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Abus de droit et plus-value de cession de titres



Deux décisions intéressantes en matière de plus-value de cession de titres, rendues en sens opposé, permettent de préciser les éléments retenus par l'administration pour aboutir à la qualification d'abus de droit (art. L 64 du Livre des procédures fiscales) et à l'application de la pénalité de 80% prévue à l'article 1729 du Code général des impôts.


Abus de droit et plus-value de cession de titres
Il est important de rappeler les termes de l'article L 64 du LPF, tel que modifié par la loi du 30 décembre 2008 : "Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles."

1/ Dans la première affaire (C.E. 30 décembre 2011, n°330940) , le Conseil d'Etat n'a pas retenu l'abus de droit.

Il s'agissait en l'espèce d'un schéma classique de donation de titres, à des enfants mineurs, suivie d'une cession, par les donataires, à une société contrôlée par les donateurs.

Les titres cédés étaient grevés par une plus-value latente résultant d'un échange précédant, plus-value qui avait été placée en report d'imposition. Par l'effet de la donation la plus-value avait été "purgée" puisque seuls les droits sur les donations sont applicables, à l'exclusion de tout impôt sur le revenu.

L'acte contenait les clauses suivantes :

- il interdisait aux enfants donataires de céder, nantir ou disposer de leurs tires de quelque façon que ce soit pendant la vie des donateurs.
- il leur imposait à première demande des parents donateurs d'apporter leurs titres à toute société civile familiale.
- en cas de cession autorisée par les donateurs, il imposait le blocage des fonds sur des comptes bancaires jusqu'à ce que les enfants aient atteint l'âge de 25 ans, sans qu'aucun retrait en capital ne puisse intervenir sans l'accord des donateurs.

Au vu de ces clauses, la Cour administrative d'appel de Douai a considéré que l'intention libérale des parents n'était pas établie et que la donation était fictive.

Toutefois, le Conseil d'Etat n'a pas suivi ce raisonnement et a écarté la qualification d'abus de droit, aucune des clauses n'étant contraire à l'essence d'une donation. Le Conseil retient essentiellement que "les donateurs ne se sont pas réappropriés les sommes issues de la vente par les donataires".

Rappelons que les donations, source inépuisable de notifications de redressements, sont fréquemment utilisées en préalable à une cession des titres, non pas à une structure familiale contrôlée par les donateurs, mais à un tiers acquéreur. Elles ont alors souvent donné lieu à l'application de la procédure de répression des abus de droit lorsque le produit de la cession des titres revenait, directement ou indirectement, entre les mains des donateurs.

En effet, dans ces hypothèses, les donations présent un caractère fictif et ont pour seul objectif de d'échapper à la taxation de la plus-value.
La consultation des différents rapports du comité consultatif pour la répression des abus de droit est révélatrice de ces pratiques , qui semblent être révolues

V. rapport comité consultatif

En revanche, dans des dossiers similaires à celui de la décision du 30 décembre 2011, l'administration est souvent déboutée, car elle s'appuie pour l'essentiel sur une absence d'intention libérale, qui ne saurait résulter de la seule existence de clauses d'inaliénabilité stipulées à l'acte de donation.

Voir l'arrêt

2/ La seconde décision a été rendue par la Cour administrative d'appel de Paris (21 sept. 2011, n° 09PA04296) en matière de plus-value immobilière .

Une société commerciale soumise à l'impôt sur les sociétés ayant une activité de studio de photographie avait procédé à la cession de son fonds de commerce et à la location d'un immeuble dont elle était propriétaire, devenant ainsi une société à prépondérance immobilière, dans la mesure où elle n'avait plus d'activité commerciale.

Les titres étant détenus par les associés depuis plus de 20 ans, la plus-value de cession pouvait bénéficier d'un abattement de 5% par année de détention au-delà de la deuxième et être ainsi exonérée, selon le texte alors applicable (art 150 M du CGI).

En revanche, une dissolution de la société préalablement à la cession de l'immeuble aurait généré un boni de liquidation résultant de l'attribution de l'immeuble aux associés, lequel aurait été taxé en tant que revenue distribué, sans pouvoir bénéficier de l'exonération.

Il était donc tentant de chercher à échapper à cette taxation en cédant les titres eux-mêmes, ce qui fut fait auprès d'une société, "spécialisée en désinvestissment", laquelle procéda, dans la foulée de l'acquisition des titres, à une cession de l'immeuble à un tiers.

Les heureux cédants des titres bénéficièrent donc de l'exonération.

Il ne faut jamais oublier que ce genre de montage grossier ne tient pas longtemps en cas de contrôle, même si on tente de le dissimuler derrière un écran de fumée.

En l'occurrence, juste après la cession de l'immeuble, le désinvestisseur avait procédé à une fusion absorption de la société suivie d'une deuxième fusion et de la liquidation de l'absorbante, afin de donner un vernis d'activité commerciale à l'ensemble, qui aurait dissimulé l'aspect "dissolution déguisée".

L'administration, contrôlant l'opération, a alors vérifié si la cession initiale des titres au tiers désinvestisseur avait pu n'être inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles, pour reprendre les termes de l'article L 64 du LPF.

L'analyse fut concluante et le redressement inévitable.

Cette décision met également en lumière une modification apportée à l'article 1729.

Il est désormais possible d'échapper à la classique pénalité de 80%, et de ramener celle-ci à 40%, lorsque le contribuable démontre qu'il n'était pas l'instigateur (qu'il n'a pas eu l'initiative principale) des actes à l'origine de l'abus de droit.
Situation susceptible de se présenter dans le contexte de montages en défiscalisation trop agressifs commercialisés en tant que "packages" par exemple.

Tel n'était pas le cas en l'espèce, et les associés n’ont pu échapper à la pénalité de 80%...

Voir l'arrêt


Rédigé par Jean-Pierre Saidy le Vendredi 9 Mars 2012