ParaBellum | Information Juridique | Une publication Touzet Bocquet & Associés
PARABELLUM

Cession de branche d'activité : le bénéfice des dispositions de l'article 238 quindecies du CGI impose-t-il un transfert des salariés ?




L'article 238 quindecies du Code Général des Impôts fixe les conditions auxquelles il est possible de bénéficier d'une exonération d'imposition des plus-values de cession dans certaines situations de transmission d'entreprises.  
 
Jusqu'à une somme de 300.000 €, les plus-values peuvent être intégralement exonérées de taxation, l'exonération étant partielle entre 300.000 et 500.000 €.    
 
Ce dispositif est maintenu en vigueur en 2014. 
 
Les cessions de branches complètes d'activité par des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés entrent dans son champ d'application.  
 
Aux termes d'une décision du 23 octobre 2013 (CE, 8ème et 3ème ss sect, 23 oct 2013, n° 359516), le Conseil d'Etat estime que la notion de cession de branche complète d'activité implique le transfert des salariés nécessaires à la poursuite de l'activité.  
 
Dans le litige qui a donné lieu à cette décision, un fonds de commerce avait été cédé par une SARL, sous le régime de l'article 238 quindecies. La société cédante avait procédé, préalablement à la cession, au licenciement des salariés dont le cessionnaire souhaitait éviter la reprise, obligatoire en application de l'article L 1224-1 du Code du travail.   
 
Le débat portait donc sur la notion de "branche complète d'activité".
 
Cette expression n'est pas définie par l'article 238 quindecies, mais elle est connue des praticiens des opérations d'apports partiels d'actifs et est définie par la directive communautaire 90/434  du 23 juillet 1990 (art 2 f) comme : "l'ensemble des éléments d'actif et de passif d'une division d'une société, qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens".    
 
Le Conseil d'Etat considère que, "pour l'application de ces dispositions, la transmission d'une branche complète d'activité est, au regard de la finalité poursuivie par le législateur, subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l'activité et à la spécificité des emplois requis qui lui sont affectés [ ] que, dans le cas où certains membres du personnel nécessaire à la poursuite de cette exploitation refusent d'être transférés, il convient d'apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse être considéré comme complet."          
 
Le Conseil reproche ainsi à la Cour d'appel d'avoir considéré que l'absence de reprise des salariés ne faisait pas obstacle au transfert complet d'une branche d'activité.   
 
La décision du 23 octobre 2013 reprend les termes adoptés dans un arrêt Ondupack du 13 juillet 2012 (CE, 8ème et 3ème ss sect, 13 juil 2012, n° 358931) rendu dans un contexte similaire,
 
Le commissaire du gouvernement souligne que l'appréciation de la nécessité du transfert du personnel salarié doit se faire in concreto.  
 
On note toutefois que l'arrêt du 23 octobre 2013, vise uniquement les hypothèses dans lesquelles une partie du personnel refuse d'être transféré.      
 
Cette formulation, qui met en avant le choix du salarié, pourrait laisser penser qu'en cas de licenciement préalable par le cédant de l'ensemble du personnel affecté à la branche cédée, même si le cessionnaire dispose lui-même de l'effectif nécessaire, le bénéfice de l'article 238 quindecies pourrait être écarté.


Rédigé par Jean-Pierre Saïdy le Mardi 28 Janvier 2014