Après avoir benchmarké et testé les principales solutions d'IA juridique disponibles sur le marché, notre choix s’est porté sur Haiku, la seule qui ait apporté des résultats réellement à la hauteur de nos attentes, tant en qualité qu’en fiabilité et surtout la seule qui permet de rédiger et pas seulement de rechercher. 
 
La décision d’adopter cette solution s’inscrit dans une démarche d’exploration des technologies susceptibles d’apporter des gains d’efficacité, sans compromis sur la qualité, la confidentialité ni l’autonomie du raisonnement juridique.
 
Haiku fonctionne comme un assistant virtuel connecté aux bases de données internes du cabinet et à l’ensemble des sources juridiques françaises. Il permet aux équipes de centraliser, interroger et exploiter leur environnement documentaire de manière transversale, tout en respectant les exigences de sécurité et de confidentialité.

Parmi les fonctionnalités mises en œuvre au sein du cabinet :
 

1. Un assistant intelligent, capable de répondre aux questions juridiques en s’appuyant à la fois sur les documents du cabinet et sur les textes en vigueur ;
2. Une fonction d'analyse documentaire, quelle que soit la taille, le format ou la complexité des documents, permettant d’en saisir rapidement les enjeux, d’en extraire les informations essentielles et d’en faciliter l’exploitation ;
3. Une capacité de production juridique , permettant de rédiger à partir des documents internes du cabinet ou d’une page blanche, mais aussi de traduire, corriger, enrichir ou mettre à jour des contenus existants, en tenant compte des évolutions du droit ou du contexte ;
4. Une fonction d'extraction automatique d’informations, conçue pour analyser simultanément un grand nombre de documents et en extraire les éléments utiles.

Ce déploiement s’inscrit dans une logique d’appui méthodologique, sans automatisation des décisions ni substitution à l’expertise humaine.

Dans le cadre de notre collaboration, Haiku propose aux lecteurs de ParaBellum d’accéder gratuitement à la solution pour en évaluer le fonctionnement ! 
 
Un accès exploratoire de 30 jours est proposé à celles et ceux qui souhaitent en faire l’expérience à ce lien : https://eu1.hubs.ly/H0hn9m00
 
A vos claviers ! 

La loi de finances pour 2022 (art. 23 de la LOI n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022) a modifié l’article 39 (2°)du code général des impôts, en y introduisant une mesure ayant un caractère exceptionnel, liée à la sauvegarde des entreprises, après la période de pandémie, en permettant l’amortissement des fonds commerciaux, alors que cet amortissement jusqu’alors était impossible, sauf conditions exceptionnelles :
 
« Toutefois, ne sont pas admis en déduction les amortissements des fonds commerciaux.
 
« Par dérogation au deuxième alinéa du présent 2°, sont admis en déduction les amortissements constatés dans la comptabilité des entreprises au titre des fonds commerciaux lorsqu'ils sont acquis à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'au 31 décembre 2025. »
 
Le premier alinéa de l’article 23 pose le principe, selon lequel l’amortissement fiscal du fonds commercial n’est pas fiscalement admis, comblant un flou juridique et entérinant la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui avait dû statuer sur la question (lire cet arrêt).
 
Le second alinéa de l’article 23 était quant à lui révolutionnaire : sous réserve qu’il soit comptablement amortissable, le fonds commercial acquis entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2025 peut être amorti également sur le plan fiscal.
 
L’applicabilité du dispositif aux fonds libéraux a été confirmée, en juin 2022, par la doctrine administrative (Lire le BOFIP) :
 
« De même, les titulaires de bénéfices non commerciaux soumis au régime de la déclaration contrôlée peuvent aussi bénéficier, sous conditions, du dispositif temporaire d'amortissement fiscal des fonds commerciaux prévu pour les entreprises imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en application du troisième alinéa du 2° du 1 de l’article 39 du CGI … ».
 
Enfin la LOI n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 a son article 7, complété le dispositif d’une mesure dite « anti-abus » visant à réserver cette mesure de faveur aux acquisitions de fonds entre entreprises indépendantes, en ajoutant au texte précité l’alinéa suivant :
 
« Le présent alinéa ne s'applique pas aux fonds acquis auprès d'une entreprise liée au sens du 12 du présent article ou auprès d'une entreprise, y compris une entreprise individuelle, placée, dans les conditions définies au a du même 12, sous le contrôle de la même personne physique que l'entreprise qui acquiert le fonds. »
 
Ainsi, il est possible, depuis 2022, hors opérations de restructuration, sur une durée de 10 années, d’amortir, c’est-à-dire de passer en charge, 1/10 du prix du fonds acquis par l’entreprise, une société d’avocats par exemple.

Il y a peu de chances que cette mesure exceptionnelle soit reconduite. Elle devrait donc disparaitre dans quelques mois.
 
Pour ceux qui s’interrogent sur une éventuelle cession, c’est le moment d’accélérer la réflexion !

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La contribution pour la justice économique, prévue par la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 et mise en œuvre par le décret n° 2024-1225 du 30 décembre 2024, est entrée en vigueur en phase d’expérimentation le 1ᵉʳ janvier 2025. Cette nouvelle taxe est créée dans le cadre de la réforme, plus vaste, des « Tribunaux des Activités Economiques » (TAE), nouvelle dénomination donnée à douze des plus importants tribunaux de commerce français (Avignon, Auxerre, Le Havre, Le Mans, Limoges, Lyon, Marseille, Nancy, Nanterre, Paris, Saint-Brieuc et Versailles), qui serviront de cadre à cette expérimentation.

La contribution pour la justice économique est désormais à la charge de la partie demanderesse pour chaque instance introduite devant un TAE, lorsque la valeur totale des prétentions qui y sont contenues est supérieure à un montant de 50 000 euros. À noter que cette contribution ne s’applique qu’aux personnes (morales ou physiques, précise le texte) employant plus de 250 salariés et réalisant un certain niveau de chiffre d’affaires :

• Les entreprises réalisant un chiffre d'affaires annuel moyen (sur les trois dernières années) supérieur à 50 M€ et inférieur ou égal à 1 500 M€ paieront une contribution de 3 % du montant de leurs prétentions dans la limite de 50.000 euros ;

• Celles réalisant un chiffre d'affaires annuel moyen supérieur à 1 500 M€ paieront une contribution de 5% du montant de leurs prétentions, dans la limite de 100.000 euros.

 
Une expérimentation ciblée dans certaines juridictions

Le décret n° 2024-1225 prévoit que ce dispositif sera expérimenté afin d’évaluer son impact et d’ajuster, si besoin, les barèmes et modalités de calcul.

Un rapport d’évaluation devra être transmis au Parlement chaque année, afin de mesurer l’efficacité et la pertinence du dispositif.

Si l’expérimentation s’avère concluante, la contribution pour la justice économique pourrait être étendue à l’ensemble du territoire national d’ici la fin de la programmation 2023-2027. Le ministère de la Justice entend ainsi « responsabiliser » financièrement les grands acteurs économiques, censés solliciter les tribunaux de manière répétée, tout en maintenant un accès au juge pour les petites structures et les justiciables aux ressources plus limitées.

Or, même à le supposer légitime et non contraire à des principes fondamentaux tels que la gratuité de la justice, le droit d’accès au juge, le principe d’égalité devant la loi[[1]] …, il est loin d’être certain que cet objectif puisse être rempli par cette réforme.

 
Des incertitudes d’application

La loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 ainsi que son décret d’application – manifestement pris dans la précipitation, puisque le décret d’application date du 30 décembre 2024, c’est-à-dire l’avant-veille de l’entrée en vigueur de la loi – sont parcellaires, pour ne pas dire bâclées.

Les incertitudes quant aux modalités de mise en œuvre de cette expérimentation, qui est tout de même censée durer 4 ans, sont multiples.

En premier lieu, il parait évident que la détermination du franchissement des seuils pour les justiciables assujettis, et le calcul de la contribution, qui reviendront donc aux greffiers des tribunaux de commerce, générera des contestations et un important contentieux.

Or, la loi de programmation (article 27) se contente d’indiquer à ce titre qu’en cas de contestation, « le président de la juridiction ou le magistrat délégué à cet effet statue par ordonnance » ; aucune procédure spécifique pour le règlement des difficultés et contestations liées à la fixation de cette contribution n’étant donc fixé.

Toutefois, l'article 8 du décret dispose que la contribution est liquidée selon les modalités prévues aux chapitres II et III du titre XVIII du livre Iᵉʳ du code de procédure civile. Ces chapitres concernent respectivement la vérification des dépens et le recours contre la vérification. Faut-il comprendre que la partie qui conteste le montant de la contribution, voire le principe même de son assujettissement à cette contribution, devra attendre la toute fin de la procédure pour faire valoir ses droits ?

Autre exemple : la réforme n’a pas du tout pris en compte les requêtes en injonction de payer. Il n’est pas explicitement indiqué si elles sont ou non comprises dans la qualification d’« instance » utilisée par l’article 27 de la loi d'orientation et de programmation, et donc dans le champ d’application de l’expérimentation.

La procédure d’injonction de payer ayant été créée pour le recouvrement rapide de créances non contestées, afin de réduire les délais de paiement inter-entreprises, sa soumission au calcul et au règlement préalable d’une taxe fixée par le greffe sur remise d’éléments justificatifs, impliquerait nécessairement des délais de traitement supplémentaires, ce qui seraient totalement contraires à l’esprit de l’institution, sans compter qu’il apparaît particulièrement choquant de contraindre un justiciable faisant état d’une créance liquide, certaine, exigible et non contestée à s’acquitter d’une taxe pour avoir le droit de la recouvrer !

Cette difficulté va cependant rester plus théorique que pratique car, dans les faits, les juges rejettent généralement les requêtes en injonction de payer lorsque le montant des demandes excède 20.000 voire 30.000 euros. Les praticiens ne conseillent donc pas le recours à l’injonction de payer au-delà de ces sommes. La plupart des requêtes qui seront déposées n’atteindront donc pas le seuil de « prétentions » nécessaire à la mise en œuvre de la contribution pour la justice économique.

Il n’en demeure pas moins que cette difficulté est révélatrice des carences des textes qui n’ont même pas pris en compte les spécificités de certaines procédures applicables devant les tribunaux de commerce.

 
Une réforme qui suscite des débats

La contribution pour la justice économique est censée financer les TAE. Il est possible de douter de la pertinence de cette contribution – surtout à hauteur des montants prévus – lorsqu’on sait que les juges consulaires sont bénévoles et que les greffiers des tribunaux de commerce sont des professionnels libéraux, parmi les mieux rémunérés en France. En réalité, l’objet de la contribution pour la justice économique est aussi vague que sa dénomination.

Mais surtout cette réforme pose de nombreuses questions tant sur le plan des principes auxquels elle porte atteinte que des conséquences dommageables qu’elle pourrait engendrer.

De prime abord, cette réforme semble limiter cette contribution aux justiciables remplissant certains prérequis financiers.
Une atteinte est donc portée au principe de gratuité de la justice, mais ce n’est pas bien grave puisque les gros sont censés payer pour les petits…

Or, en pratique, ce n’est pas forcément ce qui va se produire.

En effet, l’article 27 de la loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 précise que la contribution pour la justice économique devra se voir appliquer les dispositions relatives aux dépens et donc, par conséquent, elle devra en principe être remboursée par la partie perdante, quand bien même cette dernière n’atteindrait pas les seuils pour être soumise à la contribution.

Bien sûr, le juge a la possibilité par décision motivée, de mettre la totalité ou une fraction des dépens à la charge d'une autre partie (article 696 du CPC), mais comment justifier que la partie qui gagne son procès se voit imposer une telle charge ? Si les juges ne mettent pas en œuvre cette possibilité (par refus ou tout simplement par silence), ce sera donc à la PME ou à l’artisan qui perdra son procès contre une société redevable de la taxe, qu’il reviendra de supporter la charge finale de cette nouvelle taxe qui peut atteindre, on le rappelle, la somme considérable de 100.000 euros par instance.

Par ailleurs, la réforme étant en phase expérimentale, celle-ci ne s’appliquera que dans les 12 TAE désignés, qui sont accessoirement les anciens tribunaux de commerce ayant la plus grande concentration de contentieux. Ce qui implique une inégalité juridico-territoriale et le développement futur d’un forum shopping national au travers des clauses contractuelles, et des options de compétence, puisqu’il parait évident que les justiciables chercheront à éviter autant que possible les TAE, pour ne pas avoir à s’acquitter de la contribution pour la justice économique applicable uniquement devant ces tribunaux. Ce qui devrait rediriger le flux du contentieux vers des tribunaux de commerce plus modestes n’ayant pas la quantité de personnel requis pour faire face à un tel afflux.

Les instances professionnelles, notamment le CNB, dans sa résolution du 17 janvier 2025, ont déjà exprimé leurs réserves quant à la pertinence du projet. Le Barreau de Paris a décidé, en ce sens, de former un recours contre le décret d’application du 30 décembre 2024 devant le Conseil d'État.

Affaire à suivre donc !

Décret n° 2024-1225 du 30 décembre 2024 relatif à l'expérimentation de la contribution pour la justice économique

Les sociétés pluri-professionnelles d’exercice font l’objet du livre IV de l’ordonnance, et de 14 articles numérotés 96 à 109. Relativement à l’objectif initial de simplification, on regrettera l’option retenue par les pouvoirs publics, qui ont choisi, malgré les préconisations des professionnels, notamment du CNB, de donner à la SPE un régime spécifique, distinct de celui des SEL, alors que la logique de la réforme, comme on l’a vu, est de repartir du droit commun et de lui ajouter une couche réglementaire dont l’application, en plus de celle du code de commerce, fait de la SARL une SELARL et de la SAS une SELAS, dès lors que l’objet social de la société est l’exercice d’une PLR et que les associés ont souhaité adopter la dénomination d’une SEL. Cette logique aurait donc du conduire à ce que cette société, SEL ou SEDC, devienne une SPE dès lors que son objet est l’exercice de plusieurs PLR : la SPE est une SEL, qui elle-même est une société de droit commun, et son régime applicable aurait été successivement : le code de commerce, sauf dispositions spéciales aux SEL, sauf dispositions spéciales aux SPE.

Ainsi, si l’article 96 définit bien la SPE par son objet social : « La société pluri-professionnelle d'exercice a pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions d'avocat, d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de commissaire de justice, de notaire, d'administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle, de commissaire aux comptes, d'expert-comptable et de géomètre-expert. » mais l’ordonnance redéfinit ensuite le régime juridique de la SPE dans tous ses aspects [1], ce qui occupe l’essentiel des articles consacrés à cette structure, c’est-à-dire 9 articles sur 14 au total [2].

À noter l’extension de la liste des professions qui se voit ajouter celle de géomètre expert.

De ce texte, on tirera deux conséquences : (i) l’article 96 prévoit que : « Cette société peut revêtir toute forme sociale, à l'exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant. Elle est régie par les règles particulières à la forme sociale choisie et par les dispositions du présent livre » ; la SPE peut donc revêtir la forme d’une société de droit commun non soumise à l’ordonnance [3]; et (ii) il est certain que la SPE n’est pas une SEL [4], puisqu’elle n’est pas soumise au livre III de l’ordonnance [5], mais seulement au code de commerce et au livre IV [6]. En synthèse, la SPE peut être, au choix de ses associés, soit une SEL, soit une société de droit commun (SPEDC) non soumise au livre III, toutes formes étant admises sauf celles donnant aux associés la qualité de commerçant.

Enfin, on notera que la SPE peut exercer, selon l’autorisation expresse du quatrième alinéa de l’article 96, « à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n'interdit pas l'exercice à l'une au moins des professions qui constituent son objet social. »
Le régime spécial de la SPE est ensuite défini par les huit articles suivants : (i) l’article 97 détermine les conditions de dénomination sociale de la société qui doit inclure, outre les mentions légales liées à la forme de la société, l’indication « société pluri professionnelle d’exercice » ou les initiales « SPE », suivies ou précédées des professions exercées ; (ii) l’article 98 conditionne l’exercice d’une profession à son agrément préalable par l’ordre autorité compétente ; (iii) l’article 99 réaffirme la même règle en matière de RCP que l’article 43 [7], et aurait donc pu être évité ; (iv) l’article 100 réglemente l’information des ordres, dans les mêmes conditions et termes que l’article 44 ; il aurait pu tout autant être évité ; (v) l’article 101 réglemente la détention du capital et des droits de vote dans des conditions identiques à celle de l’article 31-6 L. 1990 : la totalité du capital et des droits de vote ne peut être détenue que par des professionnels exerçant leur profession au sein de la société (1°), ou par des personnes morales détenues par les premiers (2°), ou par une personne européenne répondant aux conditions du 1° pour les personnes physiques et du 2° pour les personnes morales ; bien entendu, la société doit comprendre au moins un associé de chaque profession exercée ; (vi) l’article 102 reproduit les dispositions de l’article 54 concernant les personnes faisant l’objet d’une interdiction professionnelle ;  (vii) c’est la même chose pour l’article 103, qui reproduit les dispositions de l’article 49 concernant la forme nominative des actions ; (viii) l’article 104 reproduit les dispositions de l’article 53 en matière de régularisation de conformité de la détention du capital et des droits de vote.

Les deux régimes sont donc très proches. Là où la SPE se distingue, c’est au niveau de son fonctionnement. Le chapitre III qui lui est consacré contient quatre articles (105 à 109). Ces textes, très proches ou similaires à ceux de la loi de 1990, n’appellent pas de longs commentaires : (i) l’article 105 reproduit les dispositions de l’article 31-8 de la loi de 1990, et prévoit dans les mêmes conditions que les statuts doivent garantir l’indépendance de l’exercice des associés, des collaborateurs et des salariés , ainsi que le respect de la déontologie ; (ii) le second alinéa de l’article 31-8, concernant les déclarations de conflit d’intérêts,  devient  un article distinct (art. 108) ; à noter que le décret de 2017 [8] prévoyait que lors de la constitution de la SPE, chaque associé en exercice devait fournir une déclaration sur l’honneur attestant de l’absence de conflit d’intérêts entre ses activités en cours et celle des autres associés de la SPE. Cette disposition sera sans doute reprise dans un décret à venir ; (iii) l’article 106 reproduit les dispositions de l’article 31-9 de la loi de 1990, concernant l’information du client sur la nature des prestations pouvant être offertes par la SPE, dans des termes identiques ; (iv) l’article 107 reproduit les dispositions de l’article 31-10 notamment en ce qui concerne le partage possible du secret professionnel toujours sous conditions de l’accord du client. La notion de « professionnel exerçant » est désormais centrale dans ce partage.

Enfin, l’article 109 prévoit qu’un décret détaillera les conditions de fonctionnement de la SPE. Il faut espérer une amélioration des dispositions du décret précité de 2017, lequel prévoyait par exemple « une comptabilité distincte pour chaque profession exercée par la société [9] », ce qui est maladroit : il serait préférable de prévoir la tenue d’une comptabilité analytique par profession. Par ailleurs, le décret prévoira-t-il des dispositions, totalement absente du décret 2017, en matière de résolution des litiges entre associés ? Ce sujet est délicat du fait de l’exercice de plusieurs PLR, chacune d’elle étant soumise à un régime différent du point de vue de la résolution des litiges entre ses membres. Dans l’ancien régime, il était vivement conseillé d’ajouter, dans les statuts, une clause compromissoire, ou d’y définir de façon précise les conditions de la procédure.

Un point de satisfaction dans ce régime peu audacieux : la profession d’avocat avait demandé la suppression du régime des SEL pluri professionnelles, prévue par le deuxième alinéa de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1990 [10] (et jamais mis en œuvre, faute de publication des décrets). En effet, on ne voit pas l’intérêt de multiplier à foison les régimes de pluri professionnalité : il existe déjà la SPFPL interprofessionnelle et la SPE, c’est bien suffisant. Cette possibilité est désormais supprimée.

Enfin, signalons que le décret d’application prévu à l’article 109 de l’ordonnance devra préciser (i) 5° « Les cas où une personne physique ou morale associée peut être exclue de la société, en précisant les garanties morales, procédurales et patrimoniales qui lui sont accordées dans ces cas ; et (ii)  « 6° La détermination de l'autorité compétente pour exercer le contrôle sur la société, les modalités de ce contrôle ainsi que les conditions dans lesquelles le secret professionnel est opposable ».

Les décrets concernant les structures d’exercice de certaines professions juridiques et judiciaires ont été publiés au journal officiel du 17 août 2024 :

• Décret n° 2024-872 du 14 août 2024 relatif à l'exercice en société de la profession d'avocat
• Décret n° 2024-873 du 14 août 2024 relatif à l'exercice en société de la profession de notaire
• Décret n° 2024-874 du 14 août 2024 relatif à l'exercice en société de la profession de commissaire de justice
• Décret n° 2024-875 du 14 août 2024 relatif à l'exercice en société de la profession de greffier de tribunal de commerce
• Décret n° 2024-876 du 14 août 2024 relatif à l'exercice en société de la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation

Rappelons qu’avait déjà été publié, le 9 novembre 2023, le décret n° 2023-1165, pris en application de l’article 2 de l’ordonnance, qui liste la famille des professions judiciaires ou juridiques.
 

1. Une abrogation partielle des décrets antérieurs

Le décret n° 2024-872 « relatif à l'exercice en société de la profession d'avocat » réglemente l’exercice en SEL dans ses articles 88 à 130. Ces dispositions viennent remplacer les articles 1^er à 43 du décret n°93-492 du 25 mars 1993 « pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé [1] ».  Elles constituent le livre II du décret, étant précisé que le livre I (articles 1^er à 87) est consacré aux sociétés civiles [2] , puisque ce décret a vocation à gouverner, comme l’ordonnance elle-même, l’ensemble des structures.

Il abroge, par son article 148, le décret n° 92-680 du 20 juillet 1992 « pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles » et le décret n° 93-492 du 25 mars 1993 « pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ».

Très curieusement, l’article 148 n’abroge pas le décret n° 2016-882 du 29 juin 2016, « relatif à l’exercice de la profession d’avocat sous forme d’entité de tes de la personnalité morale autre qu’une société civile professionnelle ou qu’une société d’exercice libéral ou de groupement d’exercice régi par le droit d’un autre État membre de l’union européenne. »

Or, l’article 1^er de ce texte, pris pour l’application de la loi « Croissance », en vue de réglementer les sociétés d’exercice de droit commun, prévoit que ses articles 2 et 3 [3] « sont applicables […] aux sociétés constituées pour l’exercice de la profession d’avocat, et qui, hors les sociétés civiles professionnelles et les sociétés d’exercice libéral […], sont régies par les dispositions des chapitres I et II du titre IX du livre III du Code civil et par les dispositions du livre II du code de commerce … ». Or, les SEDC, bien que désormais soumises à l’ordonnance, n’étant pas des SEL, elles devraient se voir appliquer ce décret, de façon théorique, bien sûr, puisque ledit décret a pour seul objet de renvoyer aux dispositions du décret précité du 25 mars 1993, lesquelles sont abrogées.   

De son côté, le décret n° 2024-873 « relatif à l'exercice en société de la profession de notaire », nettement plus long [4], consacre également aux SEL son livre II [5], comprenant les articles 159 à 229. Il abroge, par son article 257, le décret n°93-78 du 13 janvier 1993 « pris pour l'application à la profession de notaire de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » et le décret n° 67-868 du 2 octobre 1967 « pris pour l'application à la profession de notaire de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles ».
 

2. La reconduction pure et simple des dispositions antérieures

De ces deux textes, que faut-il retenir sur le fond ?

Tout d’abord, très peu de changement. Les deux nouveaux décrets sont la quasi-reproduction des dispositions antérieures, à l’exception de la mise à jour des visas des textes cités qui viennent s’insérer dans un Verbatim identique, les articles se suivant dans le même ordre.

À peine faut-il signaler, dans le décret « avocat », une précision à l’article 106, par rapport à l’article 20 de l’ancien texte, concernant l’unicité d’exercice, sans aucun changement de fond. La seule réelle innovation se situe à l’article 111 du décret « avocat » et à l’article 212 du décret « notaire », ces deux textes ayant pour objet de mettre en œuvre les dispositions de l’article 44 de l’ordonnance, elles-mêmes nouvelles, lesquelles renforcent le pouvoir d’information des ordres par la communication des pactes et autres accords conventionnels entre associés [6] . La disposition est toutefois bien différente entre les deux professions, puisque l’article 111 du décret « avocat » prévoit l’envoi des documents mentionnés à l’article 44 de l’ordonnance au conseil de l’ordre, alors qu’aux termes de l’article 212 du décret « notaire », cet envoi doit se faire auprès du garde des Sceaux.

Précisons encore que le projet de décret prévoyait initialement un article 107 nouveau, destiné à réglementer le droit de retrait introduit, comme on l’a vu, par l’article 57 de l’ordonnance. Ce projet d’article 107 était construit sur la base des textes de la SCP, dans laquelle le retrait est d’ordre public, et on a pu craindre que du fait de ce texte, le retrait capitalistique soit considéré comme obligatoire dans les SEL. À la demande de la profession d’avocat, cette disposition a été supprimée du texte définitif du décret.

Enfin, une difficulté pourrait apparaitre, pour certaines structures constituées sous la forme de SEDC « version 2015 », du fait de la rédaction de l’article 89, lequel prévoit que : « La société d'exercice libéral est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés exerçant au sein de la société. » Si ce texte reproduit à droit constant l’ancien article 3 du décret du 25 mars 1993, et donc ne change rien pour les SEL, il en va différemment pour les SEDC lesquelles, sous l’ancien régime, n’étaient pas soumises audit article 3. Une SEDC pouvait donc donc avoir son siège dans un barreau, alors qu’aucun associé n’était inscrit à ce même barreau. Cette situation a été reconnue par la Cour de cassation, qui dans un arrêt du 11 mai 2022 [7], a décidé que : « […] le décret du 29 juin 2016, applicable à l'exercice de la profession d'avocat par des sociétés autres que les SCP et les SEL, et notamment aux SARL, ne renvoyait pas à l'article 3 du décret du 25 mars 1993 exigeant que la société d'exercice libéral comprenne, parmi ses membres, au moins un avocat inscrit au barreau auprès duquel elle sollicitait son inscription […] ».

Cette faculté est aujourd’hui supprimée, sans aucun délai de régularisation. Cette situation semble être passée sous les radars malgré l’alerte lancée par le Conseil national des barreaux, lequel a finalement voté le maintien du texte [8] . Aucun délai de régularisation n’étant prévu, il faudra faire vite pour éviter que les ordres ne prennent des mesures à l’égard des structures concernées. Par ailleurs, l’extension de cette obligation interdira désormais tout pluri-exercice unipersonnel : il faudra nécessairement, pour inscrire une structure dans un autre barreau, s’associer avec un avocat dudit barreau.

À noter enfin, pour l’anecdote, la disparition de la notion de stage au 2° de l’article 90 (anc. art. 4) ; il était temps, la liste du stage ayant été supprimée en 2004.
 

3. Les décrets de 2024 sont-ils applicables aux SEDC ?

Il y a donc peu d’intérêt dans l’étude de ces décrets, dont l’unique mérite est de reproduire les dispositions antérieures pour les appliquer aux nouvelles sociétés d’exercice libéral.

Mais c’est justement là que réside, pour le juriste, un intéressant questionnement, quant au champ d’application de ces deux décrets. En effet, les deux premiers articles des deux livres II des décrets « avocat » et « notaire »,  c’est-à-dire les articles 88 et 159 respectivement, sont rédigées identiquement comme suit : « Les dispositions du présent livre sont applicables aux sociétés d'exercice libéral constituées pour l'exercice de la profession (d'avocat ou de notaire) en application du livre III de l'ordonnance du 8 février 2023 susvisée.

Autrement dit, les décrets commentés sont limités dans leur champ d’application aux seules sociétés d’exercice libéral, et par conséquent ils ne semblent pas avoir vocation à régir les sociétés d’exercice de droit commun, bien qu’elles soient soumises à l’ordonnance, puisque comme on l’a vu, ces SEDC ne sont pas des SEL.

1. La gouvernance

Les dispositions antérieures, lacunaires en ce qu’elles ne prévoyaient que certaines des formes sociales possibles, sont remplacées par des dispositions plus exhaustives.

La gouvernance des SEL est réservée aux associés exerçants. Les articles 58 à 62 prévoient en effet que doivent être des « associés exerçant leur activité au sein de la société » : (i) les gérants des SELARL (art. 58), (ii) les membres du directoire, le président du conseil de surveillance, deux tiers des membres du conseil de surveillance, ou, les directeurs généraux, le président, et deux tiers des membres du conseil d'administration des SELAFA (art. 59), (iii) le président et les dirigeants des SELAS (art. 61) et enfin (iv) le gérant, le président du conseil de surveillance et deux tiers des membres du conseil de surveillance des SELCA (art. 62).

Dans la version antérieure de l’ordonnance, telle que soumise au Conseil d’Etat, les règles générales relatives à la gouvernance des SEL faisaient référence à la notion de « professionnel exerçant », ce qui conduisait à réserver la gouvernance des SEL à des personnes physiques. Le CNB avait alerté la DGE sur cette difficulté et le Conseil d’Etat a modifié la rédaction de ces articles pour viser désormais « les associés exerçants ».  

On signalera enfin que pour les professions juridiques et judiciaires, l'article 83 prévoit que lorsque plus de la moitié du capital et des droits de vote est détenue par l’une quelconque des professions juridique ou judiciaire, n’exerçant pas la profession constituant l’objet social de la société, la gouvernance n’est plus réservée aux associés exerçants leur profession dans la société, sauf qu’il doit en rester au moins un : « […] le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société comprend au moins un membre ayant la qualité d'associé exerçant au sein de la société. »
 

2. Le contrôle des ordres

Très brièvement, on évoquera cette nouvelle mesure, souhaitée par les professions ayant (trop) ouvert le capital de leur sociétés d’exercice, et qui s’impose aux autres professions, sans leur être vraiment nécessaire. L’article 44 prévoit désormais l’obligation d’adresser à son ordre, outre la composition du capital social des droits de vote, obligation préexistante, « les conventions contenant des clauses portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance ayant fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé ». Cet envoi doit être assuré non pas par la société mais par « les associés », ce qui suppose une volonté des pouvoirs publics de permettre l’information des ordres même en cas de résistance de la part du management.
 

3. La dépatrimonialisation : une déception partielle

Cet outil extrêmement utile a été créé d’abord pour la SCP [1] en 2011, puis intégré en 2012 par la loi Warsmann II dans la loi du 31 décembre 1990 [2]. Curieusement, la copie du dispositif de la SCP vers la SEL n’a pas été complète. La dépatrimonialisation est plus souple en matière de SCP qu’en matière de SEL. Ces deux textes comprennent en effet deux alinéas. Le second est identique dans les deux cas : il permet d’opter pour une valorisation des parts comprenant la clientèle, ou au contraire d’extourner cette valeur. Le premier alinéa est encore plus intéressant : il permet de choisir n’importe quelle valeur au gré des associés. Cependant lors de la recopie du texte dans la loi de 1990, cette faculté a été réduite au seul cas du refus d’agrément : «  Pour l'application des articles L. 223-14 [3] et L. 228-24 [4]du code de commerce et par exception à l'article 1843-4 du code civil, les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. »

C’est donc un texte peu utilisable en pratique que le texte du projet d’ordonnance proposait de reconduire à l’identique. Lors de la concertation, la profession d’avocat avait demandé – et obtenu – la suppression de cette condition peu compréhensible. Hélas, lors du passage au Conseil d’État, la haute juridiction l’a réintroduite. Elle figure par conséquent dans le texte promulgué, avec une formulation légèrement différente  : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales ou des actions en cas de cession soumise à un agrément[[5]]url:#_ftn5 . », qui emporte un élargissement des usages du texte. L’article 10 de la loi du 31 décembre 1990 était considéré comme applicable seulement dans l’hypothèse d’un refus d’agrément, cas rarissime. Désormais, dès lors qu’un agrément est nécessaire, la fixation libre de la valeur devient donc possible.

Il reste une certaine incompréhension. Pourquoi fallait-il réintroduire cette condition ? La réponse n’a rien d’évident. Et de ce fait, le texte n’est pas en adéquation avec la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation [6], laquelle a considéré, [7], nonobstant l’article 10 dont la violation était alléguée par le pourvoi,  que la stipulation d’une valeur (en l’espèce la valeur nominale) s’imposait à des associés exclus en application d’un règlement intérieur dont la force obligatoire est jugée comme renforcée par la qualité d’avocat des parties. Selon cet arrêt, par conséquent, il est possible pour les associés de choisir librement la valeur à retenir dans tel ou tel type d’opération. Il aurait été heureux de concilier le texte avec cette jurisprudence, qui fait partie d’un courant dominant accordant de plus en plus de place à la volonté contractuelle.
 

4. Le retrait capitalistique, nouvelle option statutaire

C’est une nouveauté, « l’une des mesures phares de la réforme [8] », dont l’introduction dans l’ordonnance procède d’une demande de la profession d’avocat. Désormais, l’article 57 dispose que : « A défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. »

Le lecteur se souviendra de la décision rendue le 12 décembre 2018 par la première chambre civile de la Cour de cassation [9], laquelle avait considéré que le droit de retrait capitalistique n’a pas de fondement dans les SEL. Cette opération, jusqu’alors très fréquente chez les libéraux, selon une pratique issue de la SCP, se trouvait définitivement condamnée, avec l’attendu désormais fameux suivant : « Attendu qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts »

Le droit de retrait acquiert donc un fondement légal, et devient une faculté, pouvant être stipulée dans les statuts, et non une disposition obligatoire comme en matière de SCP. Il faudra également continuer à distinguer le retrait d’exercice du retrait capitalistique, ainsi que l’a d’ailleurs fait la cour d’appel de Caen [10] , saisie sur renvoi après cassation, par l’arrêt de 2018 précité [11] .

Il faut se féliciter de cette option, à bien réfléchir lors de la constitution d’une SEL, car il ne peut être considéré comme favorable de conserver indéfiniment un associé retiré comme associé non exerçant. Toutefois, en cas de stipulation d’une telle faculté de retrait, il est fortement conseillé de travailler également les clauses de valorisation et plus globalement les conséquences du retrait.
 

5. Suppression de la limitation applicable aux comptes-courant d’associés

L’ordonnance supprime la disposition limitative de l’article 14 L.1990 relative aux comptes d’associés dont le détail relevait du décret n°92-704 du 23 juillet 1992. Pour rappel, l’associé exerçant ne pouvait mettre à disposition de la société une somme supérieure à trois fois le montant de sa participation au capital ; et une fois pour l’associé non exerçant. Désormais, cette limitation ne s’applique plus qu’aux seules professions de santé (Ord. n° 2023-77, 8 févr. 2023, art. 73). On rappellera également que cette règle était et reste dépourvue de toute sanction.
 

6. La RCP

L’article 43 maintient la règle figurant auparavant à l’article 16 de la loi de 1990, selon laquelle chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui. Cette règle n’était pas dupliquée pour les SEDC de type « loi croissance », créant ainsi une différence de régime qui disparait également avec les SEDC non soumises à l’ordonnance. L’absence d’obligation indéfinie aux dettes avait entraîné un vrai questionnement du marché, notamment chez les avocats, dont certaines activités sont particulièrement périlleuses en matière de RCP.

Mais même si la loi ne le prévoit pas, il est fort douteux qu’un professionnel libéral puisse échapper à sa responsabilité professionnelle en déclarant sa cessation des paiements. En effet, la Cour de cassation s’est prononcée à deux reprises, dans des affaires concernant des sociétés de commissaires aux comptes, en jugeant que le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes, répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme. Il s’agissait dans les deux espèces de sociétés par actions [12]. La décision serait vraisemblablement identique, quelle que soit la PLR concernée. Par conséquent, l’intégration des SEDC soumises à l’ordonnance dans le régime de l’article 43 ne modifie pas la situation des professionnels.
 

7. Toujours pas de « fonds libéral »

Autre occasion manquée : la création de la notion légale de fonds libéral. L’ordonnance PLR était pourtant le véhicule idoine [13], et cette notion se serait parfaitement intégrée dans les définitions du Livre 1^er. Du coup, on trouve encore à l’article 29, la mention totalement obsolète [14] de « l’apport d'un droit de présentation à la société… », alors que la notion de fonds libéral aurait pu être utilement employée [15].

La question de la détention du capital aurait pu faire couler beaucoup d’encre si les propositions initiales de l’IGF avaient été suivies d’effet : était en effet préconisée l’ouverture du capital aux tiers, perspective qui n’a pas déclenché l’enthousiasme chez les membres des PJJ, loin s’en faut. Cette mesure est rejetée par une grande majorité des avocats, notamment. Il faut dire que l’expérience de certaines professions de santé, tels les vétérinaires et les biologistes, est révélatrice du changement culturel infligé à la profession par l’entrée massive des fonds d’investissement.

Faute de cette révolution, le régime de la détention du capital de la SEL n’évolue guère. Trois sujets doivent néanmoins retenir l’attention : (i) la création de la notion de professionnel exerçant, la détention d’une SEL à 100% via une ou des SPFPL, et (iii) la superposition de SEL.
 

1. Le professionnel exerçant, une occasion manquée

Le professionnel exerçant est une notion nouvelle, centrale dans le régime des SEL, et définie de façon quelque peu laborieuse [1] par l’article 3 de l’ordonnance, au sein du Livre Ier « Dispositions communes aux sociétés d'exercice de professions libérales réglementées » comme « la personne physique ayant qualité pour exercer sa profession ou son ministère, enregistrée en France conformément aux textes qui réglementent la profession, et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère. La seule réalisation d'actes de gestion ne confère pas la qualité de professionnel exerçant. », cette dernière phrase ayant été ajoutée à la demande de certaines professions de santé, qui subissent des difficultés avec leurs actionnaires non professionnels.

Le professionnel exerçant ou « PE » est donc une personne physique, et il faut en principe qu’il détienne plus de la moitié du capital et des droits de vote de la SEL, selon l’article 46 de l’ordonnance qui prévoit : « Sous réserve des dispositions propres à chaque famille de professions mentionnée à l'article 2, plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, par des professionnels exerçant au sein de la société. »

Plus de la moitié du capital et des droits de vote d’une SEL doit donc être détenue par des « professionnels exerçant », c’est-à-dire des personnes physiques, ou par une ou des SPFPL, elles-mêmes détenues par des « professionnels exerçant ».

Mais cette notion est une occasion manquée, d’autant plus que sa présence dans le projet final est dû à l’initiative du CNB, puisque j'avais proposé, dès les premiers contacts avec la DGE, la création d’une nouvelle notion légale : celle d’APE, ou Associé Professionnel Exerçant. Pour quoi faire ?

La loi du 31 décembre 1990 a créé, pour exercer au sein de la SEL, une troisième voie : celle de l’associé exerçant [2] . Dans une société non libérale, on ne peut exercer une fonction dans l’entreprise que de deux manières : avec un mandat social ou avec un contrat de travail ; un simple « associé » n’a ni fonction ni droit à intervenir dans l’entreprise en dehors des convocations légales. Au contraire, dans les sociétés de PLR, depuis la loi de 1990, il existe un troisième statut qui concerne des personnes qui exercent au quotidien leur profession au travers de la société, sans en être ni mandataire social, ni salarié : ces sont les associés exerçant. La proposition de la profession d’avocat – créer l’Associé Professionnel Exerçant dans l’ordonnance, serait venue donner corps à cet associé exerçant non défini par les textes de 1990 et de 2015. La notion aurait permis de remplacer celle de « membre » (terme non usuel en droit des sociétés) dans l’ensemble des dispositions de la loi de 1990 et, accessoirement, d’appuyer solidement, au plan juridique, la distinction faite par le droit fiscal depuis les deux arrêts précités du conseil d’État de 2013 et 2017 en matière de rémunération « technique », distinction aujourd’hui reprise par la doctrine administrative.
 
Malheureusement, dans l’ordonnance finale, les pouvoirs publics n’ont retenu de la notion que ses deux derniers mots : « professionnel exerçant » (donc PE) et non celle d’APE, ce qui entraine plusieurs conséquences négatives  : (i) les collaborateurs libéraux entrent dans la définition du PE, ce qui est très problématique : cette rédaction conduisait, avant l’intervention du Conseil d’Etat, à permettre, par exemple, la création d’une société pluriprofessionnelle d’exercice (SPE) exerçant la profession d’avocat, dès lors que cette société dispose - non pas d’un avocat associé - mais d’un simple PE… ce qui aurait été possible avec un avocat collaborateur débutant [3] ; (ii) Le Conseil d’Etat a dû réintroduire le mot « membre », comme dans la loi de 1990, alors que cette notion peu juridique avait été supprimée dans le projet. Du point de vue de la qualité légistique, c’est fort regrettable. Le Conseil d’Etat a notamment ajouté le terme « membre » à l’article 40 (alinéa 2) qui est devenu : « Ces sociétés ne peuvent exercer la profession qui constitue leur objet social que par l'intermédiaire d'un de leurs membres ayant qualité pour exercer cette profession. », ce qui referme la possibilité qu’un collaborateur puisse être utilisé comme « PE » permettant d’inscrire la société à un barreau.

Identiquement, l’article 96 qui définit la SPE prévoit que : « Elle ne peut exercer les professions constituant son objet social que par l'intermédiaire d'un de ses membres ayant qualité pour exercer l'une de ces professions au sein de la société. » (iii) enfin, l’ordonnance réformant la loi du 31 décembre 1990 est un texte de droit des sociétés, et la notion d’APE était nécessaire parce que l’associé (qu’il soit ou non professionnel exerçant) est central dans la société a fortiori lorsqu’elle est libérale. A notre sens, le simple « professionnel exerçant », non associé, n’avait pas sa place dans ce texte, dans lequel il ajoute de la confusion, au lieu de participer à la clarification souhaitée ; (iv) enfin, cet APE aurait pu, en même temps qu’il était défini par l’ordonnance, être nanti d’un statut fiscal et social. L’article 62 CGI se prêterait fort bien à cet ajout et son 4^ème alinéa deviendrait : « Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu […] lorsqu'ils sont alloués […] aux associés en nom des sociétés de personnes, aux membres des sociétés en participation, aux associés professionnels exerçants mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 23-77 du 8 février 2023 [4] , et aux associés mentionnés aux 4° et 5° de l'article 8 lorsque ces sociétés ou exploitations ont opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux. »
 

2.  La détention de la SEL par une SPFPL

Nouveauté de l’ordonnance qui doit être signalée, sans qu’il soit nécessaire de la commenter longuement, il est désormais possible, en application de l’article 40, que les associés soient 100% interposés au travers d’une ou plusieurs SPFPL.

Jusqu’alors, l’associé personne physique, indirect à 99,99% au travers de la SPFPL, devait se ménager une participation directe en capital ou en industrie, pour être en conformité avec l’article 6, I, 3° de la loi de 1990 qui prévoyait que « Cette société doit au moins comprendre, parmi ses associés, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. », la SPFPL n’étant pas une société d’exercice.

Désormais, cette limite est levée : une SEL peut n’avoir pour associées que des SPFPL.  Le guide de la DGE [5] le confirme expressément : « Ainsi, le montage d’une SEL détenue à 100% par une holding, elle-même détenue à 100% par le professionnel exerçant au sein de la SEL est illicite car il faut que le professionnel exerçant détienne une part du capital de la société d’exercice. Or, cette pratique est courante. Pour s’adapter à cette réalité, l’ordonnance de 2023 assouplit l’obligation de présence d’un associé exerçant au sein de la société en permettant à l’associé d’être considéré comme tel quand la détention du capital de la SEL est indirecte, par le biais d’une SPFPL. »

Certains ordres d’avocats semblent inquiets à l’idée d’inscrire comme « associé exerçant » un avocat qui n’est pas associé, au sens strict ? Mais la contradiction n’est qu’apparente et les termes de l’article 40 sont suffisamment clairs pour qu’aucun doute ne puisse s’insinuer : l’associé de la SPFPL est, par l’effet de la loi, réputé associé exerçant de la SEL [6] . Il est d’ailleurs certain que le Conseil national des barreaux sera très rapidement amené à trancher la question.
 

3. La détention de la SEL par une autre SEL : situation des PJJ

Alors que la capacité de détention du capital de la SEL par une SPFPL était élargie, on a pu craindre au contraire que la détention d’une SEL, indirecte à 100 %, via une autre SEL, parfaitement possible sous l’empire de la loi de 1990, ne le soit plus sous le régime de l’ordonnance. En effet, alors que l’article 6,I,3° précité l’article 6, I, 3° de la loi de 1990 prévoyait que « Cette société doit au moins comprendre, parmi ses associés, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. », texte qui intégrait sans hésitation les personnes morales avocates (donc une autre SEL), la formule de l’article 40 de l’ordonnance a pu faire douter : « Au moins un professionnel exerçant au sein de la société en est associé, directement ou par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales. »

Il y a donc eu substitution, dans le nouveau texte, de la notion de personne exerçante, comprenant les personnes morales, par la notion de professionnel exerçant ; dès lors que ce PE est obligatoirement une personne physique (art. 3), faut-il comprendre que la SEL doit comprendre obligatoirement et directement un personne physique exerçante ?  

La réponse vient de la combinaison des articles 46 et 81, faisant respectivement partie des dispositions générales et spécifiques aux professions juridiques et judiciaires. L’article 46 de l’ordonnance détermine la détention du capital et des droits de vote des SEL, comme suit : « Sous réserve des dispositions propres à chaque famille de professions mentionnée à l'article 2, plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, par des professionnels exerçant au sein de la société. » En application de ce texte, plus de la moitié du capital et des droits de vote d’une SEL doit donc être détenue par des « professionnels exerçant », c’est-à-dire des personnes physiques, ou par une SPFPL elle-même détenue par des professionnels exerçant ce qui comme on l’a vu est prévu par l’article 40. Cependant, concernant les professions juridiques ou judiciaires, l’article 81 de l’ordonnance déroge à la règle fixée à l’article 46, et prévoit que « (…) Plus de la moitié du capital social et des droits de vote de la société peut également être détenue : 1° Par tout professionnel exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires ou par toute personne morale, établis en France ou une personne européenne au sens de l'article 4, exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires « .

La sémantique est importante et pour la compréhension de ce régime, il ne faut pas confondre le « professionnel exerçant », notion définie à l’article 3 comme une personne physique, avec l’expression « personne exerçant la profession », employée par l’article 81, ou encore celle d’« associé exerçant », employée par les articles 58 à 62, et qui comprennent toutes deux les personnes morales.

La doctrine est unanime en ce sens : « Par conséquent, il doit être considéré que l’ordonnance du 8 février 2024 admet également que le capital d’une SEL soit intégralement détenu par une autre SEL [7] ». « L’article 81 prévoit en effet, et sans qu’un décret puisse l’interdire (contrairement à ce que prévoit l’article 69 pour les SEL de professions de santé ainsi que l’article 86 pour les SEL de professions techniques et du cadre de vie), que « plus de la moitié du capital social et des droits de vote » (et non pas seulement « plus de la moitié du capital social », ainsi que le pose l’article 69 pour les SEL de professions de santé) d’une SEL de profession juridique ou judiciaire peut être détenue non seulement par des professionnels en exercice dans la société (directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une SPFPL) mais également par :toute personne physique ou morale exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires (en ce compris celle objet de la SEL), y compris dans d’autres États de l’Union européenne [8]; »

L’ordonnance ne remet donc pas en cause la possibilité de détention du capital de SEL d’avocats par une autre SEL d’avocats. A cet égard, le guide DGE consacré aux professions du droit (p. 24) vient clairement confirmer la possibilité d’une détention 100% indirecte : « Par ailleurs,  la détention totale d’une SEL par une autre SEL est également possible en vertu de l’article 81 dès lors qu’un des associés de la SEL « mère » exerce la profession constituant l’objet social de la SEL « fille » (…) La personne exerçant la profession n’est pas nécessairement un professionnel exerçant au sens de l’article 3 (personne physique) mais peut également être une personne morale exerçante (une SEL). »

1. Au plan pratique

Au plan très pratique tout d’abord, utiliser l’article 132 signifie déroger à l’article 41 lequel prévoit que « la dénomination sociale de la société est, immédiatement précédée ou suivie, selon le cas, soit de la mention : « société d'exercice libéral à responsabilité limitée » ou des initiales : « S.E.L.A.R.L. », soit […] et par l'indication de la profession exercée et du montant de son capital social… »

Les SEDC soumises à l’ordonnance pourront donc utiliser une dénomination de droit commun [1], ne pas indiquer « SEL… » sur leurs documents sociaux et supports de communication. Elles ne sont pas non plus soumises à l’obligation d’indiquer la profession exercée [2] . L’indication du capital reste obligatoire en application du droit commun.

Autre effet pratique non négligeable, et qui a pour partie motivé la rédaction de l‘article 132, cette disposition permet d’éviter de très nombreuses opérations de régularisation de l’ensemble des SEDC existantes, lesquelles n’auront aucune modification statutaire à faire, si elles sont en conformité avec l’ordonnance. Or, ce sera les cas de la plupart des SEDC, qui étaient jusqu’alors soumises au régime de la loi du 6 août 2015, très proche – à part quelques subtiles variations – du régime de la loi de 1990.

A part ces deux points, quelle distinction entre les SEDC et les SEL ? il faut sans doute aller rechercher du côté du régime fiscal de la rémunération des associés de SEL. C’est d’ailleurs la seconde raison de cet ajout dans le texte de l’article 132.
 

2. Un enjeu majeur : le régime des rémunérations des associés

Pour bien comprendre, il faut remonter à la genèse du projet d’ordonnance. Il a déjà été indiqué que le rapport IGF proposait l’extinction des SEL, que cette voie était soutenue par la profession d’avocat, qui souhaitait une universalisation des règles, mais qu’elle n’a finalement pas a été suivie par la DGE, en raison des demandes de certaines professions médicales. Bien que le projet d’ordonnance remette ainsi en cause les possibilités offertes par la loi Macron, cette situation paraissait cependant acceptable dès lors qu’il s’agissait d’un régime harmonisé et universel concernant l’ensemble des professions libérales réglementées.

Or, lors de l’envoi du texte au conseil d’État, en décembre 2022, les représentants des professions, et notamment le CNB, ont découvert une disposition [3] qui ne figurait pas dans les versions soumises à la concertation, laquelle conduisait à remettre en cause la possibilité de créer des sociétés de droit commun, mais seulement pour les six professions juridiques et judiciaires. Par conséquent, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, et les commissaires aux comptes pourront continuer à exercer en SEDC, sans être soumis au régime des SEL, alors même que l'objet social de leurs sociétés est l'exercice d'une profession libérale réglementée, concurrente, pour une bonne part, à celles d’avocat et de notaire.

Concomitamment, le 15 décembre 2022 était publiée la modification de la doctrine fiscale concernant le régime des rémunérations dites « techniques » des associés de SEL [4]. Pour simplifier, le régime fiscal alors applicable, notamment selon une réponse ministérielle Cousin [5] , aujourd’hui rapportée, assimilait tous les associés, hors hypothèse de subordination, à des dirigeants [6] . Puis par deux arrêts successifs de 2013 [7]et 2017 [8], le Conseil d’Etat a jugé que le professionnel, qu’il soit ou non dirigeant, en l’absence de lien de subordination, perçoit pour son « activité technique » des bénéfices non commerciaux (BNC) et non plus, donc, des revenus de dirigeants. La doctrine fiscale et la jurisprudence du Conseil d’Etat se trouvaient donc opposées et cette situation était source de nombreuses incertitudes concernant les sociétés par actions [9].

Alors que la profession d’avocat militait activement pour l’APE et pour l’extension de l’article 62 audit APE, la Direction de la Législation fiscale (DLF)  publiait sa nouvelle doctrine administrative [10], laquelle entérine la jurisprudence précitée et prévoit désormais : « … les rémunérations des associés (dirigeants ou non) de SELAFA, SELAS, SELARL et de SELCA, allouées à raison de l’exercice de leur activité libérale dans ces mêmes sociétés sont en principe imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, conformément au 1 de l’article 92 du CGI . En revanche, lorsqu’il est établi qu’un lien de subordination existe entre l’associé et la SEL au titre de l’exercice de cette activité, ces rémunérations sont imposées dans la catégorie des traitements et salaires.

S’estimant prise en tenailles entre ces deux dispositions, (i) le nouveau régime des rémunérations techniques et (ii) l’article 132 de l’ordonnance fermant la porte des SEDC pour les seules PJJ, la profession d’avocat envisageait alors d’exercer un recours du fait d'une rupture de l'égalité devant la loi : en effet, le nouveau régime ne s'applique qu'aux SEL et les professions concurrentes qui continuent de pouvoir disposer des SEDC n’y sont pas soumises (elles disposent d’un choix), alors que les PJJ le sont obligatoirement.

Informés de cet éventuel recours, et alors que le texte été soumis au Conseil d’État, les pouvoirs publics proposaient de le modifier, en vue de réintroduire la possibilité pour les professions juridiques et judiciaires, de conserver des SEDC. Comme évoqué supra, deux motivations principales ont motivé cette modification : (i) éviter l’obligation de mise en conformité massive du stock de SEDC, et (ii) permettre aux PJJ de conserver un choix entre SEL et SEDC, du point de vue du nouveau régime des rémunérations.

Le recours était abandonné et l’ordonnance était promulguée avec un article 132 (ex 135) modifié comme suit : : « Lorsque la forme juridique d’exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiée ou une société en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, celle-ci est également soumise aux dispositions [du titre III de l’ordonnance relative au SEL] à l’exception des obligations de dénomination prévues au premier alinéa de l’article 41 de cette ordonnance qui deviennent facultatives. »

On ne reviendra pas sur les analyses doctrinales évoquées supra, lesquelles considèrent que les SEDC sont maintenues, seul l’intérêt de ce maintien étant en fait discuté. Dès lors que la société d’exercice, au choix des associés, n’est pas dénommée SELARL ou SELAS, mais SARL et SAS, on doit en déduire qu’il s’agit d’une « simple » SEDC [11], certes soumise à l’ordonnance, mais pas une SEL ; en conséquence, ne s’agissant pas d’une SEL, elle n’est pas soumise au nouveau régime des rémunérations techniques [12], lequel est notamment défini par le rescrit du 27 décembre 2023 [13], et qui ne s’applique qu’aux SEL, ce qui résulte clairement de la lecture dudit rescrit qui balaye et met à jour, sur 74 pages, l’ensemble des paragraphes du BOFIP consacrés aux SEL [14]. Cette SEDC peut donc continuer à comptabiliser la rémunération de ses associés sous le régime antérieur [15].

Le Conseil d’Etat est toutefois désormais saisi d’un recours par le CNB portant sur la rupture d’égalité découlant de la distinction entre le régime des rémunérations de droit commun pour les SEDC maintenues au bénéfice de certaines professions et le régime dérogatoire des PLR, et il devra se prononcer, sans doute avant la fin de l’année 2024. Mais il pourrait rejeter le recours, puisque dans ce cas, la rupture d’égalité n’aurait plus lieu d’être, si il confirmait, ce qui semble s’imposer, que les sociétés qui font emploi de l’article 132 sont bien des SEDC au sens du régime fiscal applicable aux SEL.

La SEL est-elle une société d’exercice libéral ou libérale ? Il peut y avoir un peu de confusion sur ce sujet puisque la Direction générale des Entreprises (DGE) du Ministère de l’Economie et des finances a publié le 11 décembre 2023, trois guides à destination des professions libérales réglementées, lesquels [1] évoquent la société d’exercice libérale. Toutefois, à la lecture de l’ordonnance [2], il ne fait aucun doute que le terme « libéral » s’applique à l’exercice et non à la société, laquelle est donc d’exercice libéral.

Le livre III « Des sociétés d’exercice libéral », partie principale de l’ordonnance, lui est consacré. Il comprend les articles 40 à 95, étant précisé que les articles 40 à 67 sont consacrés aux dispositions communes, suivis des articles 68 à 79 pour les professions de santé, puis des articles 80 à 84 pour les professions juridiques et judiciaires (PJJ), et enfin 85 à 95 pour les professions techniques.

Dans ce second article, nous tentons d'éclairer le débat sur la coexistence, désormais certaine, entre les SEL et les SEDC.
 

1. La SEL se définit par son objet…

La société de PLR est soumise au nouveau régime à raison de son objet social. En effet, l’article 40 de l’ordonnance dispose clairement : « Il peut être constitué, pour l'exercice d'une profession libérale réglementée, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent livre. »

La SEL n’est pas une forme sociale. La question a pu se poser sous l’empire de la loi de 1990. Le guide DGE précité rappelle en effet que : « La complexité des dispositions de la loi de 1990 a également généré un manque de lisibilité, laissant penser que les sociétés d'exercice libéral étaient des formes juridiques autonomes et non un prisme d'adaptation des dispositions régissant les sociétés commerciales de capitaux de droit commun (SARL, SA, SAS, SCA). [3]  »

Mais il est clair désormais que la SEL n’est pas une forme sociale spécifique, distincte des sociétés régies par le Code de commerce, mais seulement un régime spécial, qui vient s’appliquer – lex specialia - en plus du droit commun défini par les règles du Code civil et du Code de commerce.

On pourrait toutefois s’interroger à la lecture de l’article 132 de l’ordonnance lequel précise à trois reprises [4] que « Lorsque la forme juridique d'exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiée […] régies par les dispositions du livre II du code de commerce, celle-ci est également soumise aux dispositions du livre III de l'ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 … » ; or, si cette forme est également soumise, c’est qu’il y aurait une autre forme, donc  les SEL ? Mais il s’agit plutôt d’une maladresse rédactionnelle. Le guide de la DGE précise d’ailleurs clairement que : « Ces questions de sémantique ont permis notamment de poser la question de la nature de la société d’exercice libéral. Si les particularités de l’exercice libéral peuvent donner l’impression que les SEL relèvent d’un régime à part, celles-ci sont bien, avant tout, des sociétés à forme commerciale et des sociétés de capitaux. Leurs spécificités – dont en premier lieu l’indépendance des PLR – sont prises en compte dans un texte spécifique (anciennement la loi de 1990 et désormais l’ordonnance de 2023) qui ajoute une couche de dispositions supplémentaires à celles du droit commun (code de commerce). »

Par conséquent, une SELARL, par exemple, est une SARL [5] soumise à l’ordonnance, qui doit donc respecter les règles spéciales dérogatoires de ce texte et l’ensemble des autres règles non contraires.

Les SEL sont donc bien des sociétés de droit commun, auxquelles on ajoute une couche réglementaire supplémentaire lorsque ces sociétés ont pour objet social l’exercice d’une profession libérale réglementée.

L’idée de départ (« la « couche réglementaire ») est toujours là. Mais on est un peu frustré par le résultat tant il aurait été plus satisfaisant, pour la cohérence de l’ensemble, de supprimer les SEL et non les SEDC, pour y appliquer cette « couche réglementaire ».
Aujourd’hui, compte tenu des choix effectués par les rédacteurs du texte, nous aboutissons à quelque obscurité puisqu’il va exister des SEL qui sont en fait des sociétés de droit commun et des SEDC qui ont tout d’une SEL. Car en effet, l’objet social « PLR » ne suffit pas à faire de la SEDC une SEL. 
 

2. … et par sa dénomination

Si la condition de l’objet social est nécessaire pour que la société soit une SEL, elle n’est cependant pas suffisante. Encore faut-il que les associés aient décidé de la dénommer « SEL ».

En effet, l’article 132 précité de l’ordonnance poursuit ainsi : « Lorsque la forme juridique d'exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiée […] celle-ci est également soumise aux dispositions du livre III de l'ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 relative à l'exercice en société des professions libérales réglementées à l'exception des obligations de dénomination prévues au premier alinéa de l'article 41 de cette ordonnance qui deviennent facultatives. »
Cette disposition a été diversement commentée.

Pour B. Dondero [6] , il s’agit d’un « dispositif ambigu » dont il ressort une « absence de suppression formelle » de la « possibilité que les membres d’une PLR constituent une société de droit commun », de sorte que selon cet auteur, « cette possibilité reste ouverte. » Pour R. Mortier [7] , « l’article 132 sans l’interdire opère un infléchissement de l’exercice des [PLR] sous forme de sociétés de droit commun… que les rédacteurs de l’ordonnance … ont préféré … maintenir » mais il s’interroge sur « ce qui distinguera les deux types de sociétés très concrètement.[8]  ». Pour A. Reygrobellet [9] , « on ne voit pas trop l’intérêt de recourir à une société de droit commun qui devra appliquer la quasi-totalité des règles applicables aux SEL ».

On peut lire, à l’inverse, que « L’ordonnance n’évince le régime des sociétés commerciales de droit commun […] que pour la seule famille des professions juridiques et judiciaires [10] . » ou que « les textes […] sont ainsi modifiés pour contraindre à recourir au statut dérogatoire de la société d’exercice libéral […][11] »

Il ne fait cependant aucun doute que la SEDC continue d’exister, y compris pour les professions juridiques et judiciaires, mais ce n’est évidemment pas la SEDC de la loi « croissance [12]  », avec son régime juridique distinct, mais une nouvelle « SEDC soumise à l’ordonnance » : il reste que faute d’être dénommée « SEL » par ses fondateurs, il ne s’agira pas d’une SEL mais d’une SARL, d’une SAS, d’une SA, etc.

Le guide DGE le confirme. Il n’évoque aucune suppression de ces SEDC mais au contraire leur maintien : « Ainsi, l’ordonnance de 2023 simplifie le paysage législatif en assujétissant les régimes de 2015 à la loi de 1990. L’objectif était de conserver les atouts de ces deux lois : la sécurité apportée par la loi de 1990 et les assouplissements introduits par la loi de 2015. »

Pour tenter une définition :

• La SEL se définit comme une société de droit commun, ayant à la fois (i) un objet social d’exercice d’une PLR, et (ii) une dénomination de SEL sur l’ensemble de sa documentation sociale et professionnelle. Cette SEL est donc bien une société de droit commun ;
• La SEDC se définit comme une société de droit commun ayant pour objet social d’exercer une PLR, et qui, de ce fait, est soumise à l’ordonnance, excepté son article 41. Par conséquent, en dehors de sa dénomination, elle est exactement comme une SEL ;

Ainsi, il ne fait pas de doute que les deux formes coexistent.  Reste la question de l’intérêt d’une telle SEDC : nous l'évoquons dans l'article suivant.

Les sociétés d’exercice libéral (SEL) sont apparues en 1990 dans notre droit positif, après un bien long cheminement pour les professions juridiques et judiciaires. Les avocats, tout d’abord, ont été obligatoirement individuels, de tout temps et jusqu’au décret du 10 avril 1954, issu des textes sur la profession d’avocat adoptés le 26 juin 1941 par le régime de Vichy [1]. Le décret de 1954 autorise et régit, par son unique article 49, l’association entre avocats, à condition de son autorisation par le règlement intérieur du Barreau [2] . Il faut ensuite attendre la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 pour voir apparaître les sociétés civiles professionnelles (SCP), dont les professions juridiques et judiciaires vont s’emparer. Les notaires et les avocats aux conseils, comme les avocats jusqu’en 1954, était tenus à un exercice individuel jusqu’à la promulgation de cette loi. La SCP est encore la structure majoritaire dans le notariat [3], et pour les avocats aux conseils auxquels les SEL n'ont jamais été ouvertes [4] , mais elle a en revanche été largement abandonnée par les avocats depuis l’apparition des sociétés d’exercice libéral [5].

La SCP, reconduite sans véritable rénovation par l’Ordonnance du 8 février 2023, est une société civile, transparente fiscalement (art. 35 [6], à défaut d’option pour l’impôt sur les sociétés, et se caractérise principalement par (i) l’impossibilité d’y associer des personnes morales (art. 1^er), (ii) les conditions très particulières de sa gouvernance, aucun associé ne pouvant disposer de plus de 50 % des droits de vote (art. 19 D. 92-680 du 20 juillet 1992), (iii) l’engagement indéfini et solidaire des associés à l’égard des tiers (art. 15) et (iv) par son droit de retrait d’ordre public (art. 18). Enfin, il faut signaler la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 laquelle a créé au sein de l’article 10 L. 1966 un dispositif très original de dépatrimonialisation sur lequel il sera revenu à propos de celui prévu par l’Ordonnance pour les SEL.

La loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 « relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales [7] , [8] est venue bouleverser ces modes d’exercice traditionnels, en instaurant, pour les professions juridiques et judiciaires, la possibilité d’utiliser les sociétés de capitaux, presque comme les entrepreneurs de droit commun. Après un temps d’hésitation, les professionnels, en particulier les avocats, ont très largement investi cette nouvelle forme d’exercice qui a contribué, par sa souplesse et les avantages qu’elle procure (en particulier le caractère natif du régime de l’impôt sur les sociétés attaché aux sociétés de capitaux) au développement de l’entreprenariat des libéraux, lequel a pris un complet essor, après l’arrêt Woessner Sigrand [9], en novembre 2000, dans lequel la Cour de cassation a rompu avec sa jurisprudence séculaire prohibant la vente des clientèles civiles, pour faire entrer dans le droit positif la notion de fonds d’exercice libéral, plus couramment dénommé fonds libéral, ce fonds devenant alors, sous la condition du respect du libre choix du patient [10], un objet de droit.

Ainsi, à partir du début de ce siècle, munis des sociétés de capitaux et de ce nouvel objet de droit, les libéraux ont pu développer, comme tous les entrepreneurs, des opérations d’ingénierie patrimoniale pour faire grandir leurs structures, se rapprocher d’autres praticiens, assurer leur transmission, en particulier la transmission intergénérationnelle au sein du cabinet, ou tout simplement pour aménager de façon plus souple leurs conditions d’exercice professionnel. La pratique qui s’est développée grâce aux SEL a certainement participé à la pérennisation des structures d’exercice, de même qu’à une certaine banalisation des entreprises libérales par rapport à celles de droit commun, mouvement d’ailleurs encouragé par une frange de plus en plus importante des professionnels eux-mêmes. En particulier, lors de la concertation portant sur l'Ordonnance du 8 février 2023, s’inscrivant dans les propositions du rapport Lavenir Scotté [11], le Conseil national des barreaux a exprimé sa préférence pour la disparition du statut spécial des sociétés d'exercice libéral au profit des sociétés de droit commun régies par le code de commerce, auquel il aurait pu être simplement ajouté, via le projet d'ordonnance, l'ensemble des dispositions spécifiques nécessaires à l'activité libérale, et ce, sans qu'il soit nécessaire de distinguer ces structures par leur forme sociale ou par une dénomination spécifique. Ce projet, initialement mené en ce sens par la direction générale des entreprises (DGE) a finalement été abandonné au profit du maintien des SEL à la demande des professions médicales.

Aujourd’hui, la profession d’avocat se répartit approximativement en trois tiers : 36 % exercent à titre individuel, 32 % en qualité d’associé, et 29 % en qualité de collaborateur libéral. Seulement 3 % des avocats exerçant qualité de salarié [12]  :



Ce mouvement est général, comme le relève le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 8 février 2003, qui précise que « l'exercice sous forme de société, bien qu'il demeure minoritaire chez les professionnels libéraux, est de plus en plus prisé (le recours à la forme sociétaire est ainsi passé de 26,6 % en 2012 à 31,1 % en 2017) car il répond au besoin croissant d'investissement des professionnels dans leur structure d'exercice. »

L’économique explique pour une part cette évolution. En termes de chiffre d’affaires, il y a en effet une différence majeure entre les deux statuts : selon les statistiques de l’ANAFAGC, les recettes nettes d’un avocat associé, en moyenne, sont presque 3 fois supérieures à celle d’un individuel [13] , soit 320 513 € pour les premiers, contre 131 695 € pour les seconds, le plus notable étant que cet écart est constant depuis 1997.

Cet engouement méritait sans doute qu’on s’intéresse à la loi du 31 décembre 1990.

Ce texte, déjà complexe lors de sa promulgation, a en effet été réformé de multiples fois entre 1990 et 2016 [14] et il était devenu largement incompréhensible, y compris pour les spécialistes tenus de s’y prendre à deux fois avant de donner un avis sur la mise en œuvre de l’une quelconque de ses dispositions. Cette complexité tenait notamment, outre les réformes successives, au mélange des dispositions concernant les différentes familles de professions au sein des mêmes articles, par de nombreuses dispositions négatives, et par l’emploi d’expressions fort longues bien que répétées tout au long du texte, comme par exemple celle relative aux « professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Le rapport au Président de la République [15] met clairement en avant cette complexité : « Les dispositions de la loi n° 90-1258, en particulier sur la question de la détention du capital, sont au gré des réformes devenues de moins en moins lisibles pour les professionnels. A titre d'exemple, son article 6, relatif à la détention du capital et des droits de vote, est passé de 3 à 17 alinéas depuis 1990. De même, au sein du titre IV, les 23 alinéas régissant les SPFPL sont ramassés en seulement 2 articles (31-1 et 31-2) au sein desquels s'insèrent près de 19 renvois vers d'autres dispositions de la loi n° 90-1258. […] Ce faisant, certaines professions, à l'instar des professions juridiques ou judiciaires, se sont vu dotées d'un accès à des SARL adaptées par le truchement de la loi de 1990 ainsi qu'à des SARL adaptées par le biais d'un autre régime ouvert en 2015. Dès lors, l'accès aux SARL par des professions juridiques ou judiciaires est possible par la voie de deux régimes extrêmement proches, sans que cette dualité ne soit justifiée. Cette juxtaposition de régimes d'adaptation ajoute à la confusion sur les dispositions applicables et donc à l'insécurité juridique pour les professionnels. […] »

La réforme était initiée en septembre 2020 par une mission confiée par Monsieur Alain Griset, alors Ministre délégué auprès du ministre de l'Économie, des Finances et de la Relance, chargé des Petites et Moyennes Entreprises, à l’inspection générale des finances (IGF)  afin d’identifier et de recenser les mesures destinées à simplifier l’exercice libéral et à favoriser la création ainsi que la croissance des entreprises des professionnels libéraux. Le rapport de MM. Frédéric Lavenir et Nicolas Scotté, remis en novembre 2020, intitulé « Mesures de simplification ciblées sur les professions libérales réglementées » comportait 19 propositions et 9 pistes de réflexions. Trois axes étaient alors retenus par la DGE, dont le renforcement du capital des sociétés (principalement l'ouverture du capital aux tiers, proposition largement rejetée par les professionnels) et la rationalisation du paysage des structures juridiques [16], prévoyant plusieurs séries de mesures : adapter le régime des sociétés de droit commun aux professions libérales (mesure n° 4) ; étendre l’accès aux sociétés de droit commun de toutes les professions libérales réglementées (mesure n° 5) ; mettre en extinction le régime des sociétés d’exercice libéral (mesure n°6) ; clarifier les règles s’appliquant aux sociétés de droit commun (mesure n° 7).

Comme dit plus haut, les objectifs initiaux ont dû être modifiés en raison de l’opposition des professions médicales, et de l’extinction des SEL, le projet est passé à celui de l’extinction des sociétés de droit commun pour les professions juridiques et judiciaires  [17]. La profession d’avocat était pourtant très favorable à la mise en extinction du régime des SEL et proposait un régime simple, intelligible, lequel aurait pu comporter, par couches successives : (i) les règles de droit commun de droit des sociétés, figurant dans le Code civil et dans le Code de commerce, (ii) les règles spécifiques applicables à l’activité libérale pour tout type de société ; puis enfin (iii) les règles spécifiques à chaque profession.

Ainsi, la réforme du droit des sociétés spéciales des professionnels libéraux proposée par l’IGF manque sans doute de l’ambition initiale. La rupture culturelle majeure, qui aurait pu être aussi importante que la loi de 1971, ou celle de 1990, s’est transformée en une simple réécriture de la loi de 1990, ne satisfaisant finalement – et partiellement - que l’objectif de simplification.

C’est d’ailleurs ainsi que l’Ordonnance est présentée dans le rapport précité au Président de la République : « L'objectif principal de ce texte est de clarifier l'actuelle rédaction des dispositions législatives communément applicables aux professions libérales réglementées, celles-ci étant devenues difficilement intelligibles aux destinataires de la norme, y compris les professionnels du droit. Il s'agit de rendre la loi plus accessible aux professionnels et leur donner ainsi une vision claire des possibilités offertes par les différents régimes qui leur sont applicables. »

Une réforme à droit constant. L’ordonnance opère un changement dans la continuité : elle réécrit à droit constant tout en adoptant un certain nombre de modifications substantielles comparées au droit de 1990.

Une réforme universelle… pour les PJJ seulement. Outre l’abrogation de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 et de la loi n^o 90-1258 du 31 décembre 1990, qui permet à l’ordonnance de devenir le texte de référence pour (presque [18]) toutes les structures professionnelles, elle devient le texte unique pour les PJJ dont les sociétés d’exercice de droit commun (SEDC) seront désormais soumises au même régime [19], ce qui ne sera pas le cas pour certaines professions concurrentes comme celle d’expert-comptable ou celle de conseil en propriété industrielle (CPI), ou encore celle de commissaire aux comptes, ces trois professions conservant le droit d’utiliser des sociétés d’exercice de droit commun (SEDC).

Une volonté de clarification. Cet objectif majeur est globalement atteint [20] : l’utilisation des techniques contractuelles, suggérées dès l’origine de la concertation par le CNB, avec la création d’un chapitre de définitions, et la séparation des dispositions générales et des dispositions particulières pour chaque familles de professions libérales réglementées (PLR) facilite grandement la compréhension du régime applicable, même si, sur certains aspects, le texte ne va assez loin.

La réforme a déjà été largement commentée [21] et cette analyse sera organisée autour des sujets essentiels du nouveau régime, avec l’objectif de donner, chaque fois que cela sera possible, un clé d’interprétation grâce à l’éclairage de la concertation, qui sera ainsi modestement élevée en une forme de travaux parlementaires, puisque s’agissant d’une ordonnance, le texte en est démuni.

Déjudiciarisation de la procédure

Actuellement, la saisie des rémunérations nécessite une autorisation du juge de l'exécution, précédée d'une tentative de conciliation (procédure régie par les articles R.3252-12 et suivants du Code du travail). La réforme supprime cette étape judiciaire, permettant aux commissaires de justice de procéder directement à la saisie, sous réserve de l'existence d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.

Rôle central du commissaire de justice

Les commissaires de justice, fusion des professions d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, seront donc désormais les acteurs centraux de cette procédure, le juge n'intervenant plus qu'en cas de contestation du débiteur, dans un objectif d'amélioration de l'efficacité et de la rapidité de cette procédure d'exécution.

La procédure de saisie sur salaire en l'état du droit positif est en effet sous utilisée en raison de sa complexité et des délais particulièrement longs essentiellement dus à la phase judiciaire préalable.

Les étapes de la nouvelle procédure de saisie (qui doit encore faire l'objet de décrets d'application) seront les suivantes :

• Commandement de payer : Le commissaire de justice délivre un commandement de payer au débiteur, lui laissant un délai d'un mois pour régulariser la dette ou conclure un accord de paiement.
• Établissement du procès-verbal de saisie : Si le commandement de payer reste infructueux après un mois, le commissaire de justice établit un procès-verbal de saisie des rémunérations.
• Notification à l'employeur : Le procès-verbal est notifié à l'employeur du débiteur, qui devient tiers saisi. L'employeur est tenu de déclarer la situation du salarié et de procéder à la retenue sur salaire.
• Versement des sommes saisies : Les sommes retenues par l'employeur sont versées directement au commissaire de justice répartiteur, chargé de redistribuer les montants entre les créanciers éventuels.
• Contestation possible : Le débiteur peut contester la saisie devant le juge de l'exécution. La contestation suspend la procédure uniquement si elle est introduite dans le mois suivant le commandement de payer.
• Registre numérique des saisies : Toutes les procédures de saisie seront enregistrées dans un registre numérique centralisé sous la supervision de la Chambre nationale des commissaires de justice, afin d'assurer la transparence et la coordination entre les créanciers

 
 

Le principe du contradictoire impose que chaque partie puisse s’expliquer pleinement sur les éléments de fait et de droit invoqués dans le cadre du litige. À cet égard, l’article 444 du Code de procédure civile dispose que le président doit ordonner la réouverture des débats dès lors que les parties n’ont pas été en mesure de s’exprimer contradictoirement sur les éclaircissements demandés par le juge.

C'est notamment le cas lorsque des éléments complémentaires sont produits en cours de délibéré à la demande du juge.

L’article 445 du Code de procédure civile pose en effet le principe selon lequel aucune note en délibéré ne peut être versée aux débats après la clôture, sauf dans certaines hypothèses limitées :

• Lorsqu’une partie souhaite répondre aux observations du ministère public ;
• Lorsque le président demande des éclaircissements nécessaires à la compréhension du litige.

Dans ces situations, le juge doit en outre veiller à ce que les autres parties soient mises en mesure de répondre contradictoirement aux éléments produits en cours de délibéré, et ce en application de l'article 444 lequel dispose, en son 1er alinéa :

Le président peut ordonner la réouverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n'ont pas été à même de s'expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés.


Dans une affaire jugée le 23 mai 2024 (Civ. 2e, n° 22-23.735), la Cour de cassation a cassé un arrêt rendu par une cour d’appel qui, après réception d’une pièce complémentaire en délibéré, produite à sa demande, n’avait ni invité les parties à formuler leurs observations, ni ordonné la réouverture des débats.

En l'espèce, une action en autorisation de vente des biens d'une société avait été initiée par son administrateur provisoire.

Or, ce dernier n'avait pas communiqué à la Cour l'ordonnance ayant prorogé sa mission, en vertu de laquelle il avait agi. 

La cour d'appel de Paris a donc sollicité la production de cette ordonnance, laquelle a été produite en cours de délibéré. Dès lors, la Cour d'appel aurait nécessairement dû, pour pouvoir tenir compte de cette pièce, inviter les parties à formuler leurs observations à son sujet, ou rouvrir les débats, ce qu'elle n'a pas fait.
 
En confirmant l'autorisation de vente, en se fondant notamment sur cette ordonnance, la Cour d'appel a donc violé le principe du contradictoire, qui s'impose au juge comme aux parties, en vertu de l'article 16 du Code de procédure civile.
 
Cette décision consacre une application stricte de ce principe et de l’article 444 du Code de procédure civile, en  imposant au juge une vigilance stricte lors de la production de documents complémentaires en phase de délibéré : le fait que cette production se fasse à la demande du juge lui-même ne le dispense pas de les soumettre au débat contradictoire conformément aux dispositions précitées.


Civ. 2e, 23 mai 2024, n° 22-23.735
 

Le mécanisme du retrait litigieux en droit français permet au débiteur d'une créance cédée de se libérer en rachetant cette créance au cessionnaire pour le prix payé par ce dernier. Ce droit est prévu par l'article 1699 du Code civil et vise à protéger le débiteur contre la spéculation, en cas de cession de créances douteuses ou litigieuses :

"Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite."

Les conditions de mise en oeuvre de l'article 1699 du Code civil, qui sont en principe interprétées strictement en jurisprudence, sont notamment les suivantes :

• La créance doit être litigieuse, c'est-à-dire contestée ou sujette à un litige au moment de la cession ;
• La cession doit avoir eu lieu à titre onéreux ;
• Le débiteur doit exercer son droit dans un délai raisonnable après avoir été informé de la cession​ .

Dans l'affaire ici rapportée, une banque avait accordé un prêt à une société, garanti par une caution personnelle. La société était ensuite placée en liquidation judiciaire, et la banque a assigné la caution en paiement. Au cours de l'appel, la banque a cédé la créance garantie à un fonds de titrisation "en bloc", dans un portefeuille de créances.

La caution invoque l'article 1699 du code civil, relatif au droit au retrait litigieux. 

La décision rendue par la Cour de cassation apporte d'intéressantes précisions sur le régime qui lui est applicable.

La Cour de cassation confirme tout d'abord que la caution peut exercer le droit au retrait litigieux, ce droit n'étant pas réservé au seul débiteur principal, dans la mesure, où - comme c'était d'ailleurs expressément précisé ici dans l'acte - la cession porte sur la créance et "tous ses accessoires" et donc également ses garanties. A partir du moment où la caution est activée, elle devient dès lors débitrice principal, et défenderesse à l'action,  et peut donc se prévaloir des dispositions de l'article 1699 du Code civil.

La Cour valide également l'argument suivant lequel la caution, en contestant la créance sur le fond (en l'espèce, sur le fondement de la nature disproportionnée de l'engagement), rend celle-ci litigieuse au sens de l'article 1699 du code civil.

S'agissant enfin de l'incidence de la cession en bloc, elle précise que la cession d’un portefeuille de créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit au retrait litigieux pourvu que le prix de la créance cédée puisse être déterminé. Elle valide à ce sujet une méthode arithmétique pour déterminer ici le prix de chaque créance en divisant le prix global payé par le nombre de créances cédées,  méthode pouvant être désavantageuse pour le fonds de titrisation.

Cour de cassation, chambre commerciale, 14 février 2024, 22-19.801

Ces deux mécanismes facultatifs viennent s’ajouter à l'arsenal de l’amiable, suite à la politique engagée depuis plusieurs années par le ministère de la Justice pour favoriser le recours à des modes de résolution des litiges alternatifs, et, plus récemment,  à faire de ces mécanismes une partie intégrante de l’office du juge. Telle que présentée par le ministre de la justice, Eric Dupond-Moretti, la césure consiste à « faire trancher par le juge la question de droit, et, une fois cette question tranchée, d’inciter les parties à s’entendre sur les conséquences ». La procédure repose sur l’idée de distinguer ce qui relève du contentieux et ce qui relève de l’amiable. Partant de ce point, lors de son discours de présentation du 5 janvier 2023, le garde des Sceaux avait pris pour illustrer le dispositif de la césure, un procès en responsabilité à l’occasion duquel, la césure permettrait au juge de statuer sur la responsabilité et de laisser aux parties la liberté de trouver un accord amiable sur le volet indemnitaire.

La création de la césure du procès civil, qui n’est pas en soit un mode amiable de résolution des litiges mais plutôt un mécanisme de séquençage du traitement du litige, atteste de la volonté du législateur de repenser l’organisation judiciaire en recherchant le mode le plus adapté aux besoins du justiciable.

Ainsi, il est désormais possible pour les parties de demander, à tout moment, au juge de la mise en état, la clôture partielle de l’instruction et si la demande est acceptée, le litige sera renvoyé devant le tribunal qui ne statuera au fond que sur la/les prétentions déterminée(s). Quant aux prétentions restantes qui n’ont pas été envoyées et jugées par les juges du fond, elles pourront faire l’objet d’une médiation ou d’une conciliation de justice.

1. Les conditions de mise en œuvre de la césure du procès civil

Les matières concernées. Les dispositions relatives à la césure sont insérées dans la section relative à la clôture de l’instruction ; ce qui signifie que la césure du procès civil n’est applicable que dans le cadre d’une procédure écrite ordinaire avec représentation obligatoire.

L’initiative de la césure. La césure du procès est à l'initiative de l'ensemble des parties constituées et ce, à tout moment de la mise en état.

Le dépeçage des prétentions. Les parties doivent s’accorder, ensemble, sur l’identification des prétentions dont elles sollicitent le jugement partiel. Cela n’empêche pas, en pratique, qu’une discussion ait lieu entre le juge et les avocats concernant le séquencement des prétentions. Dès lors, la césure du procès n’est possible qu’en fonction de la séparabilité des prétentions de sorte que le jugement partiel puisse être totalement indépendant des prétentions restantes.


2. L’ordonnance de clôture partiel

La clôture partielle. L’originalité du dispositif tient au fait que la clôture est demandée par les parties et ce sans que l’affaire soit totalement en état d’état d’être jugé. Le juge va alors ordonner la clôture partielle de l’instruction. Pour ce faire, il annexe à sa décision l’acte contresigné des avocats rappelant les prétentions déterminées par les parties et renvoyer l’affaire pour qu’ils en soient jugés (article 807-1 al 3).

Le recours contre l’ordonnance de clôture partielle. L’ordonnance de clôture partielle prévue à l’article 807-1 est une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours.

La révocation de l’ordonnance de clôture partielle. L’ordonnance de clôture partielle aux fins de césure peut toujours faire l’objet de la révocation de droit commun prévue pour les ordonnances de clôtures, à savoir l’article 803 du code de procédure civile.

Le rejet de la demande d’ouverture d’une césure du procès. Si la demande est rejetée, l’instruction du dossier suit son cours devant le juge chargé de la mise en état.


3. Le jugement partiel

Le jugement partiel. La formation de jugement statue sur les seules prétentions déterminées par les parties dans l’acte de procédure contresigné par les avocats des parties.

Autorité de la chose jugée. Si le juge du fond fait droit à la prétention du demandeur, le jugement partiel a autorité de la chose jugée. En revanche, si le juge rejette la demande, les parties sont renvoyées à la mise en état pour la partie du litige qui n’a pas été tranchée.

Le recours contre le jugement partiel. Le décret du 29 juillet 2023 a apporté des modifications à l'article 544 du Code de procédure civile pour inclure les jugements partiels rendus dans le cadre d’une césure du procès, dans la liste des décisions susceptibles d’appel immédiat selon la procédure à bref délai au sens de l’article 905 du même code.


4. Critiques et craintes

Un mécanisme complexe sur le plan procédural. Des craintes relatives à la complexification du contentieux sur le plan procédural existent. Il convient de rappeler sur ce point la décision rendue par la CEDH le 9 juin 2022, dans l’affaire Xavier Lucas c. France, sanctionnant la France pour son formalisme procédural excessif qui peut porter atteinte au principe général de l’accès à la justice. Ainsi, les règles mises en place dans le cadre d’une résolution amiable ne doivent pas sombrer dans un formalisme excessif en générant un double contentieux, au lieu d’apporter une solution efficace et rapide comme souhaité.

Le séquencement des prétentions. La séparabilité entre les prétentions est plus complexe qu’elle n’y parait. Pour reprendre l’exemple de l’action en responsabilité :

• Premièrement : affirmer que la question de l’évaluation du préjudice pourrait être traitée amiablement, relève sans doute de la fiction. En effet, rien que le contentieux des dommages corporels, qui est une matière très technique, fait l’objet d’une jurisprudence fournie et de débats doctrinaux.
• Deuxièmement, le « principe de la responsabilité » reposant sur la caractérisation du préjudice, la séparabilité entre les deux notions semble également complexe.
• Troisièmement et très souvent, dans une action en responsabilité, c’est très souvent l’évaluation des préjudices qui fait le plus débat.

Le délai de péremption. La scission de l’affaire en deux procédures n’est pas une suspension de l’instance mais une « mise en sommeil ». En effet, les prétentions restées au stade de la mise en état ne peuvent reprendre que lorsque le jugement partiel est devenu définitif. Or, le temps d’attente de cette mise en état est indéterminé et le délai de péremption continue à courir. En d’autres termes, si les parties ne se montrent pas diligentes au cours de la mise en état, elles peuvent être menacées par la péremption d’instance. Cependant, il est de jurisprudence constante que lorsque deux instances sont pendantes, les diligences faites dans l'une n'interrompent pas nécessairement la péremption de l'autre (Cass. civ. 2, 13-01-1988, n° 86-15922, publié au bulletin, Cassation).

Il serait sans doute prudent de solliciter, en plus de la clôture partielle, un sursis à statuer au juge de la mise en état afin de suspendre l’instance et de surcroit le délai de péremption (art 377 du code de procédure civile).
 


Décret n° 2023-686 du 29 juillet 2023 portant mesures favorisant le règlement amiable des litiges devant le tribunal judiciaire - https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047902871

Code de procédure civile, sous-section 2 : la césure du procès (articles 807-1 à 807-3) : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070716/LEGISCTA000047906066/