L'acte contresigné par avocat : un acte sous seing privé renforcé



Tirant les conséquences de la place croissante du droit dans notre société, la loi de modernisation des professions juridiques et judiciaire du 28 mars 2011 introduit en droit français l’acte contresigné par avocat. L’objectif : conférer à l’acte sous seing privé une efficacité juridique renforcée, la signature de l’avocat sur l’acte attestant que les personnes qu’il aura conseillées auront reçu son assistance juridique. S’agissant de leur signature et de leur écriture, l’acte aura une force probante renforcée.


L'acte contresigné par avocat : un acte sous seing privé renforcé
De très nombreux contentieux résultent de la signature d'actes juridiques dont les parties n'ont pas pu ou su percevoir les chausses chausse-trappes.

Une fois engagé dans un rapport contractuel défavorable, il devient difficile de rétablir l'équilibre sans une dépense considérable d'énergie, et même les techniques de médiation dont l'utilisation tend à se développer de manière exponentielle ne peuvent garantir le un résultat.

Les erreurs sur la portée des engagements peuvent concerner tous types d'actes. La signature des statuts d'une société civile par exemple est susceptible d'avoir des incidences patrimoniales à long terme.

Le recours à l'avocat a bien entendu pour objectif de pallier les risques d'un engagement irréfléchi.

Les rapports contractuels étant appelés à se multiplier dans le futur avec l'accroissement des échanges, les risques vont également se multiplier. Or la France est un pays où la place de l'avocat, dans un rôle d'encadrement de l'engagement, n'est pas suffisamment reconnue.

Fort de cette constatation, le législateur a souhaité que l'acte sous seing privé ne soit plus le parent pauvre du droit des contrats, à coté de l'acte authentique, coûteux et peu pratique. L'objectif a donc été d'associer la souplesse sans égal de l'acte sous seing privé à la sécurité apportée par le recours à un professionnel, en officialisant son intervention dans le texte de l'acte lui même, via le contreseing.

La loi n°2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions règlementées a donc créé l'acte contresigné par avocat, sans aller jusqu'à l'introduire dans le code civil, puisqu'elle se contente de l'insérer dans la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, en créant les articles 66-3-1 à 66-3-3.

On peut distinguer deux facettes à l'examen de cette nouvelle disposition : le contreseing constitue un rappel de la mission de l'avocat et il confère à l'acte contresigné une efficacité juridique supplémentaire.


1 Rappel de la mission de l'avocat

L'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Telle est la mission définie à l’article 9 du par le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat.

La jurisprudence va au-delà. Un acte peut être valide et efficace et cependant s'avérer désavantageux pour l'une des parties. C'est pourquoi les juridictions ont consacré le devoir de conseil de l'avocat. C'est ce devoir qui est repris à l'article 66.3.1 nouveau de la loi n°71-130 du 31 décembre 1971 qui stipule : prévoit qu’"en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte."

En vertu d'une jurisprudence constante, l'avocat est toujours responsable en cas de manquement à son obligation de conseil. En contresignant un acte, l'avocat est présumé de manière irréfragable avoir assuré cette mission.

Le contreseing représente un avantage pour la partie dont l'avocat a contresigné l'acte en éliminant toute ambigüité quant à la responsabilité de l'avocat en cas de préjudice.

Dans la mesure où, fondamentalement, le contreseing n'impose pas de diligences supplémentaires à l'avocat mais "officialise" sa mission, il ne devra pas entrainer de coût supplémentaire pour le client.

Ce dernier a dont tout intérêt à le solliciter de pour son conseil, étant précisé que plusieurs situations peuvent se présenter.

Conformément aux dispositions du Règlement Intérieur National (RIN), l'avocat peut être le conseil de toutes les parties à l'acte, ou le conseil d'une ou de certaines parties à l'actecelui-ci.

Le simple fait que l'avocat soit le rédacteur unique d'un acte n'en fait pas ipso facto le conseil de toutes les parties (art 7.3 RIN).

La situation dans laquelle une seule partie serait conseillée par un avocat contresignant un acte signé par plusieurs parties doit être évitée car elle est potentiellement source de responsabilité vis à vis de la ou des parties n'ayant pas souhaité l'assistance d'un avocat, au regard de la jurisprudence sur l'avocat rédacteur unique.

Rappelons que selon la cour de cassation : "l'avocat est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence, après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants."

Bien entendu, l'acte peut être contresigné par l'ensemble des avocats ayant assisté les parties.


2. Amélioration de l'efficacité juridique des actes sous seing privé

L'intervention d'un avocat rappelée dans le contenu de l'acte lui même ne se limite pas à garantir le conseil, elle entraîne un renforcement de la valeur probante de l'acte et un allègement du formalisme.


2.1 Renforcement de la valeur probante

Le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que : "l'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable."

Cette disposition permet à des contractants qui veulent officialiser un accord sous seing privé d'éviter les contestations portant sur leurs propres écritures ou signatures. Autrement dit l'article 66-3-2 crée une présomption qui interdit aux parties de désavouer leur signature ou écriture.

En conférant ainsi une certaine solennité à l'acte, le contreseing permet une réflexion plus approfondie sur l'engagement des parties.

Par ailleurs, la lecture du texte conduit à considérer, et c'est logique, que la force probante ne vaut que lorsque l'avocat contresignant est rédacteur ou conseil de toutes les parties ou lorsque chaque partie a été assistée par un avocat contresignant.

Nous sommes donc exactement à mi-chemin entre l'acte sous seing privé simple, qui peut être récusé par une partie qui prétend ne pas l'avoir signé, obligeant ainsi le cocontractant à établir la preuve contraire, et l'acte authentique, dont l'authenticité ne peut être contestée que par la procédure d'inscription en faux.

Il convient de préciser que, bien entendu, une action sera toujours possible si le contenu lui même de l'acte a été falsifié.


2.2 Allègement du formalisme

L'aspect le plus pratique et innovant du contreseing est sans doute lié au nouvel article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 qui dispose : "l'acte sous seing privé contresigné par un avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi."

Aux deux avantages précédents : présomption de conseil aux parties facilitant la preuve de la responsabilité de l'avocat et suppression de la possibilité de demander une vérification d'écriture, s'ajoute la simplification des actes requérant une mention manuscrite.

La mention particulièrement détaillée de l'article L 341-2 du code de la consommation applicable aux particuliers se portant caution en faveur d'un créancier professionnel ne sera plus exigée en cas de contreseing d'un avocat.

La pratique dira si l'usage du contreseing est appelé à se répandre dans cette hypothèse et quelles conséquences en tirer quant à la responsabilité de l'avocat, vis à vis du créancier.


3. Mise en œuvre pratique

Au plan pratique, la mise en place du contreseing va naturellement nécessiter des adaptations de la profession. Deux domaines sont plus particulièrement concernés : la conservation des actes et la signature électronique.

La conservation des actes semble inquiéter certains commentateurs, du fait de la mobilité des avocats, par opposition aux notaires. A notre sens, il convient de ne pas alourdir le mécanisme du contreseing par une procédure de conservation trop rigide. Le contreseing en lui même n'entraîne pas de dérogation à l'obligation d'établir autant d'originaux que de parties à l'acte (art 1325 du Code civil).

En ce qui concerne le contreseing électronique, nous savons qu'il est possible, dans le domaine des actes authentiques, d'établir un acte électronique et de le conserver sous le contrôle du conseil supérieur du notariat. L'objectif des mesures qui ont été prises est notamment de faciliter la signature d'actes à distance, lorsque des parties ne peuvent être physiquement présentes à la signature. Dans ce cas, elles peuvent se rendre chez leur propre notaire.

Pour les actes sous seing privé, il est fréquent et pratique de recourir à une "signature tournante".

Le contreseing par avocat ne s'oppose pas à notre sens à une telle pratique, en présence d'au moins deux avocats contresignant.

Si l'avocat est rédacteur unique, il sera bien entendu préférable de prévoir une signature en sa présence, à l'image de ce qui se pratique pour l'acte authentique, mais le recours à la signature électronique pourra bien entendu être envisagé dans les conditions légales.
 


Rédigé par Philippe Touzet le Jeudi 15 Septembre 2011