La Directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 relative aux droits des actionnaires des sociétés cotées avait fait l'objet d'une première transposition, dans le cadre du décret 2010-684 du 23 juin 2010.
Le décret a imposé la création, pour les sociétés cotées, d'un site Internet afin de satisfaire à leurs obligations en matière d'information (art R 210-20 du Code de commerce). Bien entendu les sociétés concernées n'a pas attendu ce texte pour se conformer à cette exigence.
Le décret a également renforcé l'information devant figurer dans l'avis de réunion en imposant notamment une description claire et précise les modalités d'exercice de la faculté d'inscription à l'ordre du jour de projets de résolutions et de la faculté de poser des questions écrites.
A également été mise en place la faculté de désigner et révoquer un mandataire par voie de courrier électronique (art R 225-79 C.com).
Plus récemment, la Directive a fait l'objet d'une transposition par l'ordonnance n° 2010.1511 du 9 décembre 2010, complétée par le décret n° 2010-1619 du 23 décembre 2010.
L'objectif de l'ordonnance est essentiellement d'introduire la possibilité pour une personne physique ou morale, de solliciter de façon active des mandats d'actionnaires de sociétés cotées. Quelques aménagements aux questions écrites sont également apportés.
1. Aménagements des questions écrites
Le conseil d’administration ou le directoire pourra apporter une réponse commune à des questions présentant le même contenu que différents actionnaires auront posées par écrit avant l’assemblée. Par ailleurs, la société sera considérée comme ayant répondu à une question écrite dès lors qu’elle aura fait figurer la réponse sur son site internet dans une rubrique consacrée aux questions-réponses (C. com. art. L 225-108 modifié).
Les actionnaires de société représentant au moins 5 % du capital (ou moins de 5 % dans les sociétés au capital supérieur à 750 000 € : C. com. art. R 225-71, al. 2), qui peuvent actuellement faire inscrire des projets de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée, auront aussi la possibilité de demander l’inscription de « points » à l’ordre du jour (C. com. art. L 225-105, al. 2 modifié) sans que ces points soient liés à un projet de résolution. Cette demande devra être présentée dans les mêmes conditions qu’un dépôt de projet de résolution.
Ces dernières dispositions sont également applicables aux sociétés non cotées.
2. Sollicitation de Mandat
Avant l'ordonnance du 9 décembre, un actionnaire ne pouvait donner mandat qu'à un autre actionnaire ou à son conjoint (art L 225-106 C. com). Toutefois, un même actionnaire pouvait être porteur de plusieurs mandats, sans limite, sous réserve du nombre maximum de droits de vote autorisé par actionnaire.
Le nouvel article L 225-106 du code de commerce permet à l'actionnaire de donner mandat "à un partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarité" ainsi que, mais uniquement dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à toute personne physique ou morale de son choix.
La nouveauté principale réside dans la création de l'article L 225-106-2 qui dispose : "toute personne qui procède à une sollicitation active de mandats, en proposant directement ou indirectement à un ou plusieurs actionnaires, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, de recevoir procuration pour les représenter à l'assemblée d'une société mentionnée aux troisième et quatrième alinéas de l'article L 225-106, rend publique sa politique de vote."
Est ainsi ouverte la voie bien connue du droit anglo-saxon des proxy fight ou proxy battle, qui permet à un porteur de mandats de tenter d'influer sur les décisions de la société visée.
A quelles conditions une telle opération est-elle possible ?
Le mandataire doit rendre publique sa politique de vote. L'alinéa 2 du nouvel article L 225-106-2 ajoute que le mandataire peut rendre publique ses intentions de vote sur les projets de résolution présentés à l'assemblée.
Cette obligation fait bien entendu écho aux dispositions qui concernent les actionnaires en situation de franchissement de seuil, qui doivent lorsque le seuil de 10% est dépassé, procéder à une déclaration de franchissement et d'intention (art L 233-7 C. com), ces dispositions s'appliquant lorsque le franchissement résulte de l'utilisation de mandats (art L 233-9).
On note cependant que la contrainte ici est supérieure puisque, quelque soit le seuil finalement atteint en suite de la sollicitation des mandats, le sollicitant doit rendre publique sa politique de vote.
Certains ont considéré que ces dispositions avaient pour seul objectif de porter atteinte aux actionnaires minoritaires, dans la mesure où le nouvel article L 225-106-3 du code de commerce permet à la société de solliciter du tribunal de commerce la privation de droit de vote du mandataire pour une durée de trois ans, en cas de non respect de l'obligation qui lui est faite de conformer son vote à la politique de vote publiée.
Force est de reconnaître que cette sanction, du fait du caractère extensif de la notion de "politique de vote", pourrait faire peser sur les mandataires un risque de poursuite par la société.
Cependant les textes apportent quelques précisions quant à la définition de la politique de vote. Ainsi l'article R 225-82-3 nouveau dispose que la politique de vote est présentée par rubrique, qui portent au moins sur :
• Les décisions entrainant une modification des statuts
• L'approbation des comptes et du résultat
• La nomination et la révocation des organes sociaux
• Les conventions règlementées
• Les programmes d'émission et de rachat des titres de capital
• La désignation des commissaires aux comptes
Une action en privation de droit de vote pourrait s'avérer difficile dans la mesure où lorsqu'un mandataire sollicite un mandat de façon active, c'est dans un objectif précis qui devrait être formulé de sorte à écarter le risque de tromperie des mandants, si on considère que c'est bien ce risque que le législateur a entendu contrôler.
Une sollicitation de mandats afin de remettre en cause la gouvernance par exemple devrait donner lieu à une politique de vote assez précise de la part du mandataire. Si le seuil devait être franchi, cette politique de vote se doublerait alors d'une déclaration d'intention, également précise de ce point de vue, aux termes de l'article L 233.-7 du Code de commerce.
Il en est de même dans l'hypothèse d'un mandataire souhaitant s'opposer à une opération de haut de bilan par exemple.
Ajoutons que la règle selon laquelle les pouvoirs qui sont envoyés à la société sans indication de mandataire sont utilisés par le Président pour des votes favorables aux résolutions présentées par le Conseil d'administration (art L 225-106 C. com), n'est pas remise en cause par l'ordonnance.
3. Prévention des conflits d'intérêts.
L'ordonnance a pris soin de prévoir une information à destination des actionnaires concernant toutes les situations dans lesquelles le mandataire pourrait être en situation de conflit d'intérêt.
Le nouvel article L 225-106-1
Le décret a imposé la création, pour les sociétés cotées, d'un site Internet afin de satisfaire à leurs obligations en matière d'information (art R 210-20 du Code de commerce). Bien entendu les sociétés concernées n'a pas attendu ce texte pour se conformer à cette exigence.
Le décret a également renforcé l'information devant figurer dans l'avis de réunion en imposant notamment une description claire et précise les modalités d'exercice de la faculté d'inscription à l'ordre du jour de projets de résolutions et de la faculté de poser des questions écrites.
A également été mise en place la faculté de désigner et révoquer un mandataire par voie de courrier électronique (art R 225-79 C.com).
Plus récemment, la Directive a fait l'objet d'une transposition par l'ordonnance n° 2010.1511 du 9 décembre 2010, complétée par le décret n° 2010-1619 du 23 décembre 2010.
L'objectif de l'ordonnance est essentiellement d'introduire la possibilité pour une personne physique ou morale, de solliciter de façon active des mandats d'actionnaires de sociétés cotées. Quelques aménagements aux questions écrites sont également apportés.
1. Aménagements des questions écrites
Le conseil d’administration ou le directoire pourra apporter une réponse commune à des questions présentant le même contenu que différents actionnaires auront posées par écrit avant l’assemblée. Par ailleurs, la société sera considérée comme ayant répondu à une question écrite dès lors qu’elle aura fait figurer la réponse sur son site internet dans une rubrique consacrée aux questions-réponses (C. com. art. L 225-108 modifié).
Les actionnaires de société représentant au moins 5 % du capital (ou moins de 5 % dans les sociétés au capital supérieur à 750 000 € : C. com. art. R 225-71, al. 2), qui peuvent actuellement faire inscrire des projets de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée, auront aussi la possibilité de demander l’inscription de « points » à l’ordre du jour (C. com. art. L 225-105, al. 2 modifié) sans que ces points soient liés à un projet de résolution. Cette demande devra être présentée dans les mêmes conditions qu’un dépôt de projet de résolution.
Ces dernières dispositions sont également applicables aux sociétés non cotées.
2. Sollicitation de Mandat
Avant l'ordonnance du 9 décembre, un actionnaire ne pouvait donner mandat qu'à un autre actionnaire ou à son conjoint (art L 225-106 C. com). Toutefois, un même actionnaire pouvait être porteur de plusieurs mandats, sans limite, sous réserve du nombre maximum de droits de vote autorisé par actionnaire.
Le nouvel article L 225-106 du code de commerce permet à l'actionnaire de donner mandat "à un partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarité" ainsi que, mais uniquement dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à toute personne physique ou morale de son choix.
La nouveauté principale réside dans la création de l'article L 225-106-2 qui dispose : "toute personne qui procède à une sollicitation active de mandats, en proposant directement ou indirectement à un ou plusieurs actionnaires, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, de recevoir procuration pour les représenter à l'assemblée d'une société mentionnée aux troisième et quatrième alinéas de l'article L 225-106, rend publique sa politique de vote."
Est ainsi ouverte la voie bien connue du droit anglo-saxon des proxy fight ou proxy battle, qui permet à un porteur de mandats de tenter d'influer sur les décisions de la société visée.
A quelles conditions une telle opération est-elle possible ?
Le mandataire doit rendre publique sa politique de vote. L'alinéa 2 du nouvel article L 225-106-2 ajoute que le mandataire peut rendre publique ses intentions de vote sur les projets de résolution présentés à l'assemblée.
Cette obligation fait bien entendu écho aux dispositions qui concernent les actionnaires en situation de franchissement de seuil, qui doivent lorsque le seuil de 10% est dépassé, procéder à une déclaration de franchissement et d'intention (art L 233-7 C. com), ces dispositions s'appliquant lorsque le franchissement résulte de l'utilisation de mandats (art L 233-9).
On note cependant que la contrainte ici est supérieure puisque, quelque soit le seuil finalement atteint en suite de la sollicitation des mandats, le sollicitant doit rendre publique sa politique de vote.
Certains ont considéré que ces dispositions avaient pour seul objectif de porter atteinte aux actionnaires minoritaires, dans la mesure où le nouvel article L 225-106-3 du code de commerce permet à la société de solliciter du tribunal de commerce la privation de droit de vote du mandataire pour une durée de trois ans, en cas de non respect de l'obligation qui lui est faite de conformer son vote à la politique de vote publiée.
Force est de reconnaître que cette sanction, du fait du caractère extensif de la notion de "politique de vote", pourrait faire peser sur les mandataires un risque de poursuite par la société.
Cependant les textes apportent quelques précisions quant à la définition de la politique de vote. Ainsi l'article R 225-82-3 nouveau dispose que la politique de vote est présentée par rubrique, qui portent au moins sur :
• Les décisions entrainant une modification des statuts
• L'approbation des comptes et du résultat
• La nomination et la révocation des organes sociaux
• Les conventions règlementées
• Les programmes d'émission et de rachat des titres de capital
• La désignation des commissaires aux comptes
Une action en privation de droit de vote pourrait s'avérer difficile dans la mesure où lorsqu'un mandataire sollicite un mandat de façon active, c'est dans un objectif précis qui devrait être formulé de sorte à écarter le risque de tromperie des mandants, si on considère que c'est bien ce risque que le législateur a entendu contrôler.
Une sollicitation de mandats afin de remettre en cause la gouvernance par exemple devrait donner lieu à une politique de vote assez précise de la part du mandataire. Si le seuil devait être franchi, cette politique de vote se doublerait alors d'une déclaration d'intention, également précise de ce point de vue, aux termes de l'article L 233.-7 du Code de commerce.
Il en est de même dans l'hypothèse d'un mandataire souhaitant s'opposer à une opération de haut de bilan par exemple.
Ajoutons que la règle selon laquelle les pouvoirs qui sont envoyés à la société sans indication de mandataire sont utilisés par le Président pour des votes favorables aux résolutions présentées par le Conseil d'administration (art L 225-106 C. com), n'est pas remise en cause par l'ordonnance.
3. Prévention des conflits d'intérêts.
L'ordonnance a pris soin de prévoir une information à destination des actionnaires concernant toutes les situations dans lesquelles le mandataire pourrait être en situation de conflit d'intérêt.
Le nouvel article L 225-106-1
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