Association des collaborateurs : les opérations avec optimisation patrimoniale

La quadrature du cercle est-elle inévitable ? Est-ce impossible de percevoir les fruits d’une patrimonialisation de son activité ? Sommes-nous condamnés à constituer des structures légères, dépourvues de personnalité morale, faute de quoi le cabinet ne survivra pas au départ de ses fondateurs ?
 
Ce serait regrettable.
 
Les structures patrimoniales sont adaptées aux cabinets de taille modeste, personnels, familiaux, ceux comportant un nombre limité d’associés, qui ne se définissent pas comme des structures de croissance. Dans tous ces cas, il n’est pas illégitime de vouloir transmettre son cabinet, et d’en percevoir la valeur qui est la contrepartie de la solitude et de l’angoisse quotidienne évoquée par Jean-Claude Woog[[1]].
 
Mais comment désintéresser le fondateur ? Pourquoi ne pèserait-il pas 99% de la nouvelle structure si les collaborateurs n’apportent rien ou presque ?
 
Deux procédés, désormais bien connus des praticiens, permettent d’atteindre ces objectifs apparemment inconciliables : la location gérance et le LBO sur fonds libéral[[2]]. Dans les deux cas, l’objectif est le même : il s’agit de rebattre les cartes, en créant une nouvelle structure[[3]] ex nihilo dans laquelle le capital social est  organisé de façon totalement libre, sans le poids de l’histoire[[4]].
 
Cette nouvelle structure étant vide de toute valeur à sa constitution, l’entrée du ou des collaborateurs se fait au nominal. Il faudra fixer les parités de capital. Généralement, le fondateur conservera une majorité[[5]] mais rien n’interdit d’envisager des montages plus audacieux[[6]]. Du point de vue social, et sauf exceptions[[7]], la SEL permettra de conserver le régime TNS pour les associés et/ou dirigeants.
 
 
La location de fonds civil dite « location-gérance »
 
Opération très légère à mettre en place, résiliable unilatéralement et sans coût fiscal, ce qui en fait également un excellent véhicule de test de l’association, la location de fonds civil consiste à louer, comme en matière de location-gérance de fonds de commerce, le fonds libéral à une SEL préalablement constituée avec les nouveaux associés. Celle-ci versera au propriétaire du fonds une redevance indexée sur le chiffre d’affaires[[8]].
 
L’avocat bailleur reste inscrit à l’Ordre et continue à établir une déclaration 2035, le chiffre d’affaires n’étant plus composé que des redevances. La mise en location n’entraîne la cessation d’activité au plan fiscal, de sorte que l’opération n’entraîne pas la taxation des plus-values latentes. En outre, la location de fonds libéral permet un gain notable, car les redevances, en l’état du droit positif, ne sont pas soumises à cotisation sociale[[9]].
 
A noter une importante distinction entre la location civile et son équivalent commercial, dont il faudra tenir le plus grand compte. Dans un arrêt du 24 avril 2008, le Conseil d’Etat[[10]] a renversé la règle gouvernant "l’accroissement" de la clientèle et considéré que les nouveaux clients ne bénéficient pas au bailleur du fonds mais au locataire, et ce en raison du principe du libre choix de la clientèle énoncé par la Cour de cassation[[11]]. A noter, pour juger de l’importance de cette décision, certes isolée, qu’elle valide l’arrêt de la cour administrative d’appel, lui-même confirmatif, et est conforme à la position du rapporteur public.
 
Il en ressort qu’en matière civile, la location de fonds devrait nécessairement se réduire en sifflet sauf à ce que la clientèle soit très récurrente et qu’il conviendrait de distinguer entre la clientèle louée et celle appartenant à la structure pour la fixation de la redevance et pour permettre l’hypothèse d’une restitution à la fin de la location.
 
Elle fait aussi de la location de fonds civil un instrument de transmission progressive, qui peut s’avérer utile dans nombre de situations.
 
Toutefois, cette solution est contraire au caractère d’universalité du fonds de commerce, tout aussi applicable au fonds libéral. En effet, dans un fonds, les clients entrent et sortent de façon permanente, et il paraît très artificiel de considérer que les clients qui seraient intervenus après la mise en location sont la « propriété » du locataire, alors que les clients plus anciens resteraient la « propriété » du loueur.
 
Par ailleurs l’arrêt du Conseil d’État précité est rendu en matière fiscale. On doit donc considérer que les deux interprétations restent possibles tant que la Cour de Cassation ne s’est pas prononcée sur ce sujet.
 
 
Le LBO sur fonds libéral
 
Opération plus complexe, faisant intervenir un banquier, le LBO sur fonds libéral consiste à céder le fonds, après son évaluation, à une SEL préalablement créée, qui s’endette pour en étaler le paiement[[12]]. L’avocat cédant perçoit les fonds à titre personnel et paye l’impôt sur la plus-value, sauf à rentrer dans l’un des régimes d’exonération[[13]], au taux de 31,5%, prélèvements sociaux inclus Il perçoit donc, net, 68,5 % du prix du fonds. Les droits d’enregistrement sont également dus[[14]].
 
Très motivante pour le fondateur, cette opération lui permet de recevoir un patrimoine, permettant par exemple un désendettement personnel, et de mettre en œuvre un cercle fiscal vertueux. Il pourra également placer les fonds sur un compte d’assurance vie, qui peut alors servir de garantie au banquier et faciliter le financement.
 
Au plan organisationnel, le cédant peut rester à la tête de son cabinet, dans lequel les jeunes associés vont prendre une place grandissante, jusqu’à succéder totalement. Car on pourra profiter de l’opération pour prévoir les phases postérieures de cession progressive et de sortie du fondateur au moment de son départ à la retraite. Il lui sera même possible, si cela est stratégiquement possible, de céder « une seconde fois », par la cession de ses titres une fois le prêt remboursé, à moins qu’on insère une clause de dépatrimonialisation dans les statuts pour transformer définitivement la SEL en une structure de croissance débarrassée de toute patrimonialité.
 
Mais qui paye au final ?
 
Le prêt est remboursé par la SEL, les intérêts étant déductibles du résultat fiscal, grâce à l’activité de tous, fondateur et jeunes associés. L’objectif initial est bien atteint puisque le fondateur est désintéressé, sans que les collaborateurs aient eu besoin de s’endetter. Le prix pourra donc être un prix de marché, et ne subit pas la décote classiquement entrainée par une cession aux collaborateurs.
 
Qu’en est-il de l’abus de droit éventuel ? Grâce au Conseil constitutionnel[[15]], l’abus de droit reste applicable aux seules opérations à but exclusivement fiscal[[16]] ou fictives. Or, la restructuration d’un cabinet, entraînant l’intégration de nouveaux associés, a évidemment de nombreux objectifs non fiscaux. Le comité consultatif pour la répression des abus de droit a d’ailleurs eu l’occasion de trancher la question par deux décisions du 12 janvier 2008, considérant que les opérations concernées constituaient des projets de développement professionnel ne poursuivant pas un objectif exclusivement fiscal[[17]].
 
Attention toutefois à ne pas exagérer le prix, la déductibilité des intérêts supposant que le prix de cession du fonds d’exercice libéral ne soit pas jugé excessif.
 
Cette opération, pour conclure, est applicable aux avocats exerçant en BNC, ou comme associés de SCP à l’IR. Les autres situations sont plus complexes à gérer et n’entrent pas dans le cadre de cette étude.