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Concilier les intérêts inconciliables



Ce troisième article s’inscrit dans le cadre de notre dossier : « Associer un (ou des) collaborateur-e-s, même sans clientèle, une opportunité pour le cabinet », thème développé à l’occasion d’une visio-formation pour le Barreau entrepreneurial de l’Ordre de Paris, le 16 avril 2020, en plein confinement. C’est l’occasion pour Parabellum de revenir sur un sujet qui concerne de très nombreux cabinets, qui s’interrogent sur l’évolution de leurs collaborateurs seniors.


Comment concilier les intérêts inconciliables ?

Nous avons vu, dans les articles précédents, que les principales difficultés relevaient du partage du gâteau, et de la discussion sur l’origine de la création de la valeur, qui fait l’objet d’une revendication par le collaborateur en passe d’être associé, et qui par conséquent discute le prix.

C’est une opération à effet de levier qui permettra de désintéresser le fondateur ou les associés en place qui reçoivent le (vrai) prix du fonds (OBO) ou des parts (LBO) : le prix correspond à la valeur et le collaborateur n’a plus aucun intérêt à discuter cette valeur car il n’achète rien et ne s’endette pas.

La société est constituée en numéraire avec un capital faible, sans apport en nature, ce qui permet de rebattre les cartes, et de disposer d’un capital peu élevé facilitant les intégrations futures d’autres associés.

En théorie, le fondateur ne sera pas forcément majoritaire, c’est à dire que l’opération permet aussi de rebattre les cartes lorsque ces souhaité, mais en pratique, le collaborateur sera le plus souvent minoritaire ou associé en industrie. Le fondateur sera toutefois obligatoirement minoritaire et non dirigeant pour bénéficier des dispositions d’exonération de la plus-value en cas de départ à la retraite.

1. Quelle société créer ?

On évitera l’AARPI qui n’a ni personnalité morale ni patrimoine. Et la SCP, structure archaïque et inadaptée.

On s’orientera vers les SEL ou vers les sociétés de droit commun. Les sociétés de capitaux permettent les opérations patrimoniales. Parmi leurs avantages, on citera une composition souple du capital, la responsabilité limitée aux apports, le statut social des gérants et associés non dirigeants qui relèvent du régime TNS (sauf dirigeants de SELAS pour la rémunération du mandat social). Néanmoins, il y a des incertitudes jurisprudentielles concernant le régime social des associés non dirigeants en SAS/ SELAS, de sorte qu’il vaut mieux actuellement recommander la SELARL ou la SARL, avec un avantage à signaler pour les sociétés de droit commun : elles ne prévoient pas l’exception à la responsabilité limitée des associés en matière de RCP comme la loi de 1990 sur les SEL le prévoit. Cette solution est donc à privilégier en cas d’activité à fort risque RCP.

2. Comment transmettre le fonds à la société ?

On évitera tout d’abord une pratique qui consiste à démarrer l’activité dans la société sans se préoccuper de la clientèle, comme si il s’agissait d’un accessoire de la personne physique devenant associée. Cette pratique assez fréquente, outre qu’elle peut constituer une mutation occulte de clientèle, pose d’importants problèmes en cas de conflit d’associés futurs, car rien ne permettra de déterminer qui est propriétaire de la clientèle. 
On évitera également l’apport en nature du fonds qui conduit à la formation d’un capital élevé, ce qui sera un frein pour associer le ou les collaborateurs, et qui par hypothèse interdit définitivement le LBO.

On pourra faire un prêt à usage (commodat) ou une location. Dans ce cas, le capital social est apporté exclusivement en numéraire, et le collaborateur peut donc s’associer sans réel paiement. Néanmoins, le fondateur n’est pas payé de la valeur, ce qui est pourtant l’objectif poursuivi afin de le désintéresser. De plus, la société n’est pas propriétaire du fonds ce qui entraîne une certaine insécurité et l’obligation de le racheter à terme.

Le commodat ou la location peuvent être utilisés pour une courte période de test par exemple avant de mettre en place une opération à effet de levier sur le fonds.

L’opération idoine est par conséquent la cession du fonds (ou des parts sociales) en contrepartie du paiement d’un prix.

3. Le LBO sur le fonds ou OBO

Principe : une société nouvellement constituée s’endette sur 7 à 12 ans environ et acquiert le fonds libéral après son évaluation. Elle paye les droits d’enregistrement (0% > 23 KE, 3% > 200 K€, 5% au-delà sous déduction d’une franchise de 23.000 euros).

Le LBO est une opération financière, le principe étant de lever des fonds dans un cadre fiscal favorable : le régime des plus-values, c’est-à-dire la « flat tax » ou Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU), soit 30 % (12,8% d’impôt et CSG RDS 17 ,2%).

Le remboursement de l’emprunt n’est pas déductible (mais les intérêts d’emprunt le sont) et il faudra produire un résultat après impôt pour pouvoir prendre en charge le remboursement de l’emprunt.

Généralement, le poids de l’emprunt est marginal car un cabinet d’avocat est peu valorisé (60% du CA en moyenne). Sur ce point, n’hésitez pas à nous consulter car nous pouvons réaliser une simulation extrêmement précise de l’opération sur la durée de l’emprunt afin de rassurer les associés et la banque.

Le cédant perçoit le prix, paye le PFU (30 % CSG incluse) sauf dispositif d’exonération. Si une clientèle a été achetée dans le passé, sa valeur sera déductible de la plus-value.

Après paiement du PFU, les fonds nets constituent un enrichissement et ils sont disponibles pour tout projet. Ils sont au minimum de 70 % et peuvent être utilisés librement. On recommandera tout particulièrement le désendettement personnel qui permet de transférer le poids des intérêts du prêt personnel (payés après impôt) vers des intérêts professionnels déductibles et de réduire sa rémunération sans changer son train de vie, ou encore bien sûr placement en assurance vie, etc.

On peut aussi conseiller d’en conserver une partie disponible, pendant une durée de 2 à 3 ans, pour vérifier la solidité du montage et permettre en cas d’accident de vie, le remboursement anticipé de l’emprunt.

Enfin, le cash généré peut aussi servir à financer l’apport personnel lors de l’acquisition de locaux professionnels, notamment dans un cadre de démembrement immobilier.

4. synthèse de dispositifs d’exonération

Article 238 quindecies CGI : exonération totale des plus-values et des prélèvements sociaux pour les opérations inférieures à 300 000 € (exonération partielle si le prix est compris entre 300 000 et 500 000 €). Attention, le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et ne doit pas être dirigeant. Dans ce contexte, le net perçu peut aller jusqu’à 100 % du prix.

Article 151 septies CGI (petites entreprises) : exonération totale de l’impôt et des prélèvements sociaux si les recettes annuelles sont inférieures à 90 000 euros HT, et partielle jusqu’à 126 000 euros. Le net perçu est de 100 %. Cette disposition est applicable à la cession du fonds du collaborateur qui a une clientèle naissante et au moins 5 ans d’activité.

Article 151 septies A CGI (retraite) : exonération sans condition de recettes (pas de plafond) si la cession a lieu 24 mois avant ou après le départ des droits à la retraite. L’exonération porte sur l’impôt (12,8%) mais les prélèvements sociaux restent dus (17,2%). Le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et il ne doit pas être dirigeant. Le net perçu est alors de 82,8 %.


Rédigé par Philippe Touzet le Jeudi 7 Mai 2020