Dans une décision rendue le 10 novembre 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation, saisie de cette affaire, rappelle la limite de la compétence du juge de l’honoraire :

« la procédure de contestation en matière d’honoraires d’avocats concerne les seules contestations relatives au montant et au recouvrement de leurs honoraires, à l’exclusion, notamment, de celles afférentes à la désignation du débiteur de l’honoraire. […]

En l’espèce, le juge de l’honoraire devait donc surseoir à statuer sur la fixation des honoraires dans l’attente de la décision de la juridiction compétente -à savoir la juridiction de droit commun – pour statuer sur cette question préalable.

Cette décision s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence[^[1]] basée sur une interprétation stricte de l’article 174 du décret du 27 novembre 1991. Elle limite les compétences du juge de l’honoraire aux questions relevant strictement (i) du montant et (ii) du recouvrement des honoraires des avocats :

« Les contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats ne peuvent être réglées qu'en recourant à la procédure prévue aux articles suivants. [^[2]]»

En effet, la jurisprudence confie systématiquement toutes les autres questions au juge de droit commun. Toutefois, la Cour de Cassation avait ouvert une petite brèche dans l’encadrement strict des prérogatives du bâtonnier : dans un arrêt du 5 novembre 2020[^[3]] , elle énonçait en effet, pour la première fois, que le juge de l’honoraire était compétent pour statuer sur la nature du mandat, ce qui lui permettait de vérifier qu’un honoraire était réellement dû avant d’en fixer le montant. La décision ici commentée, qui revient sur une interprétation stricte et littérale des dispositions précitées, semble donc refermer, pour le moment, cette brèche.


Civ. 2e, 10 nov. 2021, F-B, n° 20-14.433
 

En France, environ 25% des dépôts de bilan sont dus aux impayés (source ANCR). Le recouvrement des créances est donc un enjeu économique majeur. Pourtant, beaucoup de créanciers sont réticents à l’idée d’engager des procédures allant au-delà du simple recouvrement amiable. De nombreuses créances sont passées en pertes.

Cette résignation est (ou plutôt était) compréhensible : un procès est souvent long, couteux et sans aucune garantie de succès.

Historiquement, le système judiciaire français est plus avantageux pour le débiteur que pour le créancier : depuis l’entrée en vigueur de l’article 700 du CPC (1976), seule une faible part des frais engagés pour la procédure est mise à la charge du débiteur et ce dernier n’encourt aucune sanction. Cela incite les comportements de « mauvais payeur » et le créancier, même gagnant, conserve toujours à sa charge une partie importante des coûts de la procédure (notamment les honoraires de son conseil).

Cependant en 2011, la directive 2011/7/UE « concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales » a été adoptée.

Inspiré des systèmes juridiques du nord de l’Europe, ce texte vise à mieux protéger les créanciers dans le cadre des relations B2B.


Une disposition d’ordre public qui met les frais du procès à charge du débiteur

Cette directive a été transposée en France par la loi du 23 mars 2012, qui a notamment modifié l’article L. 441-6 du Code de Commerce (désormais L. 441-10).
Tout le monde connaît cette disposition en ce qu’elle prévoit des intérêts de retard majorés et l’application d’une indemnité forfaitaire de 40 € par facture échue, que le débiteur doit de plein droit au créancier.

Toutefois, la suite de cette disposition est largement ignorée, alors qu’il s’agit d’un dispositif révolutionnaire. En effet, le texte poursuit en précisant qu’en sus des 40 € par facture « le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification » : le créancier peut dont obtenir le remboursement intégral de tous les frais engagés pour le recouvrement, sur justification.

Comme cela ressort du texte de la directive (art. 6 et considérants 19 et 20), mais également d’une note d’information de la DGCCRF du 1^er février 2013, cette indemnité couvre les coûts internes et externes du créancier, y compris les dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement.
Cela signifie que tous les créanciers B2B peuvent désormais engager des procédures de recouvrement, même pour des petites sommes, sachant que le juge est tenu de mettre à la charge du débiteur l’intégralité des frais exposés.

Lex specialia generalibus derogant … il résulte de la transcription de la directive qu’en matière de recouvrement de créances professionnelles, l’article 700 n’est plus applicable au profit de la disposition spéciale prévue par l’article L. 441-6 devenu L. 441-10.


Un long combat pour la mise en œuvre de ce texte par les juridictions

Dès l’entrée en vigueur de ce nouveau dispositif, nous avons commencé le combat judiciaire pour obtenir la mise en application du nouveau dispositif. Nous pensions que, le texte étant d’ordre public, il s’appliquerait immédiatement et sans difficulté : ce ne fut loin d’être le cas !

En raison du caractère méconnu de la disposition et des « habitudes » en matière d’article 700, il s’est avéré très difficile de faire accepter cette nouvelle culture par les juridictions françaises.

Après de multiples échecs, les premiers succès sont arrivés en 2014, devant le TGI de Paris et le TC d’Alençon qui ont condamné le débiteur à rembourser l’intégralité des frais exposés par le créancier et notamment les honoraires d’avocat, tant forfaitaires que de succès. Cette solution a ensuite été confirmée par de nombreuses décisions.

Un jugement du TC d’Epinal rendu en 2017 mérite d’être cité en raison de la clarté de sa motivation : « l’article L.441-6 n’offre au juge aucun pouvoir d’appréciation, celui-ci doit faire application du texte dès lors qu’il est justifié des frais exposés ».

En 2016, pour la première fois, puis en 2018 et en 2019, la Cour d’appel de Paris a affirmé que le débiteur doit au créancier tant les frais engagés en première instance, que ceux engagés en appel.

En 2019, la Cour d’Aix-en-Provence a retenu une solution identique, tout en confirmant que l’article L.441-10 se substitue à l’article 700 du CPC qui n’a plus vocation à s’appliquer au recouvrement des créances professionnelles.

Toutes ces décisions considèrent que le créancier apporte la justification des frais dont il demande le remboursement dès lors qu’il verse à la procédure la convention d’honoraires conclue avec son conseil, les factures d’honoraires, ou les notes de frais qu’il a engagées.

Toutefois, malgré la clarté de la directive européenne, les précisions apportées par la DGCCRF et une jurisprudence désormais abondante (nous avons recensé plus de 40 décisions intégralement favorables au créancier), il existe encore un aléa.

En particulier, par deux arrêts du 20 décembre 2019 et 18 mars 2021 les Cours d’appel de Paris et de Rennes ont retenu une solution contraire, considérant que les honoraires d’avocat ne sont pas des frais de recouvrement au sens de l’article L.441-10. Ces décisions, bien que totalement infondées, soulignent le besoin de rappeler précisément le champ d’application du dispositif dans les conclusions et de faire état des nombreuses décisions favorables déjà rendues.


Créances et personnes concernées par le dispositif

L’article L.441-10 s’applique à « toute transaction entre des entreprises ou entre des entreprises et les pouvoirs publics qui conduit à la fourniture de marchandises ou à la prestation de services contre rémunération. » (directive 2012/7).

Sont exclues les opérations qui ne sont pas soumises au titre IV du livre IV du code de commerce et ne font pas l’objet d’une facture (baux commerciaux, opérations de crédit relevant du CMF, chèques ou lettres de change impayés, indemnisations pour dommages et intérêts…).

S’agissant du créancier et du débiteur, sont concernés tous les professionnels (hors particuliers) ayant des activités de production, de distribution ou de services. Il n’est pas nécessaire que le professionnel soit commerçant (Cass. Civ. 2^ème 3 mai 2018) : sont donc inclus les associations loi 1901 ayant une activité économique et toutes les professions libérales, y compris les avocats qui peuvent bénéficier de cette mesure afin de recouvrir leurs honoraires impayés. (CA Paris 5 nov. 2019)


La problématique des coûts internes

Ce dernier arrêt, à notre connaissance, est le seul à s’être prononcé sur la question du remboursement des coûts internes supportés par le créancier. Dans cette espèce, le cabinet d’avocat créancier avait versé aux débats ses feuilles de temps justifiant les temps passés pour préparer le dossier contentieux.

Inutilement, car la Cour a considéré que cela constituait une « preuve à soi-même ». Il est donc préférable d’externaliser le recouvrement autant que possible ou de recourir à des constats d’huissier pour tenter d’apporter une preuve de la réalité des coûts internes supportés par le créancier.


Comment mettre en pratique l’article L.441-10 ?

L’application de l’article L.441-10 du Code de commerce est d’ordre public et l’exigibilité des pénalités et indemnités prévues par ce texte n’a pas à être rappelée par les CGV ou les factures : il s’agit d’une obligation légale et non contractuelle.

Toutefois, notamment en vertu de l’article L.441-9, le taux des pénalités de retard et le montant de l’indemnité forfaitaire doivent être mentionnés sur les factures et les CGV, sous peine d’amendes administratives.

Il en découle une certaine confusion et le risque, en l’absence de ces mentions, d’être déboutés de sa demande au titre du remboursement des frais de recouvrement. Il est donc vivement conseillé de veiller à ce que les CGV et factures soient à jour et comportent toutes les informations requises.

Il n’est pas inutile, bien que cela ne soit pas obligatoire, de rappeler ces dispositions également dans la mise en demeure. Il faudra, en tout cas, verser à la procédure tous les justificatifs des frais exposés : convention d’honoraires, factures, preuve des coûts internes.


En guise de conclusion

Nous avons dit plus haut que jusqu’alors, le système judiciaire français est favorable aux débiteurs, mais l’introduction de ce texte, et la réforme du code de procédure civile entrée en vigueur le 1^er janvier 2020 ont considérablement changé la donne.

Autrefois, le créancier devait attendre l’instance d’appel avant d’avoir un titre exécutoire, délai pendant lequel il bénéficiait au mieux de trois fois le taux d’intérêt légal, et il recevait une indemnité de l’article 700 couvrant une faible partie de ses frais réels.

Aujourd’hui, toutes les décisions de première instance sont en principe exécutoires à titre provisoire (art. 514 et s. du CPC) ; le taux d’intérêt de retard en matière de créances professionnelles est le fameux taux BCE + 10, soit en pratique un taux 10 % ; et enfin, le créancier bénéficie du remboursement intégral de ses frais de justice grâce aux dispositions de l’article L.441-10 du code de commerce : indéniablement, c’est la fin de la récré pour les débiteurs récalcitrants !

Un couple marié achète un séjour dans un hôtel pour la période du 30 septembre 2017 au 22 octobre 2017 pour un montant total de 926,60 euros, payé le 30 septembre 2017.
 
Le 4 octobre, le mari est hospitalisé en urgence. Son épouse doit alors mettre un terme au séjour. Les époux assignent ensuite la société Chaîne thermale du soleil (la société) en invoquant un évènement de force majeur qui les aurait empêchés de profiter dudit séjour.
 
Le Tribunal d’instance de Manosque reconnait la force majeure et la résiliation du contrat dans un jugement du 27 mai 2019 rendu en dernier ressort : « M. X… a été victime d’un problème de santé imprévisible et irrésistible et que Mme X… a dû l’accompagner en raison de son transfert à plus de cent trente kilomètres de l’établissement de la société, rendant impossible la poursuite de l’exécution du contrat d’hébergement ».
 
La société se pourvoit en cassation en soutenant que, conformément à l’article 1218 du Code civil, la force majeure ne peut être invoquée que si elle empêche l’exécution de sa propre obligation : or, les difficultés de santé de M. X ne l’empêchaient pas d'exécuter son obligation (de payer) mais de bénéficier de la prestation dont il était créancier.
 
En effet, l’alinéa 1 de l’article 1218 du Code civil prévoit « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ».
 
Dans l’arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation interprète cet article à la lettre en considérant qu’il résulte de ce texte « que le créancier qui n’a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat en invoquant la force majeure ».
 
La Cour casse donc le jugement du Tribunal de Manosque jugeant qu’« il résultait de ses constatations que M. et Mme X... avaient exécuté leur obligation en s’acquittant du prix du séjour, et qu’ils avaient seulement été empêchés de profiter de la prestation dont ils étaient créanciers ».
 
Ce faisant, elle choisit de ne pas suivre l’importante position doctrinale militant pour la reconnaissance du droit pour le créancier d’invoquer la force majeure notamment dans le cas où il ne peut pas recevoir la prestation mais aussi lorsqu’il a été déchu de ses droits pour n'avoir pas accompli un devoir qui lui incombait[[1]].
 
Cette solution vient également compléter la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur la force majeure selon laquelle « le débiteur d'une obligation contractuelle non remplie de payer une somme d'argent ne peut être dispensé en invoquant un cas de force majeure »[[2]].
 
Cet arrêt venait déjà contredire l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation qui avait qualifié la maladie d'un élève de cas de force majeure justifiant le non-paiement du reste de ses frais de scolarité[[3]]. Certains auteurs avaient justifié cette solution en estimant que « la force majeure pourrait être invoquée par le créancier placé dans l'impossibilité de tirer profit de la prestation à laquelle il avait droit, afin de se libérer de l'obligation monétaire à laquelle il était tenu en contrepartie »[[4]].
 
Force est de constater que l’arrêt du 25 novembre 2020 met fin à cette tentation.
 
Le texte de l’article 1218 du Code civil, strictement observé par la Cour de cassation, créé un déséquilibre entre débiteur et créancier qu’il sera difficile de régler dans les relations synallagmatiques, lorsque chaque partie au contrat est à la fois débiteur et créancier. La Cour de cassation devra nécessairement vérifier si le juge du fond s’est suffisamment plongé dans les détails de chaque contrat afin de déterminer avec précision quelles parties et quelles obligations peuvent bénéficier de la force majeure.
 
La doctrine anticipe déjà des difficultés devant le nombre de demandes attendues dans le contexte de l’épidémie de Covid-19[[5]].

Le 15 juin 2020 le Ministère de l’Economie et des Finances a publié un arrêté qui fixe les deux taux de l’intérêt légal pour le second semestre 2020.

Concernant les créances des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, ce taux est fixé à 3,11 %.
Pour les professionnels, le taux de l’intérêt légal est fixé 0,84 %.

Nous rappelons, en ce qui concerne les créances B2B (créancier et débiteur professionnels), que l’article L.441-10 du Code de commerce prévoit que « sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. »

Cette disposition étant d’ordre public, le taux majoré BCE+10% s’applique automatiquement dès lors que les parties n’ont pas prévu d’appliquer un taux au moins égal à trois fois le taux d’intérêt de légal (soit à ce jour 2,52%).

Compte tenu du faible montant de ce dernier, il est donc préférable de prévoir dans ses conditions générales de vente B2B l’application du taux majoré, ou de ne rien écrire.

Nos lecteurs connaissent notre combat judiciaire aux côtés des créanciers professionnels, afin qu’il leur soit accordé le remboursement intégral des frais engagés pour le recouvrement de leur créance.

Nous ne demandons rien de plus que l’application des dispositions d’ordre public de l’article L.441-10 II du Code de commerce (ancien L.441-6 alinéa 8), ce que certains juges – désormais une minorité – s’obstinent à refuser (lire nos autres articles sur le sujet: 1, 2, 3, 4, 5, 6).

La décision commentée confirme que cette résistance est injustifiée.

Un créancier professionnel a assigné son débiteur devant le TGI d’Aix-en-Provence afin d’obtenir le règlement de ses factures impayées, ainsi qu’une indemnité au titre des frais d’avocat engagés dans cette procédure (honoraires forfaitaires et de succès).
Le Tribunal, tout en faisant droit à la demande principale, n’a accordé au créancier qu’une faible indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le débiteur ayant interjeté appel de cette décision, le créancier a formé un appel incident partiel, afin d’obtenir l’indemnité qui lui était due au titre de l’article L.441-10 II du Code de commerce.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence (26 septembre 2019 n°16/19309), a fait droit à la demande du créancier et, statuant à nouveau, a jugé : « lorsque les frais de recouvrement sont supérieurs à cette indemnité forfaitaire [40 € par facture impayée, ndlr], il est prévu que le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. La société X justifie par la production de la convention d’honoraires, que ses honoraires d’avocat s’élèveront à la somme de 10.295,26 € TTC. Elle est donc fondée à solliciter le paiement de cette somme par la société Y au titre des frais exposés en première instance et en appel ».

Cet arrêt vient donc consolider la jurisprudence selon laquelle, dès lors que le créancier justifie des frais qu’il a exposés, le juge est tenu d’appliquer l’article L.441-10 II du Code de commerce sans disposer du pouvoir de réduire le montant réclamé au titre des honoraires de l’avocat, lequel est fixé librement entre ce dernier et son client.

En synthèse, il ressort de cette jurisprudence désormais bien établie (i) que l’indemnité due au créancier doit couvrir la totalité des honoraires de son conseil, tant forfaitaires que de succès ; (ii) que celle-ci comprend tant les frais exposés en première instance, que ceux exposés en appel ; (iii) enfin, que la demande du créancier est justifiée par la simple production de la convention d’honoraires conclue avec son conseil.

Est-ce que le message sera entendu par les mauvais payeurs ? Nous l’espérons !

Ainsi, les nouveaux articles 1217 et suivants du Code civil prévoient que le créancier d’une obligation imparfaitement ou non exécutée peut :
 

• refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation (si l’inexécution du débiteur est suffisamment grave ou s’il apparaît que le cocontractant ne s’exécutera pas à échéance) (art. 1219 et 1220),

 

• poursuivre l’exécution forcée en nature à l’encontre du débiteur (art. 1221) (il s’agit d’une nouveauté par rapport à l’ancien article 1142 qui disposait que toute obligation de faire ou de ne pas faire ne se résolvait qu’en dommages et intérêts). Il existe des exceptions à cette possibilité tenant en l’impossibilité de exécution ou en la disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier,

 

• faire exécuter lui-même l'obligation (aux frais avancés du débiteur sur autorisation judiciaire) ou détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci , sur autorisation préalable du juge, et demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin (art. 1222).

 

• accepter l’exécution imparfaite et solliciter une réduction proportionnelle du prix (s’il n’a pas encore payé notifier sa décision dans les meilleurs délais) (art. 1223),

 

• provoquer la résolution du contrat (art. 1224) (soit en application d'une clause résolutoire incluse au contrat, soit sur simple notification au débiteur en cas d'inexécution suffisamment grave, soit encore suite à saisine du juge),

 

• et en tout état de cause demander en outre réparation des conséquences de l’inexécution du contrat par l’allocation de dommages intérêts fixés par le juge (art. 1231 et s.).

 
Ces options ne sont néanmoins ouvertes qu’à condition d’avoir préalablement mis le débiteur en demeure d’exécuter ses obligations (précisément définies) dans un délai raisonnable.
 
Cette formalité doit absolument être respectée, ne l’oubliez pas ! Il convient d’y procéder dès que possible de sorte à ne pas laisser filer les délais.
 
Il résulte de ces nouveaux textes que la charge de saisir le juge est désormais transférée au débiteur s’il n’est pas d’accord sur les sanctions mises en œuvre par son créancier. 

La procédure « simplifiée de recouvrement des petites créances » a été introduite par la loi  n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques dite loi « Macron ».
 

Son objectif est de contribuer à désengorger les juridictions, en confiant aux huissiers l’émission de titre exécutoires pour permettre le recouvrement des petites créances non contestées.

En synthèse, l’huissier prend contact avec le débiteur, et, s’il obtient un accord de sa part sur le montant de la créance et les modalités de son paiement, délivre «sans plus de formalités» un titre exécutoire.

Plus besoin de juge ... ni d'avocat.

Cette procédure sera applicable à compter du 1^er juin 2016, pour toutes les créances «ayant une cause contractuelle ou résultant d’une obligation de caractère statutaire» (article 1244-4 al. 1 du Code civil) d’un montant inférieur à 4.000 euros (article R.125-1 du Code des procédures civiles d’exécution – ci après « CPEx »).

Pour éviter tout conflit d’intérêt, l'huissier qui délivre le titre ne peut être celui qui l'exécute (article R. 125-8 du CPEx), et les frais « de toute nature » de cette procédure restent à la charge du créancier (article 1244-4 al.4 du Code civil).

L’acceptation par le débiteur de la procédure suspend la prescription, laquelle, en cas d’échec de la procédure constaté par l’huissier, recommencera à courir « pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois » (article 2238 du Code civil).

Précisons qu’à l’origine, le gouvernement envisageait de suspendre la prescription à compter de « la saisine de l'huissier de justice par le créancier ».

En d’autres termes, le créancier aurait pu, par un simple courrier à son huissier, repousser d’au moins 6 mois la prescription de sa créance, ce qui aurait été très intéressant pour les créanciers dans les litiges de transport (prescription d’un an) ou à l’encontre des consommateurs (prescription de deux ans).

En tout état de cause, on ne voit pas bien comment cette procédure pourrait permettre de désengorger les tribunaux : les débiteurs qui reconnaissent leur créance et tiennent les échéanciers de paiements ne sont pas les plus procéduriers.

Aucun doute en revanche que les titres émis «sans autres formalités » par les huissiers feront l’objet de nombreuses contestations devant le juge de l’exécution en cas d’exécution forcée… 

Décret n° 2016-285 du 9 mars 2016 relatif à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances 

3.1. Déclaration de créance. L’ordonnance précise la valeur de la déclaration de créance, en créant le nouvel article L622-25-1 du code de commerce, qui dispose : « La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; elle dispense de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites. »
 
Ratification des déclarations de créance sans pouvoir. L’exigence d’un pouvoir spécial pour former des déclarations de créance, et la complexité de la chaine de délégation qu’elle rend nécessaire dans les grandes entreprises a donné lieu à un contentieux important.
 
L’ordonnance y met fin en modifiant l’article L.622-24 du Code de commerce qui prévoit désormais que le créancier « peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».
 
Cette modification ne doit pas être sur-interprétée : le créancier devra toujours justifier d’un pouvoir conforme, et donc de l’éventuelle chaine de délégation, mais il aura maintenant le temps de la faire vérifier et de corriger ses erreurs.
 
Absence d’anatocisme. Pour éviter l’accroissement du passif par l’effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de commerce, l’ordonnance précise que, « Nonobstant les dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. ».
 
 
3.2. Obligation d’information en cas d’instance en cours. Aucune disposition n’imposait au débiteur d’informer de la procédure collective ouverte à son encontre ses adversaires dans les instances en cours. L’article L.622-22 prévoit désormais que le débiteur doit, dans les 10 jours, informer les créanciers poursuivants de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation à son encontre. Le manquement à cette obligation peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer (L.635-8 du même code).
 
 
3.3. Fixation d’un délai pour les observations du débiteur en cas de contestation de créance. En cas de contestation d’une créance déclarée à son passif, le débiteur doit transmettre au mandataire judiciaire ses observations. Le débiteur n’a pour l’instant aucune obligation de célérité dans cette procédure, ce qui peut ralentir le processus de vérification des créances.
 
Pour mettre fin à cette situation, l’ordonnance prévoit que les observations du créancier devront être portées à la connaissance du mandataire dans un délai de 30 jours (R.624-1 du Code de commerce, modifié par le décret du 30 juin 2014).
 
 
3.4. Modification des règles régissant la déclaration hors délais des créances. Les créanciers ont deux mois à compter de l’ouverture de la procédure collective pour déclarer leurs créances au passif du débiteur.
 
Les créances qui n’ont pas été déclarées dans ce délais sont « inopposables à la procédure », et les créanciers peuvent demander dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture un « relevé de forclusion ».
 
Les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité » pouvaient agir pendant un an, ce qui leur laissait six mois supplémentaire.
 
L’ordonnance modifie ce mécanisme : les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur » dans les six mois de l’ouverture de la procédure collective pourront désormais agir en relevé de forclusion dans les six mois du jour où ils ont pris connaissance de l’existence de la créance (L. 622-26 du Code de commerce).
 
 
3.6. Création d’une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation. L’ordonnance crée une nouvelle procédure, inspirée du surendettement des particuliers, aux articles L.645-1 et suivants du Code de commerce.
 
Cette procédure « de rétablissement professionnel sans liquidation » permet à l’entrepreneur individuel (personne physique et n’ayant pas employé de salarié durant les six mois précédents) de bénéficier de la suspension des poursuites et de délais de paiement.
 
La clôture de la procédure entraine l’effacement des dettes antérieures, limitativement désignées à l’article L.645-11 du Code de commerce, et sous réserve de la procédure de remise en cause prévue à l’article L.645-12 du même code.
 
Cette procédure est très sévèrement encadrée. Elle ne sera possible que pour les professionnels dont la valeur des actifs déclarés est inférieure à la somme de 5.000 euros (décret du 30 juin 2014), et elle ne pourra être déclenchée qu’à l’initiative du débiteur, qui ne devra pas avoir connu une clôture de liquidation pour insuffisance d’actif dans les cinq dernières années.
 
Le juge commis pourra déclencher l’ouverture d’une procédure de liquidation à tout moment de la procédure, selon l’article L645-9 du Code de commerce « s'il est établi que le débiteur qui en a sollicité le bénéfice n'est pas de bonne foi ou si l'instruction a fait apparaître l'existence d'éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions prévues par le titre V du présent livre ou à l'application des dispositions des articles L. 632-1 à L. 632-3. La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte s'il apparaît que les conditions d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel n'étaient pas réunies à la date à laquelle le tribunal a statué sur son ouverture ou ne le sont plus depuis. »

L’ordonnance cherche à accélérer les procédures, en créant de nouvelles procédures « rapides » et en réduisant le pouvoir de nuisance des associés des sociétés en difficultés.
 
2.1. Création d’une procédure de sauvegarde accélérée. Cette nouvelle procédure, prévue aux articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce, nécessite le soutien des créanciers et est réservée aux débiteurs dont les comptes sont fiables et qui ne sont pas en situation de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
 
Le décret du 30 juin 2014 précise que le débiteur ne doit pas employer plus de 20 salariés, avoir 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 1,5 millions de total bilan.
 
Elle s’appliquera à l’égard des créanciers non financiers, par opposition à la sauvegarde financière accélérée (articles L.628-9 et suivants du même code), qui ne s’adresse qu’aux créanciers financiers.
 
Ouverte à la suite d’une conciliation, cette procédure doit permettre l’élaboration d'un plan sous trois mois avec les principaux créanciers organisés en comité (L. 628-8 du Code de commerce).
 
Le but de cette procédure est de permettre une réorganisation rapide au débiteur. Cependant, elle n’affecte pas les salariés, et ne permet pas d’imposer les délais de paiement adoptés dans le « plan de sauvegarde accéléré » aux créanciers qui n’y ont pas été parties.
 
Elle n’a en principe aucune incidence sur les contrats en cours. Le mandataire ne peut pas les résilier et les cocontractants ne peuvent pas le mettre en demeure de se prononcer sur leur continuation (L628-1 du même code).
 
 
2.2. Possibilité pour les créanciers de proposer un projet de plan de sauvegarde. Jusqu’à présent, dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde de la procédure de droit commun, les créanciers ne pouvaient soumettre que des « propositions » à l’appréciation de l’administrateur.
 
L’ordonnance prévoit qu’un créancier membre d’un comité peut désormais proposer un plan de sauvegarde, commun (L. 626-30-2 du Code de commerce). Ce projet de plan devra faire l’objet d’un rapport de l’administrateur.
 
 
2.3. Intervention des associés ou actionnaires de l’entreprise en difficulté. L’ordonnance donne le pouvoir au mandataire judiciaire d’obtenir le montant non libéré du capital social. En effet, est créé un article L.624-20 du Code de commerce, qui prévoit que « le jugement d'ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».
 
L’application de cette disposition est facilitée par la modification de l’article L.622-20 du même code, qui prévoit désormais que le mandataire peut « mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».
 
L’ordonnance supprime la disposition réputant non écrite les clauses d’agrément dans le cadre des modifications du capital social prévues par le plan (ancien article L.626-3 du Code de commerce). Cette disposition est maintenue pour le plan de redressement (L631-19 II du même code).
 
L’ordonnance prévoit par ailleurs que le projet de plan de redressement doit être soumis à l’assemblée des associés (L.631-19 du Code de commerce). Ce plan pourra être imposé malgré la volonté des actionnaires, l’administrateur pourra notamment demander « la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants » (L. 631-19-1 du même code).
 
L’ordonnance reprend par ailleurs les dispositions de l’article L.626-17 du Code de commerce, en répétant au nouvel alinéa 4 de l’article L.626-3 du même code la possibilité pour les actionnaires de souscrire à l’augmentation par compensation de leurs créances admises contre la société « dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le projet de plan ».
 
 
2.4 Facilitation de la Clôture pour insuffisance d’actif. Jusqu’à présent, la clôture de la procédure de liquidation ne pouvait être prononcée qu’après que toutes les créances ont été remboursées ou en cas d’insuffisance d’actif.
 
Désormais, cette clôture pourra être prononcée « lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels » (L.643-9 du Code de commerce).
 

Le législateur cherche à inciter les entrepreneurs à recourir à la protection du droit des procédures collectives avant que la situation de leur entreprise ne soit définitivement compromise.
                                            
C’est ainsi que l’ordonnance du 12 mars 2014 rénove les mesures de prévention et renforce les mesures de faveur qui y sont attachées.
 
1.1. Extension du pouvoir d’alerte aux professions non commerciales. L’ordonnance étend le « pouvoir d’alerte » sur les difficultés de l’entreprise du président du Tribunal de commerce, prévu à l’article L.611-2 du Code de commerce, au président du Tribunal de grande instance (L.611-2-1 du même code), ce qui permet l’application de ce mécanisme aux professions libérales indépendantes et aux entreprises agricoles.
 
 
1.2. Procédure de conciliation : extension de l’effet des délais de grâce. Pendant la négociation de l’accord de conciliation, les créanciers peuvent s’entendre pour accorder des délais de paiement au débiteur (L611-7 du Code de commerce). L’ordonnance étend le bénéfice de ces délais de paiement aux garants et coobligés, qui ne bénéficiaient jusqu’à présent que des délais inscrits dans l’accord (L. 611-10-2 du même code).
 
Extension des pouvoirs du juge : Si, après l’homologation de l’accord de conciliation, un des créanciers partie à l’accord cherche à recouvrer une créance non comprise dans l’accord, l’ordonnance permet désormais au juge qui a homologué l’accord d’octroyer des délais de paiement au débiteur « en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord » (L. 611-10-1, alinéa 2, du Code de commerce, par renvoi aux articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil).
 
 
1.3. Renforcement de l’intérêt des procédures de prévention pour le débiteur. L’article L.622-13 du Code de commerce interdit de rompre un contrat lorsque le partenaire est en procédure collective. L’ordonnance étend cette interdiction aux procédures de prévention : l’article L.611-16 du même prévoit que sont désormais réputées « non écrites » toutes les clauses qui diminueraient les droit ou aggraveraient les obligations du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de prévention (ou de demande « à cette fin »).
 
Suppression de l’obligation de paiement au comptant des contrats continués dans la procédure de sauvegarde. L’article L.622-13 du Code de commerce prévoyait, dans le cadre de l’exécution des contrats continués au cours de la procédure de sauvegarde, le paiement comptant des sommes dues aux partenaires en contrepartie de leur prestation. L’ordonnance supprime cette disposition. Désormais, les paiements seront effectués selon les conditions stipulées aux contrats. Le paiement comptant reste de droit pour les contrats continués en procédure de redressement (nouvel alinéa 4 de l’article L.631-14 du Code de commerce) et de liquidation judiciaire (L.641-1-1 du même code).
 
 
1.4. Extension et amélioration du privilège de conciliation. Si une procédure de sauvegarde est ouverte à l’encontre d’une entreprise ayant bénéficié d’un accord de conciliation, l’article L.611-11 du Code de commerce prévoyait que pour les créanciers ayant consenti des apports en trésorerie, ou fourni un bien ou un service pour permettre la poursuite de l’activité, les créances « sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances ».
 
Pour aider l’entreprise en difficulté à obtenir de la trésorerie ou des apports de biens ou de services, l’ordonnance modifie cette disposition et étend ce privilège à tous les créanciers qui, au cours de la négociation de l’accord, ont apporté de nouveaux financements, biens ou services, même s'ils ne sont pas partie à l’accord homologué. Ce privilège est par ailleurs renforcé : les créanciers qui en bénéficient ne pourront plus être soumis sans leur accord au plan de sauvegarde ou de redressement (L. 626-20, I, 1° et 3° du même code).
 

L’ordonnance s’applique aux procédures collectives ouvertes à compter du 1^er juillet, à l’exception des dispositions relatives à la clôture de la liquidation judiciaire et à sa reprise qui s’appliquent aux procédures en cours.
                   
Elle se place dans la dynamique des objectifs poursuivis par le législateur depuis 2005 s’agissant d’entreprises en difficulté : il s’agit de rendre plus attractifs les mécanismes existants en matière de prévention, en favorisant en amont l’apport de crédit aux entreprises.
 
Les mesures principales de ce texte dense (117 articles pour l’ordonnance, 145 pour le décret d’application) cherchent à améliorer l’anticipation des difficultés, à simplifier et à accélérer les procédures.
 
Nous publions, sur Parabellum, trois articles, portant successivement sur (1) l’anticipation des difficultés et la prévention, (2) l’accélération des procédures, et enfin (3) les mesures de simplification. (voir les trois articles publiés ci-dessus)