On sait que la procédure de constitution des sociétés à responsabilité limitée présente un avantage sur celle des sociétés par actions en matière d'apports en nature, puisqu'il est possible de procéder à une désignation du commissaire aux apports par décision unanime des associés au lieu d'une décision par ordonnance du Président du tribunal de commerce statuant sur requête (art. L 223-6), étant rappelé que la désignation d'un commissaire aux apports est obligatoire au-delà d'une valeur unitaire d'apport supérieure à 30.000 euros ou d'un total d'apports en nature supérieur à 50% du capital (art. R 223-6 1 C. com).
Pour les associés, choisir le commissaire aux apports permet de constituer rapidement leur société, à un coût maitrisé. Le fait de dépendre d'une décision judiciaire crée une incertitude non seulement s’agissant du montant des honoraires du professionnel désigné mais également sur la façon dont celui-ci va aborder la question de la valorisation, la désignation par ordonnance n'induisant pas une approche consensuelle de cette question cruciale alors que, par définition, les associés se trouvent dans une vision commune.
Cette facilité n'existait pas pour les sociétés par actions, du fait du caractère théoriquement moins fermé de ces structures, censé impliquer un contrôle renforcé. En pratique toutefois, la plupart des sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées ont un actionnariat réduit et ne différent pas des SARL en ce qui concerne l'intuitu personae.
La proposition de loi modifie donc l'article L 225-8 du Code de commerce consacré à la constitution des sociétés anonymes par appel public à l'épargne en permettant une désignation du commissaire aux apports à l'unanimité des fondateurs. L'article L 225-12 étend cette possibilité de désignation à la constitution des sociétés anonymes sans appel public à l'épargne.
Par extension, l'article L 227-1 du code de commerce, qui renvoie aux dispositions applicables aux sociétés anonymes, permet également aux associés des sociétés par actions simplifiées de bénéficier de cette possibilité. Il en est de même pour les commandites par actions.
Sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne
Pour les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne, il sera désormais possible de ne pas recourir à un commissaire aux apports lors de la constitution (nouvel article L 225-8-1 du Code de commerce) dans les conditions suivantes (qui ne s'appliquent pas aux SA "classiques") :
- d'une part lorsque les apports seront constitués de valeurs mobilières cotées ou d'instrument du marché monétaire, à condition qu'ils aient été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés règlementés au cours des trois mois précédant la date de réalisation effective de l'apport ;
- d'autre part en cas d'apport en nature d'autres types d'éléments d'actif "ayant déjà fait l'objet d'une évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports dans les 6 mois précédant la date de réalisation effective de l'apport."
Il est toutefois prévu que la procédure de vérification par un commissaire aux apports (telle que modifiée) reprenne ses droits lorsque des "circonstances exceptionnelles" ou des "circonstances nouvelles" ont modifié sensiblement les la valeur des éléments d'actif apportés.
Augmentations de capital
S'agissant des SARL, l'article L 223-33 modifié permettra aux associés de désigner à l'unanimité le commissaire aux apports en cas d'augmentation de capital par apport en nature, ce qui est exclu sous l'empire du texte actuel, qui impose la désignation d'un commissaire aux apports par le président du tribunal de commerce.
Ceci était d'autant plus curieux que lors de la constitution, les associés pouvaient à l'unanimité désigner un commissaire aux apports.
De nombreuses opérations de restructurations seront ainsi facilitées.
Les chefs d'entreprise ont recours aux services de leur expert-comptable lorsqu'il s'agit d'évaluer amiablement un actif ou leur propre entreprise. Il est donc logique que les opérations de haut de bilan de leurs entreprises qui impliquent de telles évaluations puissent être effectuées par les mêmes professionnels.
Il convient de préciser que le code de déontologie fait interdiction à un commissaire aux comptes d'accepter une mission légale dès lors que celle-ci le placerait dans une situation d'autorévision de nature à affecter son jugement professionnel, l'expression de son opinion ou l'exercice de sa mission (annexe 8-1 du Code de commerce, art. 29 III).
Cette disposition doit être gardée à l'esprit lorsqu'une augmentation de capital en nature d’une SARL doit précéder une transformation en société par actions avec présence obligatoire d'un commissaire aux comptes.
Les sociétés par actions sont concernées par l'assouplissement des conditions de désignation du commissaire aux apports en cas de d'augmentation de capital par apport en nature de deux façons :
- d'une part l'article L 225-147 du Code de commerce prévoit une désignation à l'unanimité des actionnaires ;
- d'autre part l'article L 225-147-1 est introduit et permet, à l'image de ce qui est prévu lors de la constitution de la société, de ne pas recourir au commissaire aux apports lors d'une augmentation de capital, si l'apport est constitué de valeurs mobilières cotées évaluées au prix moyen pondéré négocié dans les trois mois précédent l'apport ou bien d'autres éléments d'actif ayant fait l'objet d'une précédente évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports.
Le nouvel article L 225-14-1 prévoit également le recours au commissaire aux apports, sur décision du conseil d'administration, en cas de circonstances exceptionnelles ayant modifié la valeur des éléments apportés.
Par le jeu des renvois, cette disposition est applicable aux sociétés par actions simplifiées et aux commandites par actions.
Il conviendra de s'interroger sur la possibilité pour le commissaire aux comptes de la société d'être désigné commissaire aux apports, au vue de la modification du Code de déontologie opérée par le décret 2010-131 du 10 février 2010.
Voir la proposition de loi
Pour les associés, choisir le commissaire aux apports permet de constituer rapidement leur société, à un coût maitrisé. Le fait de dépendre d'une décision judiciaire crée une incertitude non seulement s’agissant du montant des honoraires du professionnel désigné mais également sur la façon dont celui-ci va aborder la question de la valorisation, la désignation par ordonnance n'induisant pas une approche consensuelle de cette question cruciale alors que, par définition, les associés se trouvent dans une vision commune.
Cette facilité n'existait pas pour les sociétés par actions, du fait du caractère théoriquement moins fermé de ces structures, censé impliquer un contrôle renforcé. En pratique toutefois, la plupart des sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées ont un actionnariat réduit et ne différent pas des SARL en ce qui concerne l'intuitu personae.
La proposition de loi modifie donc l'article L 225-8 du Code de commerce consacré à la constitution des sociétés anonymes par appel public à l'épargne en permettant une désignation du commissaire aux apports à l'unanimité des fondateurs. L'article L 225-12 étend cette possibilité de désignation à la constitution des sociétés anonymes sans appel public à l'épargne.
Par extension, l'article L 227-1 du code de commerce, qui renvoie aux dispositions applicables aux sociétés anonymes, permet également aux associés des sociétés par actions simplifiées de bénéficier de cette possibilité. Il en est de même pour les commandites par actions.
Sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne
Pour les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne, il sera désormais possible de ne pas recourir à un commissaire aux apports lors de la constitution (nouvel article L 225-8-1 du Code de commerce) dans les conditions suivantes (qui ne s'appliquent pas aux SA "classiques") :
- d'une part lorsque les apports seront constitués de valeurs mobilières cotées ou d'instrument du marché monétaire, à condition qu'ils aient été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés règlementés au cours des trois mois précédant la date de réalisation effective de l'apport ;
- d'autre part en cas d'apport en nature d'autres types d'éléments d'actif "ayant déjà fait l'objet d'une évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports dans les 6 mois précédant la date de réalisation effective de l'apport."
Il est toutefois prévu que la procédure de vérification par un commissaire aux apports (telle que modifiée) reprenne ses droits lorsque des "circonstances exceptionnelles" ou des "circonstances nouvelles" ont modifié sensiblement les la valeur des éléments d'actif apportés.
Augmentations de capital
S'agissant des SARL, l'article L 223-33 modifié permettra aux associés de désigner à l'unanimité le commissaire aux apports en cas d'augmentation de capital par apport en nature, ce qui est exclu sous l'empire du texte actuel, qui impose la désignation d'un commissaire aux apports par le président du tribunal de commerce.
Ceci était d'autant plus curieux que lors de la constitution, les associés pouvaient à l'unanimité désigner un commissaire aux apports.
De nombreuses opérations de restructurations seront ainsi facilitées.
Les chefs d'entreprise ont recours aux services de leur expert-comptable lorsqu'il s'agit d'évaluer amiablement un actif ou leur propre entreprise. Il est donc logique que les opérations de haut de bilan de leurs entreprises qui impliquent de telles évaluations puissent être effectuées par les mêmes professionnels.
Il convient de préciser que le code de déontologie fait interdiction à un commissaire aux comptes d'accepter une mission légale dès lors que celle-ci le placerait dans une situation d'autorévision de nature à affecter son jugement professionnel, l'expression de son opinion ou l'exercice de sa mission (annexe 8-1 du Code de commerce, art. 29 III).
Cette disposition doit être gardée à l'esprit lorsqu'une augmentation de capital en nature d’une SARL doit précéder une transformation en société par actions avec présence obligatoire d'un commissaire aux comptes.
Les sociétés par actions sont concernées par l'assouplissement des conditions de désignation du commissaire aux apports en cas de d'augmentation de capital par apport en nature de deux façons :
- d'une part l'article L 225-147 du Code de commerce prévoit une désignation à l'unanimité des actionnaires ;
- d'autre part l'article L 225-147-1 est introduit et permet, à l'image de ce qui est prévu lors de la constitution de la société, de ne pas recourir au commissaire aux apports lors d'une augmentation de capital, si l'apport est constitué de valeurs mobilières cotées évaluées au prix moyen pondéré négocié dans les trois mois précédent l'apport ou bien d'autres éléments d'actif ayant fait l'objet d'une précédente évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports.
Le nouvel article L 225-14-1 prévoit également le recours au commissaire aux apports, sur décision du conseil d'administration, en cas de circonstances exceptionnelles ayant modifié la valeur des éléments apportés.
Par le jeu des renvois, cette disposition est applicable aux sociétés par actions simplifiées et aux commandites par actions.
Il conviendra de s'interroger sur la possibilité pour le commissaire aux comptes de la société d'être désigné commissaire aux apports, au vue de la modification du Code de déontologie opérée par le décret 2010-131 du 10 février 2010.
Voir la proposition de loi
Contentieux et procédures
