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Faut- il encore recommander la SAS ?



La loi dite de sauvegarde du 26 juillet 2005 est entrée en vigueur le 1er janvier dernier, à la suite de la publication le 28 décembre 2005 de son décret d’application, en entraînant d’importantes modifications des règles de la procédure d’alerte. Ces modifications n’ont sans doute pas assez été commentées, alors qu’elles vont sans doute conduire nombre de SAS à un retour vers la société anonyme.


On sait que la procédure d’alerte, mise en place en 1984, oblige le commissaire aux comptes, lorsqu’il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, à enclencher avec la direction de l’entreprise un processus de questions/réponses.

Le code de commerce prévoit deux régimes distincts, selon la forme sociale. Pour les sociétés anonymes, la procédure prévue par l’article L234-1 se déroule en trois phases, dont la première est confidentielle : le commissaire aux comptes informe le président du conseil d’administration ou du directoire de la situation, par LRAR, et si la réponse est satisfaisante (i.e si elle permet de considérer que la continuité de l’exploitation est assurée), la procédure s’arrête là.

Pour les autres formes sociales (SARL, SNC, sociétés en commandite simple), l’article L234-2 ne prévoit que deux phases : la lettre du Commissaire aux comptes et la réponse du gérant sont dans tous les cas communiquées au président du Tribunal de commerce et au Comité d’entreprise. La procédure n’est entourée d’aucune confidentialité, de sorte que d’emblée, des informations qui peuvent présenter un caractère stratégique et confidentiel risquent de devenir publiques, alors même que la situation peut n’être que faiblement compromise.

Cette disposition assez gênante ne trouvait toutefois pas souvent application. Il est rare en effet qu’une SARL dépasse les seuils la contraignant à être dotée d’un commissaire aux comptes, ou d’un Comité d’entreprise.

Quant aux sociétés par actions simplifiée (SAS), elles étaient assimilées aux SA en application des dispositions générales de l’article L227-1 et donc soumises à la procédure de l’article L234-1. Mais de façon assez inexplicable, le législateur vient de modifier le texte qui leur était applicable et de les faire entrer dans le régime à deux phases non confidentielles.

Depuis la loi du 26 juillet 2005 en effet, l’article L 234-2 ne mentionne plus le « gérant » en tant que destinataire du courrier du commissaire aux comptes, mais le « dirigeant ». Malgré l’imprécision terminologique, malgré le malencontreux oubli de l’article L 234-3 qui continue à mentionner le « gérant », il ne fait pas de doute que la suppression du mot « gérant » à l’article L 234-2 aboutit à inclure les SAS dans la procédure à deux phases, d’autant que le nouveau texte prévoit désormais l’information du "conseil de surveillance … s'il en existe un". Or, ni les SARL ni les SNC ni les commandites simples ne peuvent disposer d’un tel organe.

Du coup, les alertes non confidentielles vont se multiplier. En effet, au contraire des SARL, toutes les SAS sont obligatoirement dotées d’un commissaire aux comptes. En outre, le texte ancien ne prévoyait que l’information du Comité d’entreprise, alors que désormais, les "simples" délégués du personnel seront également destinataires de l’alerte. Le danger concerne donc de très nombreuses SAS de toute taille, pour lesquelles, à la moindre difficulté, l’envoi d’un courrier d’alerte sera systématiquement connu des salariés et du Président du Tribunal de commerce.

Voilà qui rend les SAS soudainement moins attrayantes.

On avait coutume, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, de conseiller dans la plupart des cas l’utilisation de la SAS au détriment de la société anonyme, car elle présente l’avantage d’une grande souplesse, peut n’être composée que d’un seul associé, et ne souffre pas des contraintes liées à l’encadrement formaliste qui pèse sur les SA. Schématiquement, lorsque l’appel public à l’épargne n’est pas envisagé, la SAS s’impose dans la plupart des cas.

Cette tendance pourrait désormais s’inverser. En tous cas, un bon conseil, en vue du choix d’une structure sociale, ne pourra pas faire l’impasse sur cette difficulté.

Un argument textuel pourrait toutefois permettre de se dégager des contraintes du nouvel article L234-2. En effet, le législateur, décidément peu avisé, a également omis de modifier l’article L 227-1 du Code de commerce. Le texte général sur les SAS continue donc de préciser que les dispositions concernant les sociétés anonymes (à l’exception des règles concernant la direction et l’administration) s’appliquent aux SAS, sans excepter l’article L234-1.

Or, l’article L234-2 incluant les SAS de façon non expresse, mais par déduction, on pourra soutenir avec de sérieuses chances d’être entendu, que l’article 234-1 leur reste applicable. Il faudra toutefois attendre, pour en être sur, les premières décisions de justice, la position de la Compagnie des commissaires aux comptes, ou encore un correctif législatif. Voilà qu’en législation, comme en informatique, il nous faudrait des patchs !


Rédigé par Philippe Touzet le Mercredi 29 Mars 2006