- La détention du capital d’une SEL par une autre SEL
L’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, encore en vigueur à ce jour, dispose que :
« Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l'intermédiaire des sociétés mentionnées au 4° du B du présent I, par des professionnels en exercice au sein de la société. »
L’article 6 de la même loi ajoute que :
« I.- Par dérogation au A du I de l'article 5 :
1° Sauf pour les sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession de santé, plus de la moitié du capital et des droits de vote des sociétés d'exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes, établies en France ou mentionnées au 6° du B du I de l'article 5, exerçant la profession constituant l'objet social de la société ou par des sociétés de participations financières de professions libérales dans les conditions prévues au II du présent article et au titre IV de la présente loi ;
3° Pour les sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession juridique ou judiciaire, plus de la moitié du capital et des droits de vote peut aussi être détenue par des personnes, établies en France ou mentionnées au 6° du B du I de l'article 5, exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires.
Cette société doit au moins comprendre, parmi ses associés, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. »
Concernant la profession d’avocat, l’article 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 encadre le mode d’exercice comme suit :
« I. -Tout groupement, société ou association prévu à l'article 7 peut être constitué entre avocats, personnes physiques, groupements, sociétés ou associations d'avocats appartenant ou non à des barreaux différents, exerçant en France, dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse.
Sans préjudice du premier alinéa, lorsque la forme juridique d'exercice est une société, le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne légalement établie dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue, et exerçant l'une quelconque desdites professions, et, s'il s'agit d'une personne morale, qui satisfait aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.
Toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions. »
Le terme « personne » mentionné à l’article 6, I, 3° de la loi du 31 décembre 1990, comme à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, ne distingue pas entre les personnes physiques et les personnes morales.
Or, là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer : conséquent, une SEL exerçant la profession d’avocat, peut être associée d’une autre SEL d’avocats.
Comme on le verra ci-dessous, elle peut la détenir à 100 %.
- L’absence d’obligation de détention directe dans la SEL d’exploitation
Dans un montage consistant à interposer une société entre l’avocat et la SEL d’exploitation, la question se pose de savoir si l’avocat doit conserver en direct, au moins un titre, que ce soit en capital ou d’industrie, de la SEL d’exploitation.
Les actes professionnels d’une SEL d’avocats doivent être accomplis par l’un de ses « membres » (article 1er de la loi du 31 décembre 1990) c’est-à-dire un associé ayant la qualité d’avocat qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale (article 6, I, 3° de la loi du 31 décembre 1990, et article 8, I de la loi du 31 décembre 1971).
Dans l’hypothèse où la société interposée est une SPFPL, la structure a pour objet la simple détention en capital, et n’exerce pas la profession d’avocat. Comme on l’a vu ci-dessus, l’avocat associé de la SPFPL, qui exerce son activité dans la SEL filiale, doit alors détenir en direct dans celle-ci au moins un titre de capital ou d’industrie.
En revanche, lorsque l’avocat a interposé entre lui et la SEL d’exploitation, une autre SEL exerçant la profession d’avocat et inscrite au tableau de l’Ordre des avocats, l’avocat n’a dès lors plus d’obligation de conserver un titre de capital ou d’industrie dans la SEL filiale. La SEL "holding" répond en effet, aux critères d’une « personne » exerçant la profession d’avocat, et « membre » de la profession.
Ainsi le capital d’une SEL d’avocats peut être intégralement détenu par une autre SEL d’avocats.
- Intérêts d'un tel montage
Ce montage peut présenter un intérêt, tout d’abord, eu égard à l’impossibilité d’empiler plusieurs holdings de type SPFPL.
L’ordonnance du 8 février 2023 prévoit que les SPFPL pourront être constituées « entre personnes physiques ou morales exerçant une ou des professions libérales réglementées. » Une SEL pourra donc être associée d’une SPFPL mais une SPFPL ne pourra pas détenir une participation dans une autre SPFPL.
Pourtant, l’empilage des SPFPL a fait l’objet de demandes insistantes de la part de la profession au cours de la concertation avec la Direction Générale des Entreprises du Ministère de l’Economie (DGE), dans le cadre de la rédaction du projet d’ordonnance, mais pour des raisons qui n’ont pas été explicitées, les pouvoirs publics n’ont jamais accepté de retenir cette possibilité
Ce montage présente un second intérêt, majeur, dans le contexte résultant de l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 19 octobre 2023, lequel a décidé que des dividendes versés par la SEL d’exploitation à la SPFPL doivent être soumis à taxation par le régime social TNS.
Cette décision fragilise toutes les opérations de LBO en cours, et questionne bien entendu pour les libéraux qui souhaiteraient procéder dans le futur à une telle opération. Malheureusement, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2024 n’a pas tenu ses promesses, et n’a pas réglé le problème, malgré l’insistance à ce sujet des représentants de la profession, notamment de la commission SPA (statut professionnel de l’avocat) du CNB.
Aussi, ne faut-il pas abandonner la SPFPL en rase campagne, et la transformer en société d’exercice libéral, ce qui peut amener, ou non, selon les situations, à fusionner ensuite par transmission universelle de patrimoine les deux structures, ce qui évite d’avoir à remonter des dividendes pour payer l’emprunt LBO, et par conséquent coupe court à toute discussion quant à la taxation des dividendes, puisqu’ils n’existent plus : l’emprunteur et l’exploitant sont réunis dans la même structure.
- L’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 remet-elle en cause la possibilité d’une détention à 100 % ?
L’ordonnance du 8 février 2023 entre en vigueur le 1er septembre 2024.
Elle introduit la notion de « professionnel exerçant », définie à l’article 3 comme « la personne physique ayant qualité pour exercer sa profession ou son ministère, enregistrée en France conformément aux textes qui réglementent la profession, et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère. »
L’article 46 de l’ordonnance détermine la détention du capital et des droits de vote des SEL, comme suit :
« Sous réserve des dispositions propres à chaque famille de professions mentionnée à l'article 2, plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, par des professionnels exerçant au sein de la société. »
Plus de la moitié du capital et des droits de vote d’une SEL doit donc être détenue par des « professionnels exerçant », c’est-à-dire des personnes physiques, ou par une SPFPL.
Concernant les professions juridiques ou judiciaires, l’article 81 de l’ordonnance déroge à la règle fixée à l’article 46, de sorte que :
« (…) Plus de la moitié du capital social et des droits de vote de la société peut également être détenue :
1° Par tout professionnel exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires ou par toute personne morale, établis en France ou une personne européenne au sens de l'article 4, exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires ;
2° Par des sociétés de participations financières de professions libérales, à condition que la majorité du capital et des droits de vote de celles-ci soit détenue par des personnes exerçant l'une des professions de la famille des professions juridiques et judiciaires, établies en France, ou par une personne européenne au sens de l'article 4.
Cette société comprend au moins, parmi ses associés, directement ou par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. »
L’ordonnance ne remet donc pas en cause la détention du capital de SEL d’avocats par une autre SEL d’avocats. A cet égard, la Direction générale des Entreprises (DGE) du Ministère de l’Economie a publié le 11 décembre 2023, trois guides à destination des professions libérales réglementées, et apporte dans son guide consacré aux professions du droit (page 24) sa lecture de l’article 81 susvisé :
« Par ailleurs, la détention totale d’une SEL par une autre SEL est également possible en vertu de l’article 81 dès lors qu’un des associés de la SEL F mère G exerce la profession constituant l’objet social de la SEL « fille » (…) La personne exerçant la profession n’est pas nécessairement un professionnel exerçant au sens de l’article 3 (personne physique) mais peut également être une personne morale exerçante (une SEL). »
Par conséquent, il doit être considéré que l’ordonnance du 8 février 2024 admet également que le capital d’une SEL soit intégralement détenu par une autre SEL.
En conclusion et en synthèse, il faut retenir que dans le nouveau régime (i) la SEL peut être détenue à 100 % par une autre SEL, (ii) la SEL peut aussi être détenue à 100 % par une SPFPL, mais (iii) il convient de se méfier de ce dernier montage compte tenu des risques en matière de taxation des dividendes dans la SPFPL.
Contentieux et procédures
