Depuis la modification, le 15 décembre 2022, de la doctrine fiscale applicable au régime des rémunérations des associés de sociétés d’exercice libéral (SEL), l’ensemble des libéraux utilisateur de ces structures est en vif émoi, et pour cause !

Cela fait quelques années que les professionnels exerçant en société d’exercice libéral par actions simplifiées (SELAS) et en société d’exercice libéral à forme anonyme (SELAFA), auxquels il faut ajouter les associés non dirigeants de société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL), s’inquiètent du régime fiscal applicable à leurs rémunérations, qui a subi d’importantes perturbations, à la suite de deux arrêts rendus par le Conseil d’État en 2013 et en 20171 2.

Depuis ces décisions en effet, le régime spécial de ces sociétés par actions est fragilisé, au point que les praticiens étaient amenés à déconseiller l’utilisation de ce type de structure. Il existait jusqu’à présent, en effet, une incertitude, car cette jurisprudence était contraire à la doctrine fiscale, fondée sur la réponse ministérielle3 Cousin4, qui considérait en effet que les rémunérations dites « techniques » perçues par les associés non dirigeants de SEL entrent dans la catégorie des traitements et salaires (TS), alors que par les deux arrêts précités, le Conseil d’État a estimé, au contraire, que ces rémunérations techniques perçues par un associé de SELAS (dirigeant) ou de SELAFA (non dirigeant) doivent recevoir, en l’absence de lien de subordination, la qualification de bénéfices non commerciaux (BNC).

Après une première phase de concertation non aboutie, en septembre 2021, avec les instances représentatives de certaines professions réglementées et l’Union nationale des professions libérales (UNAPL), et après seize mois de silence total, l’administration a donc assez brutalement modifié sa doctrine, le 15 décembre 2022, pour ériger en principe dès le 1er janvier 2023, quinze jours plus tard, l’imposition dans la catégorie des BNC des rémunérations dites techniques perçues par les associés d’une SEL au titre de l’exercice de leur activité professionnelle, sauf en présence d’un lien de subordination entre l’associé et la SEL au titre de cette activité5.

La doctrine fiscale était ainsi mise en harmonie avec la jurisprudence précitée, mais sans en préciser les contours, de sorte que rarement, on a vu un régime à ce point imprécis, illogique et mal construit. Les représentants des professionnels6 ont demandé et obtenu le report d’un an de la mise en œuvre du nouveau régime, qui entrera donc en vigueur le 1er janvier 2024. Mais l’année 2023 s’est écoulée, après ce décalage, sans que l’administration n’apporte la moindre précision sur le régime en question7, et ce jusqu’au 16 novembre où la Direction de la législation fiscale (DLF) est venu refermer, dans un rescrit adressé à l’Institut des avocats fiscaux (IACF), et communiqué largement à l’ensemble des représentants des professions, un certain nombre d’espoirs entretenus par les professionnels concernant les détails de mise en œuvre du régime.

À quelques semaines de son entrée en vigueur, obligatoire pour la plupart des libéraux, les imprécisions n’ont pas toutes été corrigées, et le régime qui se dessine semble particulièrement strict, exorbitant du droit commun et discriminatoire en ce qu’il affecte uniquement certaines professions libérales réglementées, alors que d’autres y échappent, de même que l’ensemble des entreprises non libérales.

Cet article a pour objet, après une mise en perspective de la réforme pour mieux en comprendre les causes, de faire le tour des informations portées à la connaissance des professionnels, de recenser les difficultés, et de poser les questions qui fâchent.
 

La genèse du nouveau régime

Le « chaînon manquant » de la loi du 31 décembre 1990

À l’origine, il y eu la loi du 31 décembre 1990. Avant la promulgation de ce texte, il n’existait que deux façons d’exercer une profession au sein d’une société de capitaux : mandataire social ou salarié. Un associé n’avait, au sein de la société, aucun statut permanent et ne disposait que de droits restreints tels que le droit de vote aux assemblées générales ou celui de percevoir les dividendes mis en distribution.

La loi du 31 décembre 1990 créait une troisième voie : celle de l’associé exerçant8, qui peut exercer sa profession dans la société d’exercice libéral, sans être ni mandataire social, ni salarié. C’est donc cet associé exerçant qui a posé problème dans un système fiscal et social où il ne rentrait dans aucune case, le législateur de 1990 n’ayant vraisemblablement pas identifié cette difficulté.
S’agissant en premier lieu des rémunérations perçues par les associés dirigeants de SEL, la doctrine administrative, référencée BOI-RSA-GER-10-30 (§ 500), précisait alors que « le régime d’imposition des rémunérations des dirigeants de SA et de SAS est transposable aux rémunérations des dirigeants des SELAFA et des SELAS. De la même manière, le régime d’imposition des rémunérations versée aux gérants ou membres du conseil de surveillance des SARL et des SCA est transposable aux gérants ou membres du conseil de surveillance des SELARL et des SELCA ».

En conséquence, les associés dirigeants de SELAFA et de SELAS et les associés gérants minoritaires des SELARL étaient imposés, conformément aux dispositions de l’article 80 ter du code général des impôts, dans la catégorie des traitements et salaires (TS), tandis que les associés gérants majoritaires de SELARL9 et les associés gérants de SELCA étaient imposés conformément aux dispositions de l’article 62 du même code, selon les règles prévues en matière de TS, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l’article 154 bis du code général des impôts (cotisations « Madelin » notamment). Ce dernier régime d’imposition permet de cumuler la déduction de ces cotisations et primes (en principe réservée aux titulaires de BNC) avec la déduction des autres frais professionnels du revenu imposable, soit en pratiquant l’abattement forfaitaire de 10 % (en principe réservé aux salariés), soit en justifiant de leurs frais réels (v. BOI-RSA-GER-20, §§ 210 et 220).

La doctrine antérieure, concernant les associés dirigeants, peut donc être synthétisée dans le tableau suivant10:



S’agissant en second lieu des rémunérations perçues par les associés non dirigeants de SEL en contrepartie de l’activité libérale qu’ils exercent au sein de la SEL :

• pour les SELARL, la réponse ministérielle Cousin, reprise dans la doctrine (BOI-RSA-GER-10-30, § 510), précise « que les rémunérations des autres associés d’une SELARL qui exercent leur activité au sein de ladite société et qui n’ont pas de ce fait de clientèle personnelle relèvent normalement du régime des TS ». La doctrine prévoyait dès lors une présomption simple en faveur d’une imposition en TS, en faisant de l’absence de clientèle personnelle le critère central de détermination du régime d’imposition ;

• pour l’ensemble des SEL, la doctrine référencée BOI-BNC-DECLA-10-10 (§ 110) précitée prévoyait que les revenus retirés par les associés de SEL de l’exercice de leur activité professionnelle dans la société ne relèvent pas de la catégorie des BNC, mais de celle des TS ou des rémunérations allouées aux gérants et associés de certaines sociétés mentionnées à l’article 62 du code général des impôts. Contrairement à la réponse Cousin, qui ménageait la possibilité d’une imposition en BNC, cette doctrine prévoyait dans tous les cas l’imposition en TS ou, le cas échéant, l’application de l’article 62.

La doctrine antérieure, concernant les associés non dirigeants, peut donc être synthétisée dans le tableau suivant11 :




La jurisprudence du Conseil d’État

Dans la première décision12, il s’agissait d’un avocat associé, non mandataire social, exerçant son activité dans le cadre d’une SELAFA, « alors même que le contribuable ne pouvait pas développer de clientèle personnelle », et en l’absence de lien de subordination caractérisant l’exercice d’une activité salariée. Le Conseil d’État a jugé que les revenus tirés de l’exercice de l’activité libérale devaient être imposés en BNC.

La DLF en a conclu que ce raisonnement est a priori transposable à tous les associés non dirigeants de SEL, y compris des SELARL et des SELCA.

Dans le second arrêt13, il s’agissait d’un associé unique, exerçant dans le cadre d’une SELASU de laboratoires d’analyses médicales, l’activité de directeur de laboratoire. Le Conseil d’État a jugé que « lorsque le président d’une SEL à forme anonyme ou d’une SEL par actions simplifiée exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président du conseil d’administration, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas l’existence d’un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de BNC et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante ».
Selon le Conseil d’État, le fait qu’un membre d’une profession libérale soit par ailleurs associé dirigeant de la SELAS au sein de laquelle il exerce son activité, n’emporte aucune conséquence sur le régime d’imposition des rémunérations qu’il tire de l’exercice de son activité libérale, qui dépend uniquement de l’existence ou non d’un lien de subordination avec la SEL.
La DLF en a conclu que ce raisonnement peut s’appliquer, par extension, aux gérants minoritaires des SELARL.
Le tableau ci-dessous permet de synthétiser la situation de l’ensemble des associés dirigeants ou non, en application de cette jurisprudence14 :





Les incertitudes engendrées par cette jurisprudence et les demandes de la profession d’avocat de création de l’APE et d’extension de l’article 62 du code général des impôts

Cette situation était source de nombreuses incertitudes, puisqu’il existait deux régimes contradictoires concernant les sociétés par actions15 : fallait-il mettre en œuvre le régime préconisé par la doctrine fiscale, ou celui découlant des arrêts du Conseil d’État ? Dans l’incertitude, les praticiens étaient amenés à privilégier l’utilisation de la SELARL, laquelle bénéficiait, du moins jusqu’au 15 décembre 2022, d’un régime unitaire, cohérent, et stable, c’est-à-dire le régime défini par l’article 62 du code général des impôts, dit des « gérants majoritaires ».

Le Conseil national des barreaux avait demandé, dès 2018, l’extension du champ d’application de l’article 62 du code général des impôts, de façon à y englober l’ensemble des rémunérations des associés dirigeants ou non dirigeants. Ces négociations se sont poursuivies au cours de la mandature 2021/2023, notamment au cours de la longue phase de concertation de l’ordonnance du 8 février 2023, réformant le droit des structures d’exercice des professions libérales réglementées (PLR), au cours de laquelle le CNB a proposé aux pouvoirs publics de combler le « chaînon manquant »16 de la loi du 31 décembre 1990, avec la création d’un véritable statut juridique de l’associé exerçant, avec la consécration de l’ associé professionnel exerçant (APE), notion ayant vocation à recouvrir toutes les situations d’exercice professionnel au sein d’une société d’exercice libéral17, avec ou indépendamment d’un mandat social, et permettant de donner à tous les associés libéraux, pour leur activité technique, un statut unique.

L’APE pourrait ainsi être doté d’un véritable statut social et fiscal, et en particulier, bénéficier des dispositions de l’article 62 du code général des impôts, ce qui aurait permis d’en terminer avec les incertitudes du régime.

Malheureusement, la proposition de la profession d’avocat n’a pas été retenue dans son intégralité, et les pouvoirs publics ont créé, à l’article 3 de l’ordonnance, la notion de professionnel exerçant (PE), qui englobe les collaborateurs libéraux. Nous avions critiqué ce choix, dans un article publié au Dalloz actualité du 5 janvier 202318, et sur www.parabellum.pro.

Ce combat a encore connu deux soubresauts, dont l’un très récent. Fin novembre 2022, devant la commission des finances, Mme Dalloz, députée du Jura, proposait un amendement au cours de la discussion du PLF 2023, proposant, à la demande du CNB, l’extension de l’article 62 à l’ensemble des associés exerçant de sociétés d’exercice libéral, mais cet amendement était rejeté à la demande du ministre des Comptes publics, M. Gabriel Attal. Beaucoup plus récemment, M. Mohammed Laqhila, député Modem, proposait un amendement dans le cadre de la discussion du projet de loi de finances pour 2024, rédigé de façon fort intéressante, puisqu’il proposait une option pour l’article 62 à l’ensemble des associés de sociétés d’exercice libéral à forme anonyme, par actions simplifiées, à responsabilité limitée ou en commandite par actions. Cet amendement était également rejeté à la demande du gouvernement.

La modification soudaine de la doctrine fiscale à quinze jours de sa mise en œuvre

C’est dans les quinze jours suivant la proposition de Madame Dalloz19 qu’était publié la nouvelle doctrine administrative20, laquelle prévoit désormais :

« … les rémunérations des associés (dirigeants ou non) de SELAFA, SELAS, SELARL et de SELCA, allouées à raison de l’exercice de leur activité libérale dans ces mêmes sociétés sont en principe imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, conformément au 1 de l’article 92 du code général des impôts. En revanche, lorsqu’il est établi qu’un lien de subordination existe entre l’associé et la SEL au titre de l’exercice de cette activité, ces rémunérations sont imposées dans la catégorie des traitements et salaires.

« Remarque : Pour les gérants majoritaires de SELARL et les gérants de SELCA, ces règles s’appliquent aux rémunérations qui leur sont allouées à raison de l’exercice d’une activité libérale, lorsqu’elles peuvent être distinguées des rémunérations qu’ils perçoivent au titre de leurs fonctions de gérant. Dans le cas contraire, elles demeurent imposées dans les conditions prévues à l’article 62 du code général des impôts. »

Les principes énoncés par la doctrine fiscale sont donc désormais identiques à ceux de la jurisprudence et peuvent être synthétisés dans le tableau figurant au paragraphe n° 2. Malheureusement, les incertitudes demeurent.
La soudaineté, pour ne pas dire la brutalité de la modification de la doctrine fiscale, initialement applicable quinze jours après sa publication, dès le 1er janvier 2023, a entraîné une levée de boucliers des professionnels, lesquels ont réclamé par divers canaux, le décalage de la mise en œuvre de ces nouvelles règles. C’est dans ces conditions qu’une tolérance a été admise par l’administration fiscale pour l’exercice 2023, et que les nouvelles règles doivent être mises en œuvre à compter du 1er janvier 2024. Elles impacteront donc la déclaration n° 2042 établie en 2025.

Le champ d’application du nouveau régime

Le régime s’applique aux associés de SEL, et seulement à ceux-ci : les associés de sociétés d’exercice de droit commun (SEDC) ne sont pas concernés.

Parmi les SEL, il est certain que les associés dirigeants des sociétés par actions (SELAS et SELAFA) seront contraints de procéder à la dissociation de la rémunération qu’ils reçoivent pour leur mandat social, et de celles qu’ils reçoivent en qualité d’associés exerçants.
Il n’est jamais obligatoire de rémunérer un mandat social. Dès lors il sera possible, pour ces dirigeants, d’être rémunérés à 100 % pour leur activité technique en BNC, mais il ne leur sera pas possible d’être rémunérés à 100 % au titre du mandat social, sauf bien entendu pour ceux qui dirigent une suffisamment grande structure pour être déchargés de toute activité technique.

Dans les SELARL, on constate, en lisant la « remarque » figurant au second paragraphe de la doctrine modifiée, que les associés dirigeants disposent d’un choix qui n’est pas ouvert aux associés dirigeants des sociétés par actions.

Ils doivent en effet procéder à la même distinction, mais – très importante nuance – ils peuvent continuer d’être rémunérés à 100 % sous le régime de l’article 62 du code général des impôts, « lorsqu’elles » [les rémunérations qui leur sont allouées à raison de l’exercice d’une activité libérale] ne peuvent pas « être distinguées des rémunérations qu’ils perçoivent au titre de leurs fonctions de gérant. » Dans ce cas, le BOFIP établi expressément qu’« elles demeurent imposées dans les conditions prévues à l’article 62 du du code général des impôts. »

Cette souplesse pourrait s’expliquer, pour les SELARL, par la rédaction du texte de l’article 62 du code général des impôts, qui ne semble pas permettre de procéder à une telle distinction entre plusieurs types de rémunérations. En effet, le régime applicable aux dirigeants de sociétés par actions, défini par l’article 80 ter du code général des impôts, a une portée limitée et ne vise que « les indemnités, remboursements et allocations forfaitaires pour frais versés aux dirigeants de sociétés », alors que l’article 62 du même code a une portée beaucoup plus large, et vise : « les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations. » C’est d’ailleurs ce que rappelait la direction de la législation fiscale dans sa note de septembre 2021.

En outre, la doctrine administrative21, toujours en vigueur, précise expressément que « les rémunérations visées ci-avant22 sont passibles de l’impôt dans la catégorie prévue à l’article 62 du du code général des impôts dès lors qu’elles sont versées aux dirigeants visés audit article » et qu’il « n’y a pas lieu de distinguer à cet égard selon la nature des services rendus en contrepartie desdites rémunérations ».

La doctrine fiscale se contredit elle-même : dans un cas, elle précise qu’il n’y a pas lieu de distinguer la nature des services rendus, alors que dans l’autre cas, elle entend contraindre à cette dissociation. Il convient donc à notre sens de se référer au texte législatif.

 

Toujours plus d’incertitudes

L’associé « BNC » doit-il facturer sa rémunération et avec TVA ?

De nombreuses questions pratiques se posent, mais une seule avait, jusqu’à il y a peu23, reçu une réponse (négative) de la DLF, le 25 juillet 2025 portant sur la TVA et sur la question corrélative de la facturation de sa rémunération par l’associé à la structure dans laquelle il exerce.

Se fondant sur la directive TVA n° 2006/112/CEE du 28 novembre 2006, la DLF rappelle tout d’abord que « sont soumises à la taxe les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel, c’est-à-dire par une personne qui effectue de manière indépendante une activité économique de producteur, de commerçant ou de prestataire de services dans le but d’en tirer des recettes présentant un caractère de permanence. » Elle ajoute que « la notion d’indépendance a également été précisée par le juge européen qui considère qu’elle implique que la personne concernée accomplit ses activités en son nom, pour son propre compte et sous sa propre responsabilité, ainsi qu’elle supporte le risque économique lié à l’exercice de l’activité économique en cause. »

Considérant ensuite que « même si l’associé répond de ses actes24, ce seul constat ne suffit pas à établir qu’il supporte le risque économique propre à cette activité… Par conséquent, … les rémunérations techniques perçues par les associés de la part de la SEL n’entrent pas dans le champ d’application de la TVA. Il en résulte également que ces rémunérations ne sont pas soumises à l’obligation de facturation prévue par l’article 289 du code général des impôts. »

Cette solution vient d’être confirmée, dans les mêmes termes, par le rescrit précité de la DLF du 16 novembre 2023.

Ce raisonnement est imparable : l’associé exerçant de la SEL n’est pas lui-même un exploitant, et il est donc logique qu’ils ne soit pas assujetti à la TVA et à une obligation de facturation. Mais cette logique vient se heurter à un régime qui en revanche est totalement illogique : en effet, si l’associé exerçant n’est pas un exploitant, pourquoi est-il soumis au régime BNC, qui est un régime d’exploitant ?

Du point de vue de la simplicité, l’absence de facturation et de TVA est sans doute une bonne nouvelle. Mais quid de ceux qui souhaitent contrebalancer la contrainte nouvelle, en bénéficiant des avantages du régime BNC ?

Cela concerne en particulier les associés de grandes structures, dans lesquelles la politique de frais professionnels est très restrictive. Il serait donc avantageux pour ces associés de pouvoir comptabiliser des frais professionnels dans leur « BNC » d’associé. Cependant, du fait du non assujettissement à la TVA, l’avantage qui en résulte est fortement réduit.


Les critères de dissociation et les enjeux

Il n’existe aucun élément dans la doctrine fiscale permettant de déterminer les conditions de la dissociation de la rémunération du mandat social et de la rémunération d’exercice. On peut supposer que la charge de la preuve reposera sur l’administration.
Comment opérer cette dissociation dans les structures libérales, pour la plupart de taille petite ou moyenne, et dans lesquelles les associés passent sans cesse d’une fonction à l’autre, d’un dossier à l’autre, d’une tâche à une autre ? Faudra-t-il comptabiliser minutieusement ses temps de gestion et ses temps passés en qualité d’associé technique ? Une telle sujétion est-elle acceptable, étant rappelé que pour les sociétés par actions, la distinction est obligatoire ?

À ce stade, rien ne permet de le savoir. Il semblerait toutefois que l’administration souhaite imposer des ratios fixes en fonction de la taille de la structure. La DLF consulte notamment les professions sur un ratio de 8 % pour la gestion des petites structures, considérant donc que 92 % du temps des dirigeants de structures libérales seraient consacrés à l’activité technique. Or, il est évident que ce ratio est nécessairement très différent entre les différentes professions réglementées, et entre les structures dont l’organisation peut varier de façon considérable de l’une à l’autre.

Par exemple, le médecin généraliste, qui travaille sans équipe, peut peut-être se voir allouer un ratio de gestion aussi faible, mais les professionnels du conseil ont des structures beaucoup plus complexes, avec une production déléguée à des salariés et à des collaborateurs libéraux, de sorte que le temps de gestion est bien plus important. Par ailleurs, d’une structure à l’autre, en fonction de l’importance de l’équipe d’un associé donné, et de sa politique de délégation, les temps de gestion pourront aller de 50 à quasiment 100 % des temps consacrés à l’activité professionnelle. Il faudrait donc que l’administration renonce à la fixation de ratio types, pour préférer une appréciation in concreto de la dissociation entre les deux types de fonctions.

Il faut cependant peut-être relativiser les enjeux. La différence entre le régime BNC et le régime de l’article 62 est ténue : le régime d’imposition est identique et les cotisations dites « Madelin »25 sont déductibles dans les deux cas. La seule différence réside dans la possibilité de déduire sur sa déclaration n° 2042 un abattement pour frais forfaitaire de 10 %, dans le régime de l’article 62, cet abattement étant limité à 13 522 € pour 2023. Imaginons un professionnel dont la rémunération est de 100 000 € par an, et dont le taux d’imposition à l’impôt sur le revenu est de 35 %. Si il doit diviser sa rémunération en deux parties égales, l’enjeu réel de ce régime, pour ce contribuable, est une économie d’impôt d’un montant de 2366 € par an. Le jeu en vaut-il la chandelle, alors qu’en outre, ce régime risque de s’avérer particulièrement contraignant au plan administratif et comptable ?


La question de la cotisation foncière des entreprises

L’associé BNC est-il soumis à la cotisation foncière des entreprises (CFE) ? Jusqu’à présent, il n’y avait aucune réponse, mais le rescrit de la DLF du 16 novembre 2023 semble donner une réponse négative. Elle n’est en effet pas extrêmement claire sur ce sujet, rappelant tout d’abord que la société d’exercice libéral est imposable à la CFE dans les conditions de droit commun, puis indiquant que les associés de la SEL sont susceptibles d’être imposés à la CFE en leur nom propre, dès lors qu’ils exercent une activité professionnelle propre non-salariée, s’agissant d’une activité professionnelle distincte de celle exercée au sein de la SEL.

Il faut comprendre par conséquent que si les associés de la SEL n’exercent pas d’activité distincte de celle exploitée au sein de cette société, ils ne seront pas assujettis à titre personnel à la CFE.


Quid du régime fiscal de la rémunération versée à un associé indirect ?

Une question fort intéressante avait été posée à la DLF par l’IACF, s’agissant de la nature fiscale de la rémunération qui serait versée à l’associé pour son activité technique, alors que cet associé détient les parts de la SEL de façon indirecte, au travers d’une société de participations financières de profession libérale (SPFPL). La DLF indique que sur ce point clairement que « lorsque la SEL verse directement une rémunération à l’associé d’une SPFPL, au titre de son activité d’avocat au sein de cette SEL, cette rémunération relève de la catégorie des BNC, qui est applicable aux bénéfices tirés d’une activité libérale conformément à l’article 92 du code général des impôts, sous réserve de l’existence d’un contrat de travail ou d’un lien de subordination… ».


La question du « micro-BNC »

De plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit nécessaire d’opter, le professionnel qui débute une activité soumise au régime des bénéfices non commerciaux bénéficie du régime dit « micro-BNC ». Ce régime est applicable pour les professionnels dont le chiffre d’affaires est inférieur à un seuil fixé pour 2023 à 77 700 €26. Cependant, au cours des deux premiers exercices d’exploitation, le régime micro-BNC s’applique à tous les professionnels, sans application de ce seuil27. Sachant que ce régime est intéressant, puisqu’il permet la déduction forfaitaire de 34 % de charges, est-il applicable à l’associé de SEL, pour la rémunération de son activité technique ?
La doctrine fiscale28 donnait – très logiquement – à cette question une réponse négative : « les associés des SEL mentionnées à l’article 2 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de société des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ne peuvent pas relever du régime micro-BNC. En effet, dès lors que ces sociétés sont assujetties à l’impôt sur les sociétés en raison de leur forme, les revenus retirés par les associés de l’exercice de leur activité professionnelle dans la société ne relèvent pas de la catégorie des BNC, mais de celle des TS ou des rémunérations allouées aux gérants et associés de certaines sociétés mentionnées à l’article 62 du code général des impôts. »

Cependant, cette doctrine a été mise à jour le 5 janvier 2023, donc postérieurement au revirement doctrinal du 15 décembre 2022 sur l’application du régime BNC aux rémunérations d’exercice, et indique désormais : « Les associés des sociétés d’exercice libéral (SEL) mentionnées à l’article 2 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 modifiée relative à l’exercice sous forme de société des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participation financières de professions libérales peuvent relever du régime micro-BNC lorsque les rémunérations qu’ils perçoivent sont imposées dans cette catégorie. »

Par conséquent, tout portait à croire que le régime du micro-BNC serait applicable, en ce compris les règles relatives aux deux premiers exercices précisées supra.

Malheureusement, mais cela ne surprendra plus le lecteur, le rescrit de la DLF du 16 novembre 2023 apporte une réponse résolument négative. Certes le régime micro BNC est applicable, conformément à la doctrine modifiée du 5 janvier 2023, mais l’associé BNC ne sera pas considéré comme créant une activité, même si il n’a déclaré aucun BNC au cours des dix ou vingt dernières années !

En effet, la DLF précise que « pour l’appréciation du seuil d’application du régime micro BNC, il convient de retenir les sommes déclarées dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année civile précédente et/ou de la pénultième année, qui auraient été déclarées dans la catégorie des BNC si elles avaient été perçues à compter de 2024.

Dès lors, les associés de la SELAS pourront, toute condition étant par ailleurs remplie, bénéficier du régime micro-BNC à compter de l’imposition des revenus 2024, sous réserve que les revenus tirés de leur activité libérale et déclarés dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année de référence n’excèdent pas le seuil de 77 700 € prévus au un de l’article 102 ter du code général des impôts. »

Par conséquent, pour l’application du régime micro-BNC, l’administration entend considérer que les revenus antérieurs, bien que non qualifiée de BNC, doivent être considérés comme des BNC. En effet, la doctrine fiscale considérait précisément que les rémunérations versées par une SEL étaient jusqu’en 2022 des traitements et salaires. Cette doctrine a été maintenue sur l’exercice 2023, au titre d’une tolérance, pour laisser le temps aux professionnels de mettre en place le nouveau régime. Le nouveau régime considère désormais que les périodes antérieures « traitement et salaires » ne peuvent pas être considérées comme telles. Tout cela semble contradictoire. Un recours, sur cet aspect, serait sans doute intéressant.


L’associé « BNC » est-il un entrepreneur indépendant au sens de la loi du 14 février 2022 et peut-il opter à l’IS ?

Il n’existait à ce sujet aucune réponse formelle, mais la lettre de la DLF du 25 juillet 2023 concernant la TVA semblait toutefois induire à nouveau une réponse négative. Si l’associé BNC n’est pas un exploitant, comment pourrait-il bénéficier du statut de l’entrepreneur individuel ?

Le rescrit du 16 novembre 2023 vient d’apporter une réponse malheureusement négative. Pour la DLF, « l’avocat associé d’une SEL et non-salarié n’est pas réputé exercer son activité en son nom propre, et ne dispose pas d’un patrimoine professionnel conservé à titre individuel. Par conséquent il ne répond pas à la définition d’entrepreneur individuel précité. »

Il en résulte que l’associé BNC ne pourra pas opter à l’impôt sur les sociétés, par assimilation à l’EURL, comme le prévoit également la loi du 14 février 2022. Dans son rescrit précité, la DLF le précise expressément : « dès lors, l’avocat associé d’une SELAS ne peut pas exercer l’option prévue à l’article 1655 sexies du code général des impôts, qu’il en soit directement l’associé ou qu’il détienne indirectement les titres de la SEL par l’intermédiaire d’une SPFPL. »

Le rejet de cette possibilité est vécu comme un coup supplémentaire porté au statut des professionnels libéraux par les pouvoirs publics, puisqu’encore une fois, les libéraux sont tenus à l’ensemble des contraintes sans bénéficier d’aucun des avantages ou options des régimes qui leur sont imposés.

Plusieurs arguments militent pourtant pour que le statut de l’entrepreneur individuel soit reconnu à l’associé BNC. Tout d’abord, si l’associé BNC n’est pas un exploitant, il supporte néanmoins les risques principaux de son exploitation à titre personnel. Comme le relève la DLF elle-même dans sa lettre du 25 juillet 2023, il supporte une responsabilité civile professionnelle de façon indéfinie29. La jurisprudence considère en outre que l’associé est personnellement débiteur de ses charges sociales30, de sorte qu’en cas de défaillance de la structure, les organismes sociaux n’ont pas besoin de déclarer leur créance, et peuvent la réclamer directement à la personne physique associée31. L’associé BNC supporte évidemment les risques de l’exploitation, et il n’est rémunéré que si l’entreprise réalise des résultats suffisants. S’agissant des avocats, la clientèle leur est attachée personnellement et la jurisprudence32 considère le « libre choix du client » comme un principe majeur interdisant à la structure d’approprier ladite clientèle. L’associé bénéficie d’un droit de retrait capitalistique, qui vient d’être restauré33 par l’ordonnance du 8 février 202334, et il bénéficie également d’un droit de retrait d’exercice, dont la source relève du principe constitutionnel de la liberté d’entreprise, et qui lui permet de transférer son exercice professionnel partout où il le souhaite, sans contrainte juridique, à l’exception du respect d’un préavis et de la loyauté contractuelle35.

Le statut de l’indépendant aurait donc l’immense intérêt de protéger le patrimoine personnel de l’associé BNC, et de remplir ainsi un objectif fermement affirmé par le législateur au cours de cette même mandature. Ce statut lui permettrait également d’opter à l’IS, puisque cette option est également ouverte à l’entrepreneur individuel depuis la loi du 14 février 2022.
À défaut de lui reconnaître ce statut, l’associé exerçant sera donc le seul « BNC » à ne pas bénéficier de la protection de son patrimoine personnel et des options offertes par la loi, ce qui est extrêmement regrettable du point de vue des professionnels.

Associé « BNC » : quelles sujétions administratives ?

L’associé BNC doit-il s’inscrire comme professionnel indépendant ? Doit-il tenir une comptabilité professionnelle ? Doit-il ouvrir un compte professionnel ? À ces questions, nulle réponse directe de l’administration, mais dès lors que la DLF considère que l’associé BNC n’est pas entrepreneur indépendant, on peut considérer qu’il n’aura pas à s’inscrire en cette qualité.

Les autres questions, c’est-à-dire la question de la comptabilité, de la déclaration 2035 et de la nécessité d’un compte professionnel ne sont toujours pas tranchées.

Le conseil régional de l’ordre des experts-comptables d’Île-de-France a réuni le 3 octobre 2023 son Club patrimoine, lequel a considéré que l’associé BNC n’aurait aucune obligation comptable, et pourrait se contenter d’inscrire le montant de sa rémunération dans la « case » BNC au lieu de la « case » article 62 de sa déclaration n° 2042. Les obligations administratives seraient donc allégées, mais, bien qu’elle soit autorisée, il ne s’agit que d’une opinion doctrinale.

Il n’empêche qu’il est urgent que la DLF prenne une position claire sur ces questions qui interrogent vivement l’ensemble des professionnels concernés.

À noter que la proposition des experts-comptables, ci-dessus, se heurte actuellement à un obstacle pratique : pour alimenter la « case » BNC de la déclaration n° 2042, il faut un n° de Siret. Faudra-t-il donc obtenir un second n° de Siret, spécifique au statut de l’associé BNC, ce qui risque d’occasionner bien des difficultés pratiques et des confusions notamment par les organismes sociaux ?
Une autre question pratique, en miroir de la précédente, se pose également. À supposer qu’il n’y ait aucune obligation comptable associée avec le nouveau statut, sera-t-il néanmoins possible, au choix de l’associé concerné, de tenir une comptabilité ? Il est en effet impossible de comptabiliser certaines charges, notamment les immobilisations, sans disposer d’un tableau d’amortissement, lequel n’est disponible pour les BNC qu’au travers de la déclaration n° 2035.


Les effets secondaires du nouveau régime

Certains praticiens s’inquiètent des conséquences de ce nouveau régime sur la nature fiscale des actions ou parts sociales de la société d’exploitation détenue par l’associé BNC : seront-elles toujours considérées comme faisant partie du patrimoine privé, ou basculeront-elles dans le patrimoine professionnel ? La DLF ne répond pas à cette question, ni dans sa lettre du 25 juillet, ni dans son rescrit du 16 novembre 2023.

Par ailleurs, certains régimes d’exonération, comme celui de l’article 150-0 D ter du code général des impôts pose comme condition à l’exonération que la rémunération de la fonction de dirigeant représente plus de la moitié de l’ensemble des revenus professionnels du cédant. Quel sera l’impact de l’obligation de qualifier tout ou partie de sa rémunération en BNC ?

Il conviendra également, pour les associés concernés, de vérifier soigneusement leur contrat de prévoyance « Madelin ». En effet, certains contrats prévoient que les indemnités journalières versées en cas d’arrêt de travail sont calculées sur la base de la rémunération de dirigeant du libéral concerné. La requalification des rémunérations en BNC n’entraîne-t-il pas un billet dans la mise en œuvre du contrat d’assurance ?


En guise de conclusion, un régime incertain et une double discrimination

Concernant les professions pouvant exercer en société de droit commun (SEDC), il faut distinguer les professions juridiques et judiciaires (PJJ) des autres professions de conseil. L’article 132 de l’ordonnance du 8 février 2023 a pour effet de refermer, pour les PJJ, la possibilité d’exercer en SEDC. Compte tenu des dispositions transitoires de cette ordonnance36, c’est donc au plus tard le 1er septembre 2025 que ces professionnels seront tenus d’exercer exclusivement en société d’exercice libéral, et se verront donc appliquer de façon obligatoire le nouveau régime fiscal des rémunérations d’exercice. En revanche, les experts-comptables, les commissaires aux comptes et les conseils en propriété industrielle, qui ne sont pas concernés par l’article 132 de l’ordonnance, pourront continuer à exercer en SEDC, et échapperont par conséquent à la mise en œuvre du nouveau régime.

Indiscutablement, cette différence de régime pose question, puisque certaines professions sont discriminées par rapport à d’autres, sans justification. L’ajout tardif du dernier membre de phrase de l’article 132 de l’ordonnance, prévoyant que la SEL peut exercer sans utiliser l’expression « exercice libéral » dans sa dénomination37, ne semble pas conférer à la société le statut d’une société de droit commun, lui permettant d’échapper à la mise en œuvre du nouveau régime, et il est vraisemblable que ce membre de phrase n’aura aucun effet juridique.

Il y a une seconde discrimination, à l’égard des professions commerciales, industrielles, artisanales ou agricoles, puisque ces professions n’exerçant pas en société d’exercice libéral, ne seront pas non plus tenues de procéder à la dissociation de leur rémunération en application du nouveau régime. En effet personne ne s’interroge sur la nature des rémunérations techniques du président de la SAS exploitant une boucherie charcuterie ou une agence de communication… On ne voit pas trop bien ce qui les différencie, de ce point de vue, des structure libérales : dans toutes les professions, le chef d’entreprise doit se partager entre son activité « technique » et le management ; à l’évidence cela ne concerne pas que les professionnels libéraux, et la réforme ne repose sur aucune réalité économique permettant de justifier cette distinction. Dans ces conditions, l’application des nouvelles règles aux seules sociétés d’exercice libéral permettra-t-elle de constituer un moyen constitutionnel de discrimination et d’éviter le constat de la rupture de l’égalité devant la loi ? Rien n’est moins certain.

L’exposé détaillé qui vient d’être fait démontre l’incroyable complexité dans laquelle les professionnels libéraux sont précipités, outre que le régime comprend toujours de nombreuses incertitudes, alors pourtant qu’il s’agissait justement de lever les incertitudes résultant de la contradiction entre la doctrine fiscale et la jurisprudence du Conseil d’État. Sur l’ensemble des questions posées, les quelques réponses apportées sont toutes négatives. Notamment, l’associé BNC n’est pas un exploitant et donc ne peut pas bénéficier du statut de l’entrepreneur individuel, ni opter à l’IS.

C’est une réponse « logique », mais encore une fois, l’ensemble du régime est totalement illogique dès lors que l’administration s’est contentée d’entériner la jurisprudence sans rechercher une cohérence d’ensemble.

Le nouveau régime revient donc à « coller » artificiellement le statut du BNC sur celui de l’associé exerçant, qui devient donc un exploitant, mais auquel on dénie cette qualité. Il s’agirait donc d’un « assimilé BNC », qui acquiert un statut inférieur comportant toutes les contraintes du régime sans bénéficier d’aucun de ses avantages.

Il conviendrait que les pouvoirs publics se penchent sur le statut des professionnels libéraux qui devient peu enviable. Depuis 2009, l’assujettissement des dividendes au régime TNS crée clairement une discrimination par rapport aux professionnels soumis au droit commun, de même que l’ordonnance du 8 février 2023 qui interdit à certaines professions d’utiliser les sociétés de droit commun, alors que cette possibilité avait été récemment ouverte par la loi dite « Macron » du 6 août 2015. Le nouveau régime fiscal « assimilé BNC » s’imposera donc à certaines professions libérales, alors que d’autres, concurrentes sur un même marché, ne sont pas tenues d’utiliser les SEL, et pourront donc échapper à ce régime. Il en est de même à l’égard des professions commerciales, industrielles, artisanales et agricoles qui ne sont pas concernées par cette complexité. Il faut encore ajouter à cette liste l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 19 octobre 202338, lequel a décidé, au mépris de la personnalité morale de la SPFPL, que des dividendes distribués à cette dernière doivent être soumis aux charges sociales du régime TNS… Décidément, le droit fiscal et social des professionnels libéraux dérive de plus en plus, alors que rien ne le justifie, et que les professionnels libéraux appellent au contraire de leurs vœux l’application du droit commun.


1. CE 16 oct. 2013, n° 339822 et CE 8 déc. 2017 n° 409429, Lebon .
2. Nous avions commenté, à l’époque, cette seconde décision : Régime-fiscal-de-la-remuneration-des-associes-professionnels-exercant.
3. Rép. min. éco. n° 39397, JOAN Q 16 sept. 1996 ; v. aussi BOI-RSA-GER-10-10-20, § 140.
4. V. aussi dans le même sens la réponse « Lamour » non reprise au BOFIP.
5. https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/13746-PGP.html/ACTU-2022-00145
6. Et not., l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF).
7. À l’exception des règles de TVA (v. infra)
8. L’expression « associé exerçant » figure à 61 reprises dans la loi du 31 déc. 1990 et à 90 reprises dans la loi croissance du 6 août 2015
9. S’agissant des dirigeants de SELARL, la doctrine administrative, référencée BOI-RSA-GER-10-30 (§ 510), précise ainsi, selon la réponse ministérielle Cousin n° 39397 du 16 sept. 1996, que « pour les SEL qui sont des sociétés de capitaux, notamment celles qui ont choisi la forme juridique de SARL, seuls les gérants majoritaires ou membres de collège de gérance majoritaire de ces sociétés entrent dans le champ d’application de l’article 62 ».
10. Tableau établi par la Direction de la législation fiscale (DLF).
11. Idem.
12. CE 16 oct. 2013, n° 339822, préc.
13. CE 8 déc. 2017, n° 409429, préc.
14. Tableau établi par la DLF.
15. Outre les gérants minoritaires de SELARL, situation cependant beaucoup plus rare en pratique.
16. v. § 1.
17. Ou d’une société de droit commun, lorsqu’un tel exercice est possible
18. P. Touzet et B. Brignon, Sociétés d’exercice libéral, première analyse de la réforme, Dalloz actualité, 5 janv. 2023.
19. Et sans doute en raison de cet amendement.
20. BOI-RSA-GER-10-30-15/12/2022, n° 520.
21. BOI-RSA-GER-10-20 (§§ 70 et 80).
22. Il s’agit des rémunérations de gérants visées à l’art. 62 du CGI.
23. Depuis le 16 nov., on en sait un peu plus (v. infra)
24. Sont visées ici les dispositions de l’art. 16 de la loi de 1990 reprises sans modification par l’art. 43 de l’ord., au sujet de la responsabilité civile professionnelle qui échappe à la limitation de la responsabilité conférée classiquement par les sociétés de capitaux
25. Et Perin.
26. CGI, art. 50-0
27. BOI-BNC-DECLA-20-10, § 134.
28. BOI-BNC-DECLA-10-10, § 110, publiée le 1er juin 2018.
29. Idem.
30. Civ. 2e, 24 mai 2017, n° 16-18.834.
31. Depuis la loi du 14 févr. 2022, qui répute les charges sociales de l’entrepreneur individuel comme faisant partie de son patrimoine professionnel, les associés de sociétés d’exercice libéral sont par conséquent beaucoup moins bien traités de ce point de vue que les libéraux exerçant en nom propre.
32. Depuis l’arrêt Civ. 1re, 7 nov. 2000, Woesner Sigrand, n° 98-17.731
, D. 2001. 2400, et les obs. , note Y. Auguet ; ibid. 2295, chron. Y. Serra ; ibid. 3081, obs. J. Penneau ; ibid. 2002. 930, obs. O. Tournafond ; RDSS 2001. 317, note G. Mémeteau ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 167, obs. T. Revet . 33. Civ. 1re, 12 déc. 2018 qui a considéré que le droit de retrait capitalistique n’a pas de fondement dans une SELARL, la solution étant considérée comme concernant l’ensemble des sociétés de capitaux.
34. Ord. du 8 févr. 2023, art. 57.
35. Paris, 21 janv. 2015, n° 12/19304, D. 2016. 101, obs. T. Wickers .
36. Ord. du 8 févr. 2023, art. 134.
37. Ord. du 8 févr. 2023, art. 132, « Lorsque la forme juridique d’exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiée ou une société en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, celle-ci est également soumise aux dispositions du livre III de l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées à l’exception des obligations de dénomination prévues au premier alinéa de l’article 41 de cette ordonnance qui deviennent facultatives. »
38. Civ. 2e, 19 oct. 2023, n° 21-20.366.

Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

La Cour de cassation avait déjà posé le principe selon lequel «  si les associés ont droit au remboursement à tout moment de leur compte courant, c’est à la condition que ce remboursement ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise. » (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mai 2018 n°17-10.119)

Rappelons les faits de l’espèce : il s’agissait d’une SARL ayant pour activité le commerce de gros de boisson. Cette société avait été constituée à parts égales par deux associés. Dès le commencement, celle-ci rencontrait des soucis de rentabilité. Pour cette raison, son fournisseur principal avait pris la décision de la soutenir par l’octroi de délais de paiement ou par des apports de trésorerie.

Malgré ces aides, la société continuait d’enregistrer des pertes à chaque exercice. Un des associés, le gérant, a alors finalement procédé au remboursement de son compte courant d’associé le 19 décembre 2014. Puis, 5 mois plus tard, ce dernier a procédé à une déclaration de cessation des paiements conduisant à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. A l’issue de celle-ci,  le tribunal de commerce a retenu une faute de gestion à l’encontre du gérant en raison du remboursement de son compte courant d’associé, par lequel il aurait contribué à l’insuffisance d’actif de la société.

Sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce, un gérant peut-être condamné au comblement de passif si une faute de gestion responsable d’une insuffisance d’actif est retenue. Pour réformer la décision rendue par les premiers juges, la cour d’appel retient, d’une part, qu’ « au jour où il a été procédé au paiement du compte courant d’associés [sic], les comptes bancaires étaient créditeurs d’une somme supérieure au montant du remboursement ». Par conséquent, selon la cour d’appel aucune faute de gestion ne peut être caractérisée à l’encontre du gérant. D’autre part, afin d’écarter le caractère fautif du retrait de fond, la cour d’appel retient le caractère potestatif de l’article des statuts organisant le remboursement de compte courant. Elle déclare ainsi nul, et en conséquence inapplicable, cet article des statuts.

La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi formé par le liquidateur judiciaire, n’est pas du tout de l’avis de la cour d’appel. L’arrêt d’appel est cassé. La Cour de cassation, maintenant sa jurisprudence, retient alors le caractère fautif du retrait des fonds intervenu dans une période de difficultés financières pour la société : « En statuant par de tels motifs, impropres à exclure à eux seuls la faute du gérant, à qui le liquidateur reprochait d’avoir procédé au remboursement de son compte courant d’associé en parfaite connaissance des difficultés financières de la société et particulièrement de sa situation de trésorerie, pour privilégier sa situation personnelle, la cour d’appel, peu important le caractère potestatif qu’elle a attribué à l’article 7 des statuts, dont le refus d’application par elle ne suffisait pas à écarter le caractère fautif du retrait des fonds, dans les circonstances invoquées par le liquidateur, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Cette solution permet à la Cour de cassation de réaffirmer qu’une société se doit d’être gérée sans léser ses créanciers. Le compte courant d’associé ne peut être privilégié aux autres créanciers, et son remboursement leur causer du tort, notamment en poussant la société à la liquidation.

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 20-11.095, Inédit

Les demandeurs contestaient en effet la validité des clauses annulant toute valeur de leurs titres, de même que celles prévoyant la suppression rétroactive de leurs rémunérations variables ; ils estimaient que ces clauses les privaient de leur liberté d’exercice et étaient léonines.

Le pourvoi portait donc notamment sur la question de savoir si les dispositions statutaires d’une société d’exercice libéral par actions simplifiées peuvent décider valablement que les actions de l’associé sortant seront valorisées à leur valeur nominale, et non à leur valeur réelle, même en cas de sortie non volontaire dudit associé.

De cet arrêt, et de l’arrêt attaqué (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568), on peut tirer quatre enseignements : les statuts peuvent décider librement de la valeur des actions, ce qui nous semble faire fi de certaines considérations fiscales (1) ; la clause qui fixe la valeur des titres d’une société, en cas de départ même forcé d’un associé, à la valeur nominale n’est pas léonine, ce qui, de notre point de vue, est contestable (2) ; il est possible de remettre en cause des rémunérations antérieurement votées sous certaines conditions (3). On verra enfin que ces juridictions font peu de cas de la liberté d’exercice de l’avocat, qui était invoquée au soutien des demandes (4).
 

1. Sur la validité de la clause fixant la valeur des actions à la valeur nominale

Les associés exclus attaquaient tout d’abord les délibérations de l’assemblée générale fondées sur l’article 11-25 du règlement intérieur qui prévoit que : « … l’associé de catégorie A ne dispose d’aucun droit sur les réserves. La cession de ses titres au nominal est une des conditions essentielles et déterminantes de son entrée dans l’association. »

Selon cette clause, la valeur des actions ne tient compte ni de la valeur du fonds libéral, ni des capitaux propres. Il ne s’agit donc pas d’une simple clause de dépatrimonialisation[[1]], mais d’une disposition beaucoup plus radicale, d’autant que la valeur réelle de la société serait selon les demandeurs, de plus de 21 millions d’euros.

En première instance, le délégué du bâtonnier de Paris avait considéré cette stipulation inapplicable en dehors des cas de départ volontaire, et avait fait droit aux demandes.  La Cour d’appel infirme et considère, sur l’autel de la force obligatoire du contrat, que la fixation à la valeur nominale est parfaitement valide : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ».

La solution repose donc essentiellement sur une « loi des parties » renforcée, s’agissant de juristes expérimentés qui n’ont pas pu se méprendre sur le sens de leurs engagements.

Le pourvoi, alors formé par les associés exclus, est intéressant.

Il s’appuie sur les dispositions de dépatrimonialisation prévues par  l’article 10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, en soutenant qu’il n’est possible de fixer librement les modalités de détermination de la valeur des parts sociales que dans la situation d’une cession volontaire[[2]].

Or, selon le moyen, dès lors qu’il s’agit d’une cession forcée, l’article 10 est inapplicable, les actions n’ont pas pu être dépatrimonialisées, et la cour d’appel a statué en violation de ces dispositions.

La Cour de Cassation rejette sèchement le moyen, considérant que la Cour d’appel a « exactement énoncé que rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».

Cette décision a le mérite de la clarté : on peut donc faire ce que l’on veut.

Mais on reste cependant sur sa faim. A quoi sert en effet l’article 10 précité ? Ce texte s’évertue à fixer de strictes conditions pour la dépatrimonialisation. Son premier alinéa permet de fixer la valeur librement, mais seulement dans le cas du refus d’agrément. Son second alinéa s’applique dans tous les cas, mais permet seulement de ne pas tenir compte de la valeur de la clientèle.

En d’autres termes, pour fixer la valeur au nominal, il faut être dans le cas du refus d’agrément, et les demandeurs au pourvoi, qui  n’étaient pas dans ce cas, étaient donc dans le vrai.

L’arrêt commenté créé donc une incertitude : les associés sont libres de fixer à leur gré la valeur de leurs titres, mais de quelle liberté s’agit-il si elle crée un risque fiscal ? 

Le mécanisme de la dépatrimonialisation étant prévu par la loi, il nous semble opposable à l’administration fiscale qui ne devrait pas pouvoir remettre en cause une valorisation découlant d’une telle clause conforme à l’article 10[[3]].

Mais quid d’une valorisation qui serait fixée si l’on suit la solution adoptée par la Cour de cassation ?  Il n’y a pas d’arrêt de règlement en droit français, et chacun connait l’autonomie du droit fiscal.  Il y aurait dès lors un risque non négligeable de redressement si in fine l’évaluation faite par les parties paraît inférieure à la valeur vénale des titres.
 

2. La clause qui fixe la valeur des titres d’une société à la valeur nominale n’est pas léonine, même en cas de départ forcé d’un associé

Les demandeurs, selon la sentence, « soutenaient …le caractère léonin de l’article 11-25 … qui exclut … un quelconque droit sur les réserves …»

Sur l’autel, on l’a dit, de l’engagement renforcé du « juriste expérimenté », la Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a balayé cet argument : la fixation à la valeur nominale est donc valide et la clause qui le prévoit n’est pas léonine. 

Or, s’il parait légitime d’utiliser l’article 10, et d’évacuer la valeur de la clientèle, car après tout, les avocats exclus ont sans doute pu, comme dans 99% des séparations, emporter leurs clients, la dépatrimonialisation « extrême » qui résulte de la privation du droit aux réserves nous semble entraîner une rupture d’égalité entre les associés.

Car au final, les associés restants pourront, s’ils le souhaitent, se partager les réserves, dont une partie a été constituée par l’industrie des exclus.
 

3. Sur la remise en cause a posteriori des rémunérations variables

L’article 11-24 prévoyait que « le départ en cours d’exercice d’un associé de catégorie A … entraînera renonciation immédiate et irrévocable à tout complément de rémunération variable au titre de l’exercice en cours… ». Il s’agissait pour les exclus d’une clause pour le moins rigoureuse.

En première instance, le bâtonnier avait annulé les conséquences de ce texte, sans le reconnaitre léonin. La cour d’appel confirme cette solution, mais estime la clause léonine : « la clause prévoyant la renonciation par avance à percevoir toute rémunération variable, ce en toute hypothèse même en cas de résultat définitif positif, apparaît présenter un caractère léonin puisqu’elle conduit à priver en toute hypothèse les partants de toute rémunération variable au seul profit des associés restants[[4]]».

Un second alinéa permettait la remise en cause des rémunérations variables de l’année précédente, mais, selon la Cour, « … cette clause n’apparaît pas frappée de nullité, rien n’interdisant de revenir sur le montant d’une rémunération variable déjà votée ».

Cela ne peut toutefois se concevoir que « dans des hypothèses alternatives limitativement prévues et précisément énumérées… ». 
 

4. Sur la liberté d’exercice

Un argument fort intéressant était proposé par les demandeurs, qui soutenaient que ces règles constituaient ensemble une sanction pécuniaire de nature à dissuader l’associé souhaitant quitter la structure de le faire, et portant atteinte au principe de la liberté d’exercice de l’avocat.

Sur le même fondement du consensualisme, la Cour d’appel fait litière de ce principe si cher aux avocats : « … rien n’interdit dans une SELAS d’adopter ces dispositions … qui font la loi des parties ; que ces règles ne constituaient en rien un obstacle à la liberté d’établissement[[5]] ».

Quant à la Cour de cassation, elle n’évoque même pas le sujet.

Il aurait pourtant été intéressant de connaître son avis sur cette confrontation liberté d’exercice versus engagement contractuel de l’avocat.

Rappelons que la Cour (Cass. civ. 1^ère 12 déc. 2018, 17-12.467)[[6]] a déjà évoqué cette question de la liberté d’exercice, en cassant l’arrêt qui avait autorisé le retrait « justifié par la nécessité de permettre à [l’avocate] … de pouvoir assurer cette activité libérale dans le cadre d'une autre structure, en vertu de la liberté d'établissement[[7]]. »

Il restera une autre confrontation à trancher : en présence d’une clause d’exclusivité statutaire, très fréquente en pratique, l’avocat qui entend exercer dans une autre structure ne risque-t-il pas de se le voir interdire, nonobstant la liberté d’exercice, puisqu’il ne peut pas se retirer[[8]], qu’il est donc toujours associé de son ancienne structure et dès lors toujours tenu à l’exclusivité statutaire ?

Disons-le tout net : l’association n’est pas un parcours semé de pétales de roses.

Il peut s’agir, selon les situations, d’une juxtaposition d’individuels, sans véritable mise en commun. De nombreuses (très nombreuses) structures d’exercice fonctionnent pendant des années sans mettre en place la moindre synergie entre leurs associés, sauf peut-être l’échange d’un ou deux dossiers dans l’année. 
Dans de nombreux cas, l’association fera apparaître d’importantes divergences dans les objectifs poursuivis, dans l’appréciation même de ce qu’est la profession d’avocat, dans l’énergie mise à disposition de la structure (« moi, j’arrive à 7 heures tous les matins et je fais tourner la boutique ! »), dans les méthodes employées à l’égard de la clientèle, etc.,
L’association constitue par conséquent une source de conflit d’intérêts, pouvant dégénérer en conflit tout court, conflit qui sera d’autant plus redoutable que les associés auront à l’origine mis de l’affect dans leur association.

Beaucoup de confrères ont subi ce type de conflit et jurent qu’on ne les y reprendra pas ; chat échaudé…

L’expérience montre cependant que les structures qui échouent sont victimes, non pas du fait de s’associer, en lui-même, mais d’un manque d’anticipation des risques juridiques, lui-même provenant d’une incompréhension de ce qu’est l’acte de s’associer.

L’association doit donc rester un objectif, ne serait-ce qu’au plan économique, car les statistiques démontrent que l’exercice en groupe conduit à des résultats très substantiellement supérieurs à ceux de l’exercice individuel.

Le rapport statistiques 2018 de l’ANAAFA  montre en effet que le chiffre d’affaires par avocat associé est presque trois fois supérieur, en moyenne nationale, à celui des avocats individuels, soit 315 K€ contre 119 K€ !

Par conséquent, oui, l’association est bénéfique à de nombreux points de vue, mais il y a quelques erreurs majeures à ne pas commettre, pour mettre toutes les chances de son côté.
D’abord, ne pas prendre l’association pour un mariage ! En effet, si la séparation d’associés ressemble fort à un divorce, l’association n’est pas un mariage. Les latins, et les avocats français par conséquent, ont pourtant tendance à faire de l’association une affaire d’amour plus que d’argent. On s’associe le plus souvent sans avoir même jamais parlé d’argent, sans anticiper le moins du monde les différences d’approche, culturelles, d’objectifs à moyen terme, alors que d’évidence, l’association n’est qu’un contrat comme les autres dans lequel il faut prévoir les conditions du partage et anticiper les conflits.
Ensuite, ne pas croire que s’associer, c’est devenir l’égal de l’autre. En droit des sociétés, on parle du principe d’égalité des associés, ce qui signifie que chaque part sociale donne un droit égal, mais cela ne signifie pas que les associés sont des égaux. Il faut l’accepter car c’est une clé qui éloigne la peur des associés en place et qui joue sur le temps.

Cependant, deux conditions doivent être réunies. Il faut inscrire dans le marbre l’évolution du statut des jeunes associés qui doit être régie par un processus contractuel permettant de les rassurer. Ensuite, le système de rémunération doit être pensé intelligemment pour prendre en compte à la fois le collectif, les situations individuelles, et l’évolution de chacun.

Enfin, il faut gérer le conflit de patrimonialité.

Pourquoi les opérations classiques sont-elles en effet vouées à l’échec ? Avant l’arrêt Woessner Sigrand (civ 1^ère 7 novembre 2000), seule la cession (la fameuse « présentation de clientèle ») était possible : il fallait que l’un vende et que l’autre achète, d’où l’inévitable conflit sur le prix. Par l’arrêt précité, la Cour de cassation a consacré la notion de « fonds d’exercice libéral » en mettant un terme à la prohibition de la cession des clientèles civiles. Il consacre la liberté de choix du « patient ». Le fonds libéral devient alors objet de droit permettant de sortir de la quadrature du cercle en rendant possible tout type d’opérations d’ingénierie juridique.

Il y a dans la profession d’avocat deux grands types de structures : les structures patrimoniales (SCP, SEL, désormais sociétés de droit commun) et les structures non patrimoniales (AARPI, SEP).
La pratique de l’AARPI a perverti la réflexion sur la patrimonialité. Selon certains, la clientèle d’un avocat ne serait pas patrimoniale car « les clients n’appartiennent à personne ». Mais les clients « n’appartiennent » jamais à quiconque, pas plus au restaurateur qu’à l’avocat, ce qui n’empêche de constater l’existence des fonds de commerce de restaurants. 

En droit positif, il est certain que la clientèle est un actif social. Un arrêt (Cass civ. 1ère 18 juin 1996, concernant une SCP de notaires) le confirme : « l’associé a droit à la valeur de ses parts… incluant la valeur du droit de présentation de clientèle ».

La patrimonialité est-elle une chance ou un frein ? Pour les cabinets de croissance, c’est un frein. Mais dans les autres cas, il ne sert à rien de contester cette patrimonialité : il faut en faire une force.

Pour concilier les intérêts en présence, il faut alors que le fondateur reçoive toute la valeur mais il faut également que le collaborateur ne la paye pas !

Comment concilier les intérêts inconciliables ?

Nous avons vu, dans les articles précédents, que les principales difficultés relevaient du partage du gâteau, et de la discussion sur l’origine de la création de la valeur, qui fait l’objet d’une revendication par le collaborateur en passe d’être associé, et qui par conséquent discute le prix.

C’est une opération à effet de levier qui permettra de désintéresser le fondateur ou les associés en place qui reçoivent le (vrai) prix du fonds (OBO) ou des parts (LBO) : le prix correspond à la valeur et le collaborateur n’a plus aucun intérêt à discuter cette valeur car il n’achète rien et ne s’endette pas.

La société est constituée en numéraire avec un capital faible, sans apport en nature, ce qui permet de rebattre les cartes, et de disposer d’un capital peu élevé facilitant les intégrations futures d’autres associés.

En théorie, le fondateur ne sera pas forcément majoritaire, c’est à dire que l’opération permet aussi de rebattre les cartes lorsque ces souhaité, mais en pratique, le collaborateur sera le plus souvent minoritaire ou associé en industrie. Le fondateur sera toutefois obligatoirement minoritaire et non dirigeant pour bénéficier des dispositions d’exonération de la plus-value en cas de départ à la retraite.

1. Quelle société créer ?

On évitera l’AARPI qui n’a ni personnalité morale ni patrimoine. Et la SCP, structure archaïque et inadaptée.

On s’orientera vers les SEL ou vers les sociétés de droit commun. Les sociétés de capitaux permettent les opérations patrimoniales. Parmi leurs avantages, on citera une composition souple du capital, la responsabilité limitée aux apports, le statut social des gérants et associés non dirigeants qui relèvent du régime TNS (sauf dirigeants de SELAS pour la rémunération du mandat social). Néanmoins, il y a des incertitudes jurisprudentielles concernant le régime social des associés non dirigeants en SAS/ SELAS, de sorte qu’il vaut mieux actuellement recommander la SELARL ou la SARL, avec un avantage à signaler pour les sociétés de droit commun : elles ne prévoient pas l’exception à la responsabilité limitée des associés en matière de RCP comme la loi de 1990 sur les SEL le prévoit. Cette solution est donc à privilégier en cas d’activité à fort risque RCP.

2. Comment transmettre le fonds à la société ?

On évitera tout d’abord une pratique qui consiste à démarrer l’activité dans la société sans se préoccuper de la clientèle, comme si il s’agissait d’un accessoire de la personne physique devenant associée. Cette pratique assez fréquente, outre qu’elle peut constituer une mutation occulte de clientèle, pose d’importants problèmes en cas de conflit d’associés futurs, car rien ne permettra de déterminer qui est propriétaire de la clientèle. 
On évitera également l’apport en nature du fonds qui conduit à la formation d’un capital élevé, ce qui sera un frein pour associer le ou les collaborateurs, et qui par hypothèse interdit définitivement le LBO.

On pourra faire un prêt à usage (commodat) ou une location. Dans ce cas, le capital social est apporté exclusivement en numéraire, et le collaborateur peut donc s’associer sans réel paiement. Néanmoins, le fondateur n’est pas payé de la valeur, ce qui est pourtant l’objectif poursuivi afin de le désintéresser. De plus, la société n’est pas propriétaire du fonds ce qui entraîne une certaine insécurité et l’obligation de le racheter à terme.

Le commodat ou la location peuvent être utilisés pour une courte période de test par exemple avant de mettre en place une opération à effet de levier sur le fonds.

L’opération idoine est par conséquent la cession du fonds (ou des parts sociales) en contrepartie du paiement d’un prix.

3. Le LBO sur le fonds ou OBO

Principe : une société nouvellement constituée s’endette sur 7 à 12 ans environ et acquiert le fonds libéral après son évaluation. Elle paye les droits d’enregistrement (0% > 23 KE, 3% > 200 K€, 5% au-delà sous déduction d’une franchise de 23.000 euros).

Le LBO est une opération financière, le principe étant de lever des fonds dans un cadre fiscal favorable : le régime des plus-values, c’est-à-dire la « flat tax » ou Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU), soit 30 % (12,8% d’impôt et CSG RDS 17 ,2%).

Le remboursement de l’emprunt n’est pas déductible (mais les intérêts d’emprunt le sont) et il faudra produire un résultat après impôt pour pouvoir prendre en charge le remboursement de l’emprunt.

Généralement, le poids de l’emprunt est marginal car un cabinet d’avocat est peu valorisé (60% du CA en moyenne). Sur ce point, n’hésitez pas à nous consulter car nous pouvons réaliser une simulation extrêmement précise de l’opération sur la durée de l’emprunt afin de rassurer les associés et la banque.

Le cédant perçoit le prix, paye le PFU (30 % CSG incluse) sauf dispositif d’exonération. Si une clientèle a été achetée dans le passé, sa valeur sera déductible de la plus-value.

Après paiement du PFU, les fonds nets constituent un enrichissement et ils sont disponibles pour tout projet. Ils sont au minimum de 70 % et peuvent être utilisés librement. On recommandera tout particulièrement le désendettement personnel qui permet de transférer le poids des intérêts du prêt personnel (payés après impôt) vers des intérêts professionnels déductibles et de réduire sa rémunération sans changer son train de vie, ou encore bien sûr placement en assurance vie, etc.

On peut aussi conseiller d’en conserver une partie disponible, pendant une durée de 2 à 3 ans, pour vérifier la solidité du montage et permettre en cas d’accident de vie, le remboursement anticipé de l’emprunt.

Enfin, le cash généré peut aussi servir à financer l’apport personnel lors de l’acquisition de locaux professionnels, notamment dans un cadre de démembrement immobilier.

4. synthèse de dispositifs d’exonération

Article 238 quindecies CGI : exonération totale des plus-values et des prélèvements sociaux pour les opérations inférieures à 300 000 € (exonération partielle si le prix est compris entre 300 000 et 500 000 €). Attention, le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et ne doit pas être dirigeant. Dans ce contexte, le net perçu peut aller jusqu’à 100 % du prix.

Article 151 septies CGI (petites entreprises) : exonération totale de l’impôt et des prélèvements sociaux si les recettes annuelles sont inférieures à 90 000 euros HT, et partielle jusqu’à 126 000 euros. Le net perçu est de 100 %. Cette disposition est applicable à la cession du fonds du collaborateur qui a une clientèle naissante et au moins 5 ans d’activité.

Article 151 septies A CGI (retraite) : exonération sans condition de recettes (pas de plafond) si la cession a lieu 24 mois avant ou après le départ des droits à la retraite. L’exonération porte sur l’impôt (12,8%) mais les prélèvements sociaux restent dus (17,2%). Le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et il ne doit pas être dirigeant. Le net perçu est alors de 82,8 %.

1. Comment vendre deux fois son cabinet ?

Sauf dispositif d’exonération, le fondateur restera majoritaire dans la plupart des cas et peut dès l’origine du montage organiser sa sortie progressive.

Il pourra vendre très légitimement son cabinet une seconde fois en cédant, cette fois, ses titres, dont la valeur va se reconstituer au fur et à mesure de l’apurement du prêt, sauf option pour la dépatrimonialisation.

Le fondateur cédant reste en effet dans la plupart des cas le principal pourvoyeur de richesses pour la structure. C’est donc lui qui œuvre le plus pour le remboursement de l’emprunt. il continue d’accroître la valeur de la structure, et il n’est par conséquent pas illégitime qu’il puisse vendre ses titres lorsqu’il quitte la profession.

Un protocole d’accord peut être signé dès la constitution de la société, comportant des cliquets de cession progressive, avec une formule de prix, de sorte que les jeunes associés savent précisément quand et comment ils deviendront peu à peu les associés de référence de la structure.

2. Comment faire si le collaborateur a une clientèle ?

Cette clientèle doit être rachetée par la société nouvelle dans les mêmes conditions que celle du « patron ».

3. Comment transmettre les titres si le cabinet était déjà organisé en société : le LBO

Il s’agira de créer une société holding (SPFPL) qui s’endette pour racheter les titres de la société « cible », entre les mains des associés fondateurs, et qui pourra déduire les intérêts d’emprunt.

L’emprunt est remboursé par la holding grâce à la remontée des dividendes versés par la fille.
La holding est constituée avec un capital faible permettant d’y associer les collaborateurs. On pourra à cette occasion, comme pour l’OBO, rebattre les cartes et modifier la répartition du capital en vigueur avant l’opération.

La cible sera alors détenue à 100% par la holding, moins une part pour chaque associé exerçant.

S’agissant de la fiscalité du cédant, les plus-values de cession des titres des associés fondateurs sont comme précédemment soumises au PFU (impôt 12,8% et prélèvements sociaux 17,2 %). Pour les titres acquis avant 2018, l’option est possible pour le  barème progressif de l’IR (au lieu du PFU), avec un abattement pour durée de détention.

S’agissant de fiscalité de l’opération : (i) régime mère/fille : il faut que la SPFPL détienne au moins 5 % du capital.  (ii) holding animatrice, la SPFPL pourra facturer des prestations et ne pas être en perte. (iii) intégration fiscale : permet de compenser les pertes de la Holding avec les bénéfices de la filiale. Il faut que la SPFPL détienne plus de 95 % des droits de vote. Cela est possible depuis la modification de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990. Une SPFPL peut détenir plus de 50 % des droits de vote d’une SEL si elle-même est majoritairement détenue par les professionnels associés exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l’objet de la détention des parts ou actions. Il faut faire attention toutefois à l’amendement « Charasse » qui prohibe la déduction des intérêts d’emprunt si le cédant est majoritaire dans la SPFPL après la cession.

S’agissant des dispositifs de faveur, le cédant peut bénéficier d’un dispositif fiscal en cas de départ en retraite. Ainsi, l’article 150=0=D ter du CGI permet, en cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, de bénéficier sous conditions d’un abattement fixe de 500.000 € sur le montant de la plus-value, quelle que soit la date d’acquisition des titres  Les prélèvement sociaux restent dus sur le montant brut de la plus-value.

En cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, il est possible de bénéficier également de l’exonération des plus-values en report depuis une précédente opération : transformation d’une SCP en société soumise à l’IS par exemple (article 151 septies A IV bis du CGI).

4. Le cas particulier de la SCP

La SCP ne peut pas faire l’objet d’un LBO, car elle ne peut pas être détenue par une personne morale. Il faut donc procéder comme en matière d’OBO : cession du fonds à la SEL par la SCP qui reçoit le prix, puis est placée en liquidation. Le prix sera alors réparti entre les associés d’origine.

5. Comment, enfin, parachever le statut des associés entrant ?

On a déjà évoqué le processus contractuel permettant de graver dans le marbre l’évolution future des jeunes associés, ex collaborateurs.
Il s’agira de signer un protocole d’accord lors de la création de la société bénéficiaire du LBO qui prévoit les conditions dans lesquelles les jeunes associés vont, au fur et à mesure des années, monter au capital et acquérir des titres, dépatrimonialisés ou non.

Le protocole contiendra une formule de prix et des périodes d’acquisition. L’exécution du protocole est « automatique », il suffit de mettre en place les actes d’exécution.

Si les titres ne sont pas dépatrimonialisés, il faudra sans doute que les associés de la deuxième génération s’endettent cette fois pour les acquérir. Mais cet endettement ne pose pas du tout les mêmes problèmes que lors de leur entrée dans la société. Une dizaine d’années s’est écoulée, ce ne sont plus des collaborateurs, ils connaissent parfaitement la structure, et ils deviennent, par cette acquisition, les associés majoritaires de la structure dans laquelle ils n’ont jamais payé le goodwill. Rien d’anormal par conséquent à leur proposer cela.

La clause litigieuse, prévue dans les statuts d’une société civile de moyens, stipulait, en effet, que « lorsque la société comprend au moins trois associés, l’assemblée générale statuant à l’unanimité moins les voix de l’associé mis en cause, peut, sur proposition de tout associé, exclure tout membre de la société ».

Aux termes de l’alinéa premier de l’article 1844 précité, « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » ; les statuts ne peuvent déroger à cette disposition que dans les cas prévus par la loi (Cass. com., 9 févr. 1999, n° 96-17.661).

Faisant application de ce principe, la jurisprudence a, de façon constante, jugé que l’associé dont l’exclusion est proposée ne peut être privé de son droit de participer à cette décision et de voter la proposition (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16.537).

En conséquence, la clause écartant du vote ledit associé est réputée non écrite conformément à l’article 1844-10, alinéa 2 du Code civil.

Est donc nulle la décision d’exclusion fondée sur une clause privant l’associé menacé d’exclusion de son droit de participation. Il importe peu que ce dernier ait finalement été autorisé à prendre part au vote (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14.960).

On peut s’interroger sur la portée de l’arrêt commenté, qui n’a pas fait l’objet d’une publication. La validation d’une clause statutaire prévoyant l’exclusion d’un associé par l’assemblée générale statuant à l’unanimité des voix moins celle dudit associé pourrait laisser penser que la Cour opère un revirement de jurisprudence.

En l’occurrence, c’est l’effectivité du vote de l’associé mis en cause qui pose question. La Haute juridiction a toutefois relevé que l’associé dont l’exclusion était envisagée a été convoqué à l’assemblée générale et a émis un vote dont il a été tenu compte. En d’autres termes, l’associé concerné n’a pas été privé de son droit de vote ; son exclusion résulte de la simple application de la clause statutaire librement acceptée par tous les associés.

La Cour regrette, par ailleurs, « une rédaction malheureuse » de la stipulation. Aux termes de cette dernière, des associés minoritaires peuvent décider de l’exclusion d’un associé majoritaire. Il eût été préférable de prévoir, par exemple, que la décision d’exclusion serait prise à la majorité des deux tiers des voix des associés.

Enfin, cette décision ne remet pas en cause un autre arrêt par lequel la Cour de cassation avait invalidé, s’agissant d’un groupement comprenant deux associés, la clause stipulant que tout associé pouvait être exclu par décision unanime des autres associés (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-17.555). Elle avait, en l’occurrence, estimé qu’une telle clause privait l’associé de son droit de vote.  Il en va autrement dans les sociétés composée d’au moins trois associés et dès lors que l’associé dont l’exclusion est projetée peut participer au vote.

Cass. com., 24 oct. 2018 n° 17-26.402
 

Aux termes de l'article 1860 du Code civil « s'il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l'un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l'article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l'intéressé, lequel perdra alors la qualité d'associé ».

L’article 1843-4 prévoit, pour mémoire, le recours à un expert pour fixer la valeur des droits sociaux en l’absence d’accord des parties.

En jurisprudence, l'article 1860 du Code civil est d'application impérative : la société doit procéder au rachat des droits sociaux dès lors que l’associé objet d’une procédure collective le sollicite. Elle ne pourra y faire obstacle qu’en décidant de sa dissolution.
Mais que se passe-t-il si l’associé en difficulté ne formule pas cette demande ?

La Cour de cassation a répondu à cette question dans une décision du 27 juin 2018.

Dans cette espèce, une société anonyme (la « SA »), associée d’une SCI, avait été placée en redressement judiciaire le 16 juin 1993 (puis en liquidation quelques temps après). Aucune diligence n’était réalisée pour sa sortie et pour le remboursement de ses droits sociaux. Le liquidateur de la SA assignait finalement la SCI en remboursement de ses droits sociaux en 2010, soit 17 ans après l’ouverture de la procédure collective !

La SCI soulevait la prescription de ces demandes, et obtenait gain de cause devant la Cour d’appel de Colmar, saisie du litige.

Cependant, la Cour de cassation a cassé cette décision, estimant que « la perte de la qualité d'associé ne peut être antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux et qu'il revenait à la SCI de procéder à ce remboursement afin de faire perdre à la société la qualité d'associé et donc de lui adresser une proposition à cette fin, laquelle aurait fait courir le délai de prescription ».

Ainsi, si aucune demande ni proposition de rachat n’est faite, le délai de prescription (de 5 ans) ne commence jamais à courir, la demande de l’associé en remboursement de ses droits sociaux étant ainsi soumise à une imprescriptibilité de fait.

La Cour de cassation confirme ici une jurisprudence préexistante, et critiquée, des juges du fond, la Cour d'appel de Paris (arrêt du 21 janvier 2010, SA SMJ c/ SCI du 8 avenue Raspail, RG n° 08/10139) ayant déjà assimilé sur ce point l’hypothèse d’ouverture d’une procédure collective à celle du retrait d'un associé, décidant que l’associé placé en liquidation ou redressement judiciaire conservait sa qualité d’associé jusqu’à ce que soit procédé au remboursement de ses droits sociaux.

A noter : si la seule proposition de remboursement des droits sociaux fait courir le délai de prescription de l’action ouverte à l’associé concerné par l’article 1860, le remboursement effectif des droits semble toujours nécessaire à la perte de la qualité d’associé.

Du fait du renvoi de l’affaire devant les juges du fond, la Cour ne se prononce pas sur une question subséquente : dans une telle hypothèse d’action tardive, à quelle date doivent être évalués les droits sociaux à racheter ? Cependant, la jurisprudence retient habituellement, pour l’évaluation des droits sociaux, conformément aux principes de l’article 1843-4 du Code civil, la date la plus proche de celle du remboursement des titres.

Attention donc à adresser, à minima, une « proposition » de rachat des droits sociaux rapidement après l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un associé, sous peine de voir cet associé rester dans la structure sans limitation de durée, et ainsi de lui laisser la possibilité d’agir en remboursement de ses droits sociaux (dont la valeur sera fixée à la date du remboursement) à tout moment, sans craindre la prescription.
 
Cass com., 27 juin 2018, pourvoi n° 16-18.687

Dans cette procédure, le président d’une SA, anciennement gérant de la société alors sous forme de SARL, percevait une rémunération de directeur de laboratoire, son mandat n’étant par ailleurs pas rémunéré.
 
Il avait maintenu, au niveau de sa déclaration de revenus, en se prévalant de l’article 62 du Code général des impôts, la déduction des cotisations « Madelin », prises en charge pour son compte par la société.   
 
L’administration a refusé cette déduction, suivie par le tribunal administratif et la Cour administrative d’appel de Nancy, au motif que la rémunération perçue par le président relevant obligatoirement du régime des traitements et salaires, en application de l’article L.311-3 du Code de la sécurité sociale, la déduction réservée aux revenus de l’article 62 du CGI (gérants majoritaires) était exclue.  
 
Il s’agissait en quelque sorte de l’application d’une théorie d’attraction du régime des traitements et salaires sur l’ensemble des revenus perçus au sein de la société par son président.
 
Le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’appel pour erreur de droit.
 
Il rappelle tout d’abord de façon claire que : « lorsque le président d’une SELAFA ou d’une SELAS exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de BNC et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante.» 
 
Il rappelle en second lieu les conditions d’exercice d’un directeur de laboratoire biologique, lesquelles sont caractérisées par l’inscription obligatoire à un ordre professionnel et le contrôle déontologique. 
 
Il en conclut que la Cour de Nancy aurait du rechercher si le dirigeant exerçait ses fonctions dans le cadre d’un lien de subordination, pour pouvoir qualifier ses rémunérations de traitement et salaires.
 
Cette décision clôt un débat assez ancien.
 
La notion clé en la matière est celle de lien de subordination.
 
Nous partirons du principe qu’un tel lien est par nature exclu des relations entre professionnels libéraux associés. Mais bien entendu, dans le cas contraire, seul le régime des traitements et salaires peut être retenu.
 
La décision du 8 décembre revient sur la doctrine administrative.
 
Sans revenir sur l’historique de cette question, quelques points peuvent être rappelés.   
 
Une réponse ministérielle Cousin du 16 septembre 1996, mentionnée dans la doctrine fiscale (BOI-RSA-GER-10-10-20 § 140) considérait que :
 
«  Les rémunérations des autres associés d'une SELARL qui exercent leur activité au sein de ladite société, et qui n'ont pas de ce fait de clientèle personnelle, relèvent normalement du régime des traitements et salaires. »
 
Cette réponse a été confirmée par une seconde réponse ministérielle, Lamour, du 15 août 2006, non reprise dans la doctrine fiscale.
 
On peut également se référer à une correspondance du 10  mars 2005 de M Copé, alors ministre de l’économie, adressée à l’ANAAFA, et considérant que la rémunération des associés, dirigeants ou non, qui exercent leur activité dans une SEL, relève du régime des traitements et salaires. 
 
Une décision de 2013 (CE 16 oct 2013 n° 339822) avait cependant jeté le trouble en considérant que l’avocat associé d’une SELAFA n’étant pas engagé dans un  lien de subordination, même en l’absence de possibilité de développer une clientèle personnelle, ses rémunérations entraient donc dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
 
Cette décision n’avait pas pour autant abouti à une modification de la doctrine à notre connaissance.
 
De plus les circonstances de l’espèce étaient particulières, l’associé ayant délibérément choisi de déclarer ses revenus en tant que BNC.
 
La décision de décembre réaffirme sans ambiguïté la qualification de BNC des rémunérations, en l’absence de lien de subordination.
 
Faudrait-il donc désormais que chaque associé (et non pas seulement le dirigeant puisque chaque associé « …exerce au sein de cette société (…)  une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination … ») établisse des notes d’honoraires, déclare la TVA y afférente et établisse une déclaration 2035 au titre des revenus perçus dans la société ?
 
Ce serait un non-sens, mais cette décision semble nous y conduire.
 
Ce statut permettrait cependant à chaque associé de bénéficier de la déduction des cotisations « Madelin », ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat.
 
Un précédent arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon de 2013 avait refusé à un agent général d’assurances la déduction des cotisations Madelin, en raison d’une option pour le régime des traitements et salaires, en application de l’article 93 § 1 ter du CGI.
 
L’impossibilité d’une déduction des cotisations « Madelin » dans un régime de traitements et salaires hors article 62 est clairement confirmée par la décision du 8 décembre dernier, mais corrélativement le classement des rémunérations en BNC ouvre cette possibilité.
 
Peut-on déduire de cette décision une volonté d’unification du régime social des associés, qui resterait par nature celui des TNS, hormis la partie de la rémunération correspondant à un mandat en SELAS et SELAFA (et identifiée en tant que telle) ?
 
On peut en effet difficilement imaginer que l’associé relèverait, en SELAS ou SELAFA, du régime des BNC au plan fiscal et du régime des salariés pour les cotisations sociales, du seul fait de l’existence d’un mandat.
 
La situation mériterait cependant d’être clarifiée « officiellement » par un commentaire de l’administration ; mieux encore : il faudrait un texte.

Conseil d'Etat, 8° et 3° chambres réunies, 8 décembre 2017, n°409429
 

Associé ! Ce mot, qui résonne comme la promesse d’un avenir meilleur, est l’objectif que la plupart des collaborateurs libéraux ont à l’esprit, à plus ou moins court terme. Il est rare en effet qu’un libéral s’inscrive, dans la durée, dans une « carrière » qu’il gérerait de recrutement en recrutement, comme le fait l’immense majorité des diplômés dans l’industrie ou le commerce.
 
C’est la logique, bien sûr d’une profession libérale, que beaucoup embrassent pour l’amour de l’indépendance : « Même si elle exige parfois la rançon élevée d’une angoisse quotidienne, cette solitude n’en reste pas moins, aux yeux de certains, la forme la plus pure de leur activité[[1]]. »
 
C’est aussi la conséquence de notre histoire, le statut individuel ayant été le seul statut légal, pour un avocat, en France, jusqu’en 1954, année de la création de l’association d’avocats[[2]] [[3]]. Une évolution tardive, comparée à celle des avocats anglo-saxons, qui a forgé une véritable culture de l’exercice individuel[[4]].
 
L’objectif de l’association fait partie de l’essence même du contrat de collaboration libérale. Certaines professions l’érigent en principe. Ainsi, le contrat type de l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes prévoit que « Le titulaire désirant s’associer s’engage à proposer prioritairement cette association au collaborateur. »[[5]]  Pour l’ordre des médecins[[6]] , la collaboration « n’est pas une fin en soi, elle doit conduire à l’association, à la reprise ou à la création d’un cabinet… ». Selon l’UNAPL[[7]] , « le contrat de collaboration libérale leur permet d’acquérir une expérience auprès d’un professionnel plus aguerri. Il est le prélude à une association avec ce dernier ou à une reprise de son cabinet ».
 
Notre Règlement Intérieur National (RIN) ne prévoit aucune disposition similaire, ce qui est sans aucun doute une lacune. Depuis 2012, toutefois, le barreau de Paris a adopté une charte de la collaboration qui prévoit que « : Le collaborateur/la collaboratrice a vocation notamment à s’installer ou à être associé(e[[8]] ) », ou encore que « Le collaborateur /la collaboratrice doit être en mesure, s’il/elle le souhaite, d’anticiper son évolution possible au sein du cabinet[[9]]  ». Enfin l’article 5.1 de la Charte prévoit clairement que lors de l’entretien annuel, « …le cabinet s’efforce à cet égard de donner au collaborateur/à la collaboratrice une vision claire de l’appréciation du cabinet quant à sa capacité à évoluer au sein de celui-ci…. En présence de collaborateurs/collaboratrices expérimenté(e)s et en fonction de la structure du cabinet, la question de son éventuelle association devra être abordée ».
 
Avec environ 12.000 collaborateurs rien qu’au barreau de Paris, il est clair que le sujet est stratégique et l’observateur attentif verra poindre, dans ces différents textes, au profit du collaborateur libéral, non pas un droit à l’association, mais un «  droit à l’évolution » dans la structure, ce qui constitue un net progrès au regard de la pratique encore fort répandue, consistant à faire de l’association une sorte de processus secret et mystérieux, auquel on initiera peu à peu les éléments méritants.
 
Il s’agit après tout d’un sujet naturel, entre libéraux, qu’il faudrait être capable d’aborder sans tabous, mais aussi sans angélisme, car l’aventure est complexe.
 
Voilà pour le « pourquoi ». Reste le « comment », ce qui n’est pas le plus simple, tant les modalités sont nombreuses. On ne s’en plaindra pas ; certains ont parfois critiqué le trop grand choix de structures juridiques existantes pour les avocats, mais il faut plutôt se féliciter qu’il soit possible de choisir et combiner, en fonction des besoins de chaque espèce, les solutions offertes par le droit positif.
 
C’est donc logiquement qu’on abordera successivement la question centrale de la patrimonialité qui induit un conflit d’intérêts, entre le patron-cédant, et le collaborateur-acquéreur (1), les opérations de transmission que j’intitule « classiques » au sens où elles ne règlent pas le conflit d’intérêts (2), puis les montages plus novateurs : les opérations temporaires ou de test de l’association (3), les opportunités offertes par la « dépatrimonialisation » (4), et enfin les opérations avec optimisation patrimoniale ou comment recevoir le prix sans que le collaborateur ne le paye (5).[[10]]

Patrimonialité : une bonne part de la problématique de l’association tient dans ce mot.
 
Si la plupart des grands cabinets existe sous une forme non patrimoniale, c’est bien parce que ce type de structure facilite la croissance. Dans une association d’avocats, une AARPI, ou une SEP[[1]], il n’existe ni personnalité morale, ni patrimoine social. Par conséquent, le droit des associés se limite à un droit sur les résultats et il suffit au collaborateur, nouvel associé, d’adhérer au système de répartition.
 
Du fait même de l’absence de patrimoine, il n’y a ni mutation ni taxation lors des entrées et sorties d’associés[[2]]. En outre, personne ne détient "le capital" et l’état d’esprit est nécessairement plus égalitaire. Il n’existe donc aucun problème technique pour associer les collaborateurs, ce d’autant qu’en cas d’échec, la sortie est tout aussi simple que l’entrée. Le seul capital, finalement, est le capital humain.
 
En revanche, toutes les personnes morales, SCP et SEL, disposent d’un patrimoine, de sorte que tout mouvement d’associé est un mouvement de capital au sens financier. Il s’agit d’une opération potentiellement taxable, qui implique cession ou dilution de la part des associés en place. On devra donc procéder à la valorisation du cabinet, en ce compris le fonds libéral, c’est-à-dire essentiellement la clientèle[[3]].
 
La Cour de cassation[[4]] a jugé en effet, dans le cas parfaitement transposable d’une SCP de notaires, que « l’associé ... a droit à la valeur de ses parts et peut prétendre à l’ensemble des droits patrimoniaux qu’il détient dans la société au jour de son retrait ce qui inclut sa quote-part de la valeur du droit de présentation de clientèle[[5]] »
 
Ainsi, la patrimonialité est-elle considérée comme la racine du « mal français », qui empêche les cabinets de se pérenniser après le départ de leurs fondateurs : « C’est probablement une des causes de la faible pérennité des structures d’avocats en France par rapport aux pays anglo-saxons. Est-ce une coïncidence si les deux plus anciennes structures d’exercice d’avocats d’origine françaises (GLN et Jeantet) sont des associations, et donc dépourvues de patrimonialité ?[[6]] »
 
Cette problématique est au cœur de notre sujet, puisque c’est justement l’association des collaborateurs qui est freinée par la patrimonialité, plus précisément par la valeur que le fondateur entend retirer de l’opération. Le rapport précité[[7]] résume bien cette difficulté : «  … la position du collaborateur qui accède à l’association et considère qu’il n’a pas à payer des valeurs qu’il a contribué à créer, comme celle de l’associé cessant son activité qui estime naturel d’être indemnisé des valeurs qu’il a créées, sont toutes deux respectables et doivent être considérées, et surtout conciliées. [[8]]»
 
Concilier : voilà le maître mot. Car l’association du collaborateur fait surgir un conflit d’intérêts, entre celui de l’actionnaire-cédant, celui du collaborateur-acquéreur, avec au beau milieu, celui de la structure. À l’époque où le fonds libéral n’existait pas, le droit positif offrait peu de solutions : il fallait que l’un des intérêts cède, à défaut de quoi, la transmission échouait et le collaborateur partait créer son propre cabinet, emportant une partie de la clientèle, participant ainsi au mal français sus évoqué.
 
Mais le fonds libéral n’est pas seulement un mot nouveau. Contrairement au "droit de présentation de clientèle"[[9]], c’est un objet de droit à part entière, qui peut se prêter à tout type d’opération, et facilite la réconciliation des intérêts en présence.
 
Dans ce dossier, nous verrons donc, après l’examen des opérations classiques de transmission, qui ne permettent pas de réconcilier le conflit d’intérêts, les opérations permises par la reconnaissance de la notion de fonds libéral, grâce auxquelles il est possible d’éviter les travers desdites opérations classiques, ce qui a permis, d’ailleurs, dans ses dernières années, un important développement des opérations de transmission et de rapprochement.
 
Ou comment la création d’une simple notion juridique, i.e le fonds libéral, permet de libérer l’énergie des acteurs économiques…

Traditionnellement, le « patron » exerce en BNC, c’est-à-dire en nom propre.
 
Sous cette forme, il n’a qu’une solution pour transmettre : la cession directe de son fonds libéral à son collaborateur.
 
On parlait autrefois de «droit de présentation de la clientèle».
 
Rappelons en effet que depuis une jurisprudence datant de la moitié du XIXe siècle, la cession des clientèles civiles était prohibée, mais que bien entendu, la pratique, comme l’administration fiscale, s’était adaptée pour permettre néanmoins leur cession.
 
Il ne s’agissait évidemment pas d’un contrat de vente, qui aurait été nul, mais d’un contrat d’entreprise aux termes duquel le «vendeur» était rémunéré sous forme d’une prestation de services, donc par des honoraires, pour effectuer le travail de présentation de ces clients à son successeur, et vice et versa.
 
La conséquence de cette prohibition était donc en premier lieu qu’elle était totalement inefficace, puisque les clientèles étaient néanmoins vendues, et en second lieu que ces opérations de vente avaient lieu sans les garanties du droit de la vente, sans garantie d’éviction, sans garantie de délivrance, etc. puisqu’il ne s’agissait pas d’une vente.
 
En revanche, en droit fiscal, l’opération était évidemment considérée comme une cession, taxée comme telle tant au plan des plus-values que des droits de mutation.
 
Ce n’est qu’après 150 années d’hypocrisie que la Cour de Cassation a finalement reviré sa jurisprudence, par un arrêt Woessner Sigrand du 7 novembre 2000.
 
Cette décision, par conséquent historique, faisait entrer dans le droit positif la notion doctrinale de « fonds d’exercice libéral », et en fixait le régime juridique : une seule règle, simple et universelle : la liberté de choix du patient[[1]], cette notion ayant été édictée par la Cour de cassation comme « la » condition de validité de la cession des clientèles civiles. Elle constitue également un important pivot de différenciation entre clientèles civiles et commerciales[[2]].
 
C’est donc une opération de transmission plus que d’association, qui porte sur 100% des actifs du cabinet, et qui contraint le collaborateur à s’endetter personnellement, avec tous les inconvénients que cela comporte.
 
Au plan juridique, l’acte de « cession de fonds libéral » n’est pas soumis aux prescriptions du Code de commerce sur les cessions de fonds de commerce. Sa rédaction est totalement libre, à l’exception de l’obligation de stipuler la « liberté de choix du client » sous peine de nullité de la cession.
 
En pratique, la cession de fonds civil et celle du fonds de commerce sont très ressemblantes : énonciation des éléments cédés, rappels des chiffres d’affaires et des résultats, accompagnement du cessionnaire, clauses relatives au bail, transfert des contrats de travail, conditions suspensives de financement, etc. Le prix pourra être stipulé payable au comptant ou avec différentes formes d’earn out, de révision, d’intéressement.
 
Bref, une grande place est laissée au consensualisme et il convient de négocier et de rédiger avec lucidité tous les détails de l’opération.
 
Si le patron exerce au sein d’une SCP ou d’une SEL et qu’il cède ses titres, le collaborateur devra tout autant s’endetter auprès d’une banque. La valorisation posera les mêmes intenses problèmes liés au conflit d’intérêts identifié dans le premier article de ce dossier.
 
La description de l’opération au plan de la rédaction juridique n’appelle pas de développements. Sous la réserve de quelques contraintes réglementaires spécifiques, elle est identique, dans ses étapes successives, à toute opération d’acquisition : lettre d’intention, engagement de confidentialité, audit, promesse et réitération, etc..
 
Au plan fiscal, il existe divers mécanismes légaux favorables aux transmissions. Elles permettent à la plupart des vendeurs, soit de fonds libéraux, soit de titres de sociétés d’exercice, de bénéficier d’une exonération de la taxation des plus-values. C’est le cas lorsque la cession intervient dans les deux ans précédant ou suivant la date du départ en retraite[[3]] du cédant, ou indépendamment du départ à la retraite, pour les cessions dont le prix est inférieur à 300.000 euros[[4]].

 

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions juridiques et judiciaires a créé[[1]], pour les SCP, un mécanisme très novateur de dépatrimonialisation optionnelle. Ce texte, issu d’une proposition du sénateur Philippe Marini, parlementaire très attentif à notre profession, a notamment pour objet de favoriser le système de droit civil continental par le renforcement des cabinets français. 
 
Faisant comme chacun le constat des difficultés posées par la patrimonialité des cabinets[[2]], le législateur permet désormais aux associés de SCP soit de fixer eux-mêmes la valeur des parts de la société, soit d'exclure toute valeur représentative de la clientèle civile de la valeur des parts sociales : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. Sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. Toutefois, à l'unanimité des associés, les statuts peuvent exclure cette valeur représentative de la clientèle civile de la valorisation des parts sociales. »
 
Ce texte ne contenant aucune restriction, une telle clause aura vocation à s’appliquer à toutes les situations, y compris cession de gré à gré ou retrait d'un associé. C’est donc un moyen simple, on le comprend bien, de faire de la SCP un véhicule de transmission (presque[[3]]) aussi simple que les structures non patrimoniales.
 
Ainsi, alors que dans une société de droit commun, il ne serait pas possible de vendre des titres pour la seule valeur des capitaux propres, sans se voir sévèrement rappelé à l’ordre par le fisc, les avocats en SCP peuvent décider du contraire et tenir la valeur de la clientèle pour nulle, ou la déterminer entre eux, sans remise en cause par le fisc possible[[4]].
 
Qu’en est-il pour les SEL ? Un dispositif semblable a été introduit en 2012 par la loi Warsmann[[5]], modifiant l’article 10[[6]] de la loi du 31 décembre 1990, mais la rédaction défaillante de cet article conduit à douter de sa portée. Il semble en effet être limité au cas de refus d’agrément, et pourrait n’être pas applicable en cas de retrait, d’exclusion, ou de cession de gré à gré. Autant dire que l’interprétation restrictive du texte, si elle devait devenir celle de la jurisprudence, reviendrait à supprimer tout intérêt à la réforme, tant les cas de refus d’agrément sont peu nombreux.
 
Les travaux parlementaires sont pourtant clairs quant à l’intention du législateur : « Cet article … a pour objet de transposer aux sociétés d’exercice libéral (SEL) le dispositif de valorisation statutaire des droits sociaux dans les [SCP] introduit… par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées[[7]] ... ».
 
Le même rapport fait d’ailleurs un très lucide constat sur les inconvénients de la patrimonialité : « Cette situation est un facteur de fragilisation des structures d’exercice des professions réglementées. Elle conduit à reconnaître une valeur vénale à la clientèle civile. Cette patrimonialisation constitue un obstacle à l’intégration des jeunes professionnels… »
 
L'interprétation de l'article 10 n'est donc pas une tâche aisée. En se référant aux travaux parlementaires, on pourra plaider l’interprétation extensive, mais il faut rester prudent tant qu’aucun juge ne s’est prononcé, ce qui n’est pas encore intervenu au jour où nous rédigeons cet article.