Le droit de retrait en capital est une prérogative d’un associé lui permettant de demander à la société de lui racheter ses parts. C’est un droit d’ordre public dans les SCP depuis 1966 (art. 18 de la loi du 29 nov. 1966). Dans les sociétés d’exercice libéral, il a été employé abondamment par la pratique jusqu’à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n° 17-12.467), qui a décidé « qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
L’ordonnance du 8 février 2023 maintient le droit de retrait dans les SCP (art. 22), et elle modifie l’état du droit antérieur, à la demande du CNB, pour l’admettre également en matière de SEL (art. 57). Il s’agit toutefois d’un droit de stipuler une telle prérogative dans les statuts, pas d’une règle d’ordre public.
Indépendamment du retrait en capital, il existe une institution parallèle : le « retrait d’exercice », qui consiste, pour un avocat, à quitter le cabinet dans lequel il est associé, pour exercer dans des conditions nouvelles, sans pour autant réclamer à ses associés le rachat de ses actions ou parts sociales. Le retrait d’exercice est la déclinaison libérale de la liberté d’exercice, elle-même découlant du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre.
Or, la pratique de certains barreaux conduit à empêcher des avocats d’exercer leur liberté d’exercice et de se réinstaller, après la notification d’un retrait en capital ou d’exercice, du fait de l’exigence par ces barreaux de la production par l’avocat retrayant d’un document généralement intitulé « procès-verbal de retrait », qui doit être établi et signé par les associés restants.
Or, lorsqu’un contentieux est né à la suite du retrait, il est extrêmement fréquent que l’avocat retrayant ne puisse pas obtenir ce procès-verbal de retrait, sans céder sur d’autres exigences relatives aux conditions de son départ.
Ces confrères se trouvent donc en difficulté, car si le barreau dont ils sont membres (et c’est notamment le cas à Paris) exige ce document, ils sont dans l’impossibilité de procéder aux modifications du tableau, et donc ne peuvent plus exercer leur profession.
La commission SPA s’est saisie du sujet et a proposé une modification du décret du 27 novembre 1991, laquelle a été adoptée, après de nombreux débats, par l’assemblée générale du CNB des 7 et 8 septembre 2023.
Voici ce texte :
« En cas de retrait ou de cessation par l’associé de son activité professionnelle dans une structure d'exercice, qu’elle qu’en soit la forme, le Conseil de l’Ordre du barreau concerné peut inscrire l’avocat retrayant ou modifier son inscription au tableau dès lors que l’avocat retrayant a accompli le préavis prévu par les statuts ou les conventions entre associés, ou à défaut, un préavis donné au moins six mois à l'avance, sauf accord exprès de ladite structure sur un délai plus bref.
En cas de circonstances exceptionnelles, le bâtonnier, saisi sur le fondement des articles 179-4 et 148 du présent décret, peut réduire le délai de préavis.
En cas de constitution d’une nouvelle société en vue de leur exercice professionnel, le ou les avocats fondateurs peuvent requérir l’immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés avant son inscription au tableau de l’ordre à la condition de faire mention que la société est sans activité. »
Il a donc été considéré comme légitime que les Ordres rejettent les formalités d’inscription, tant que le délai de préavis contractuel ou statutaire n’est pas expiré, afin de parvenir à un équilibre des intérêts en présence entre la liberté d’exercice de l’avocat retrayant et le respect d’un préavis contractuel ou non en faveur de la société.
En d’autres termes, il est normal d’exiger que l’avocat retrayant respecte son délai de préavis, tout en réservant la possibilité d’écourter ledit préavis, en cas de situation exceptionnelle, qui viendrait perturber de façon illégitime l’activité du retrayant pendant le préavis (situation de harcèlement par exemple), cette situation devant être traitée de façon contradictoire, bien sûr et naturellement, par le bâtonnier saisi en mesures urgentes sur le fondement de l’article 148 du décret.
La nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que ce problème soit enfin réglé.
L’ordonnance du 8 février 2023 maintient le droit de retrait dans les SCP (art. 22), et elle modifie l’état du droit antérieur, à la demande du CNB, pour l’admettre également en matière de SEL (art. 57). Il s’agit toutefois d’un droit de stipuler une telle prérogative dans les statuts, pas d’une règle d’ordre public.
Indépendamment du retrait en capital, il existe une institution parallèle : le « retrait d’exercice », qui consiste, pour un avocat, à quitter le cabinet dans lequel il est associé, pour exercer dans des conditions nouvelles, sans pour autant réclamer à ses associés le rachat de ses actions ou parts sociales. Le retrait d’exercice est la déclinaison libérale de la liberté d’exercice, elle-même découlant du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre.
Or, la pratique de certains barreaux conduit à empêcher des avocats d’exercer leur liberté d’exercice et de se réinstaller, après la notification d’un retrait en capital ou d’exercice, du fait de l’exigence par ces barreaux de la production par l’avocat retrayant d’un document généralement intitulé « procès-verbal de retrait », qui doit être établi et signé par les associés restants.
Or, lorsqu’un contentieux est né à la suite du retrait, il est extrêmement fréquent que l’avocat retrayant ne puisse pas obtenir ce procès-verbal de retrait, sans céder sur d’autres exigences relatives aux conditions de son départ.
Ces confrères se trouvent donc en difficulté, car si le barreau dont ils sont membres (et c’est notamment le cas à Paris) exige ce document, ils sont dans l’impossibilité de procéder aux modifications du tableau, et donc ne peuvent plus exercer leur profession.
La commission SPA s’est saisie du sujet et a proposé une modification du décret du 27 novembre 1991, laquelle a été adoptée, après de nombreux débats, par l’assemblée générale du CNB des 7 et 8 septembre 2023.
Voici ce texte :
« En cas de retrait ou de cessation par l’associé de son activité professionnelle dans une structure d'exercice, qu’elle qu’en soit la forme, le Conseil de l’Ordre du barreau concerné peut inscrire l’avocat retrayant ou modifier son inscription au tableau dès lors que l’avocat retrayant a accompli le préavis prévu par les statuts ou les conventions entre associés, ou à défaut, un préavis donné au moins six mois à l'avance, sauf accord exprès de ladite structure sur un délai plus bref.
En cas de circonstances exceptionnelles, le bâtonnier, saisi sur le fondement des articles 179-4 et 148 du présent décret, peut réduire le délai de préavis.
En cas de constitution d’une nouvelle société en vue de leur exercice professionnel, le ou les avocats fondateurs peuvent requérir l’immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés avant son inscription au tableau de l’ordre à la condition de faire mention que la société est sans activité. »
Il a donc été considéré comme légitime que les Ordres rejettent les formalités d’inscription, tant que le délai de préavis contractuel ou statutaire n’est pas expiré, afin de parvenir à un équilibre des intérêts en présence entre la liberté d’exercice de l’avocat retrayant et le respect d’un préavis contractuel ou non en faveur de la société.
En d’autres termes, il est normal d’exiger que l’avocat retrayant respecte son délai de préavis, tout en réservant la possibilité d’écourter ledit préavis, en cas de situation exceptionnelle, qui viendrait perturber de façon illégitime l’activité du retrayant pendant le préavis (situation de harcèlement par exemple), cette situation devant être traitée de façon contradictoire, bien sûr et naturellement, par le bâtonnier saisi en mesures urgentes sur le fondement de l’article 148 du décret.
La nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que ce problème soit enfin réglé.
Contentieux et procédures
