Les conflits entre avocats associés, ou concernant un avocat collaborateur, sont régis par l’’article 21, III de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qui prévoit une conciliation préalable par le bâtonnier : « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier … »
 
Le décret n^o 91-1197 du 27 novembre 1991 prévoit également, en son article 179-1 : « En cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l'une ou l'autre des parties. »
 
Enfin, pour les litiges collaboration, c’est l’article 142 du décret du 27 novembre 1991 qui prévoit que : « Pour tout litige né à l'occasion d'un contrat de collaboration ou d'un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l'avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi … »
 
Ces trois textes sont assez sibyllins sur le caractère obligatoire de la conciliation préalable, mais la jurisprudence des cours d’appel, unanime, considérait la conciliation obligatoire, non seulement dans son principe, mais comme devant porter sur chacun des points ensuite soumis au bâtonnier au cours de l’arbitrage.
 
Cette jurisprudence rigoureuse aboutissait à l’irrecevabilité des demandes présentées devant le bâtonnier, et n’ayant pas été soumise préalablement à la conciliation, et conduisait parfois à l’annulation des décisions de première instance des bâtonniers.
 
Elle avait néanmoins l’intérêt de privilégier le préalable de conciliation en empêchant la saisine directe du bâtonnier en arbitrage, ce qui est indiscutablement une bonne chose, puisque, dans ce domaine, la conciliation est extrêmement efficace. Certains grands barreaux, notamment Paris et Lyon, tiennent des statistiques qui montrent que ce préalable permet de concilier jusqu’à 75 % des litiges qui leur sont soumis.
 
Cependant, par deux arrêts du 8 mars 2023, à la surprise générale, la Cour de cassation a jugé, en prenant le contre-pied de la jurisprudence constante des cours d’appel, que la tentative préalable de conciliation est facultative. La Première chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un litige entre associés d’une SCP, pour le premier arrêt[[1]] et dans un litige de collaboration pour le second[[2]], a estimé que : « Si ces dispositions [art. 21 de la loi du 31 déc. 1971 et les art. 142, 179-1 et 179-4 du décret du 27 nov. 1991] prévoient une conciliation préalable à l'arbitrage du bâtonnier, elles n'instaurent toutefois pas une procédure de conciliation obligatoire dont le non-respect serait sanctionné par une fin de non-recevoir. »
 
Cette décision est très surprenante à plusieurs titres. Tout d’abord les conclusions de l’avocat général à l’éclairement dans le sens du maintien du caractère obligatoire de la conciliation et de l’irrecevabilité. Par ailleurs cette décision s’inscrit à l’inverse du mouvement général du droit en faveur des modes alternatifs de règlement des litiges.
 
Cette tendance s’est notamment illustrée, dès 2003, par la reconnaissance de la validité des clauses obligeant les parties à tenter une conciliation avant de saisir le juge « dont la mise en œuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription »[[3]] . Cette clause constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge.
 
Certaines réglementations professionnelles imposent une conciliation conventionnelle même en l’absence de toute stipulation contractuelle. Ainsi de l’article 25 du Code de déontologie des architectes prévoyant que « tout litige entre architectes concernant l’exercice de la profession doit être soumis au conseil régional de l’Ordre aux fins de conciliation, avant la saisine de la juridiction compétente ».
 
Cette tendance est également illustrée par l’article 750-1 du Code de procédure civile. Cet article rend obligatoire la tentative de conciliation ou de médiation pour toute procédure tendant au paiement d’une somme inférieure à 5.000 € et dans certaines actions particulières comme le bornage, le respect des distances pour les plantations, le curage des fossés, les servitudes, etc.
 
Cette solution, qui consiste à rendre obligatoire le recours au MARD avant toute saisine du juge, à peine d’irrecevabilité, ne constitue pas, selon la Cour européenne des droits de l’homme une entrave substantielle au droit d'accès direct au juge « […] si par ailleurs le processus amiable suspend le cours de la prescription et qu'en cas d'échec, les parties disposent d'une possibilité de saisir le juge compétent »[[4]](CEDH, sect. 1, 26 mars 2015, n° 11239/11).
 
Enfin, ces arrêts ont pour effet de déstabiliser en pratique la conciliation du bâtonnier alors qu’elle produit des résultats très satisfaisants.
 
Dans ce contexte, la commission SPA du CB s’est fixé comme objectif de proposer aux pouvoirs publics une modification du décret du 27 novembre 1991, afin d’éviter les conséquences négatives des arrêts du 8 mars 2023 et de restaurer le caractère obligatoire la conciliation.
 
Après de nombreux débats, puisque ce texte est venu devant quatre assemblées successives du conseil national des barreaux, il a été adopté par l’assemblée des 7 et 8 décembres 2023, et porte sur la modification de deux articles du décret, l’article 179-1 et l’article 179- 5 :
 
Projet d’article 179-1 nouveau du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 :
 
« En cas de différend entre avocats appartenant à un même barreau à l’occasion de leur exercice professionnel, le bâtonnier est saisi par l’une ou l’autre des parties.
 
« Le bâtonnier peut ordonner une tentative de conciliation même dans le cas où une mesure d’urgence est sollicitée par l’une ou l’autre des parties sur le fondement des articles 148 et 179-4 du présent décret. Dans ce cas, il désigne dans les quinze jours de sa saisine un ou plusieurs conciliateurs parmi les membres ou anciens membres du Conseil de l’Ordre, les anciens bâtonniers de l'ordre, les anciens vice-bâtonniers de l’ordre, les anciens membres du conseil de l'ordre, ainsi que les anciens bâtonniers, vice-bâtonniers et anciens membres du conseil de l'ordre honoraires inscrits sur une liste qu'il dresse chaque année après délibération du conseil de l'ordre. Cette désignation est notifiée par tous moyens aux parties à la diligence du bâtonnier.
 
« Lorsqu’elle est ordonnée par le bâtonnier, la tentative de conciliation oblige les parties à rencontrer le conciliateur afin de les informer de l'objet et du déroulement de la mesure de conciliation.
 
« Le ou les conciliateurs ont pour mission de convoquer les parties, de les entendre et de les inviter à se concilier. La conciliation ne peut durer plus de deux mois à compter de la première convocation, sauf prorogation, à la demande conjointe des parties, ordonnée par le bâtonnier pour la durée qu’il fixe qui ne peut excéder trois mois. Elle prend fin soit par la conclusion d’un accord, soit à l’initiative du ou des conciliateurs, soit à la demande de l’une ou l’autre des parties, soit au terme du délai fixé si aucun accord n’est intervenu.
 
« L’accord est constaté dans un procès-verbal signé par les parties. En cas d’échec de la tentative de conciliation, il en est dressé procès-verbal par le ou les conciliateurs.
Ce procès-verbal est notifié par tous moyens aux parties à la diligence du bâtonnier.
 
« Les constatations du ou des conciliateurs et les déclarations et écrits qu’ils recueillent ne peuvent être ni produits ni invoqués dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance,
 
« Les demandes additionnelles ou reconventionnelles formulées dans un litige qui a été soumis à conciliation sont recevables devant le bâtonnier si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. 
 
« Le ou les conciliateurs ne peuvent pas être délégués par le bâtonnier pour arbitrer la même affaire. »
 
2. Projet d’article 179-5 nouveau du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 :
 
« Le bâtonnier rend sa décision dans le délai de quatre mois à compter de sa saisine.
Si la nature ou la complexité du différend le justifie, ce délai peut être prorogé de quatre mois par décision motivée, notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
 
« Lorsque le bâtonnier n’a pas pris de décision dans le délai fixé, chacune des parties peut saisir la cour d’appel dans le mois qui suit l’expiration de ce délai.
 
« Si une tentative de conciliation a été ordonnée, le délai initial de quatre mois prévus par le présent article est interrompu. Le délai court à compter de la notification du procès-verbal qui constate l’échec de la conciliation ».
 
Comme pour le procès-verbal de retrait  (voir notre autre article à ce sujet), la nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au Conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que la conciliation du bâtonnier retrouve bientôt des couleurs.
 
En attendant, on ne peut qu’inviter les confrères à continuer d’utiliser la procédure de conciliation par le bâtonnier, laquelle a montré et continue de montrer une remarquable efficacité dans le règlement des litiges entre avocats.

Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

Nous avions déjà présenté sur ce blog les différents dispositifs d’exonérations des plus-values de cession de fonds. La loi de finances publiée dans le Journal Officiel du 31 décembre 2021 modifie ces mesures de façon très avantageuse pour les libéraux et plus généralement pour les TPE/PME.


Nous vous présentons en particulier quatre mesures particulièrement intéressantes : la cession des petites entreprises, sans aucune taxation, est rehaussé de 300 000 € à 500 000 € (1) ; de façon exceptionnelle, les fonds commerciaux acquis au cours des années 2022 à 2025 seront amortissables. La question des fonds libéraux est en suspens (2) ; la plage d’exonération et d’abattement sur les cessions liées au départ en retraite est augmenté de deux à trois années pour les départs en retraite de 2019 à 2021 (3) ; ces mesures sont élargies à la cession à un tiers d’un fonds placé en location-gérance (4) 

 

1. Article 238 quindecies du code général des impôts : jusqu’à 500.000€ pour l’exonération totale et 1.000.000€ pour l’exonération partielle

La loi des finances a modifié les plafonds permettant de bénéficier d’une exonération de l’impôt et des charges sociales sur les plus-values réalisées lors de la transmission d’entreprises individuelles ou de branches complètes d’activité, en faisant passer le plafond de l’exonération totale de 300.000 € à 500.000 €, et celui de l’exonération partielle de 500.000 € à 1.000.000 €.


Les conditions de l’exonération restent cependant les mêmes : l’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans et le cédant ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire ni y exercer la direction effective.


Rappelons que l’exonération prévue par ce texte (institué en 2004 sous l’intitulé « 238 quaterdecies ») est totale : ni impôt, ni charges sociales ne sont dus lors de la cession, de sorte que le net restant au vendeur est égal à 100 % du prix. Sont visées non seulement les cessions de fonds, mais également les cessions portant sur les titres de sociétés de personnes, lorsque le cédant y exerce son activité professionnelle et cède l’intégralité de sa participation.
 

2. L’amortissement du fonds commercial est exceptionnellement possible pendant quatre années. Mais qu’en est-il du fonds libéral ?

Le fonds commercial comprend l’ensemble des biens incorporels rattachés à un fonds de commerce, en particulier, la clientèle. En principe, l’achat d’un fonds commercial ne peut pas faire l’objet d’un amortissement fiscal, c’est-à-dire que le prix de ce fonds ne peut pas être déduit des résultats de l’entreprise qui l’acquiert.

Tout d’abord, la loi de finances pour 2022 entérine ce principe. Mais c’est pour mieux poser une exception : en effet, dans le but d’aider les entreprises sur le plan économique dans le contexte de la crise sanitaire, l’amortissement du fonds commercial sera exceptionnellement possible, si l’acquisition a lieu entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2025.

Pendant ces quatre années, les fonds commerciaux pourront être amortis sur 10 ans, outre bien entendu la déductibilité des intérêts de l’emprunt d’acquisition, ce point ne changeant pas.

Cela permet d’envisager des cessions de fonds de commerce avec une fiscalité extrêmement avantageuse, notamment si elle est réalisée dans le cadre d’une vente avec effet de levier, et en conjonction avec les différents dispositifs d’exonération précédemment évoqués.

La question cruciale est de savoir si cet amortissement pourrait être utilisé par les libéraux, lors de la cession de leur fonds, qui n’est pas commercial mais dont le concept est extrêmement proche.

Plusieurs amendements, afin d’inscrire la mention du fonds libéral dans cette loi, ont été déposés mais finalement rejetés. Le rapporteur général M. Laurent Saint Martin, ainsi que le représentant du gouvernement s’y sont opposés, au motif que le fonds libéral est une construction jurisprudentielle.

Compte tenu de ces travaux parlementaires en commission des finances de l’Assemblée Nationale, l’interprétation extensive semble difficilement envisageable. Toutefois, il semble que le gouvernement ait la volonté de rectifier le tir et d’empêcher cette double discrimination fiscale (entre commerçants et libéraux d’une part, et entre libéraux, d’autre part puisque certains d’entre eux disposent de fonds commerciaux tels les pharmaciens).

La doctrine de l’administration, en cours de préparation, devait prévoir l’inclusion des fonds libéraux comme des fonds artisanaux dans ce dispositif exceptionnel d’amortissement.

Sous réserve par conséquent de la publication de cette doctrine, il deviendrait possible d’amortir les patientèles et les clientèles, acquises entre 2022 à 2025, au même titre que les fonds commerciaux.

Parabellum tiendra au courant ses fidèles lecteurs sur ce sujet.

 

3. Article 151 septies A et 150-0 D ter du CGI : une plage élargie pour bénéficier de l’exonération ou de l’abattement afin de trouver un repreneur à son activité lors d’un départ en retraite

Cette mesure est également et directement liée aux conséquences de la pandémie de Covid-19, et vise les chefs d’entreprise qui ont subi des difficultés, notamment des fermetures administratives, et qui ont décidé de prendre leur retrait sous la pression des événements.

Ainsi, lors d’un départ en retraite compris entre le 1^er janvier 2019 et le 31 décembre 2021, le cédant d’un fonds de commerce ou libéral dispose désormais de 36 mois au lieu des 24 mois initialement prévus par l’article 151 septies A du CGI afin de bénéficier d’une exonération de l’impôt sur les plus-values de cession de son fonds.

Rappelons que le bénéfice de ce dispositif est soumis à des conditions, assez similaires à celles figurant au 1^er paragraphe ci-dessus, notamment : l’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ; le cédant doit cesser toute fonction dans l’entreprise cédée et ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire.

De la même façon, le dirigeant d’une PME soumise à l’IS dispose d’un dispositif similaire (150-0 D ter du CGI), lui aussi allongé. Il pourra profiter de l’abattement fixe de 500.000 € sur la plus-value à la vente des titres de sa société pendant 36 mois au lieu des 24 initialement prévus.

 

4. Ces deux dispositifs d’exonération sont désormais utilisables lors de la vente d’un fonds en location-gérance à un tiers :

Avant cette loi finance, les activités mises en location gérance ne pouvaient pas bénéficier des exonérations précédemment évoquées lors de leur cession à un tiers : il fallait que la cession se fasse au profit du locataire-gérant.

Ce n’est désormais plus le cas, et le bailleur peut vendre le fonds à un tiers, tout en bénéficiant des exonérations.


 

L’article 1^er du décret n° 2020-58 du 29 janvier 2020 modifie l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat. L’expression « président du conseil d’administration » disparaît de cet article qui dresse la liste des incompatibilités avec la profession d’avocat. Cette suppression qui pourrait paraître anecdotique est en réalité le fruit d’un mouvement de fond initié depuis plusieurs années pour moderniser les frontières de la profession d’avocat.

La notice accompagnant ce décret précise que celui-ci vise à « retirer la fonction de président du conseil d’administration d’une société anonyme, lorsqu’elle est dissociée de celle de directeur général, des fonctions incompatibles avec l’exercice de la profession d’avocat ».

La nouvelle rédaction aurait gagné en clarté si les rédacteurs du décret avaient choisi d’intégrer la phrase de ladite notice au lieu d’une simple suppression de  la mention de « président du conseil d’administration » de l’article 111.

En effet, c’est au prix d’une interprétation que l’on déduit désormais le maintien de l'incompatibilité avec la fonction de directeur général d’une société anonyme : on peut donc être simple président du conseil d’administration, mais pas « PDG ».

La nouvelle version de l’article 111 est ainsi libellée :

« La profession d'avocat est incompatible :
(…)
b) Avec les fonctions d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, de gérant dans une société à responsabilité limitée, de membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de gérant d'une société civile à moins que celles-ci n'aient pour objet la gestion d'intérêts familiaux ou l'exercice de la profession d'avocat ».

L’ouverture de la fonction de président du conseil d’administration de SA est un pas de plus dans le desserrement des frontières traditionnelles, héritage d’un refus de la commercialité de la profession.

Certes, dans le respect de l’article 6 du Règlement intérieur national (et de l’article P 41 du Règlement intérieur du barreau de Paris), l’avocat n’a pas vocation à diriger une activité commerciale, mais sa participation, au poste de président non exécutif, au-dessus de la mêlée, peut être un atout certain.

Dans l’esprit des travaux de la commission Darrois ou des propositions de la Commission Règles et Usages du CNB en 2010, la déontologie, l’indépendance et la dignité de l’avocat constituent autant d’atouts pour permettre à notre profession d’accéder à de nouveaux marchés.

Le temps de la réforme coïncide avec un mouvement de fond en droit des sociétés : le changement de paradigme de la loi PACTE, qu’il s’agisse des entreprises à mission ou des nouvelles obligations environnementales, nécessite un recours accru à des professionnels aguerris et soumis à des principes éthiques forts.

Ouvrir la possibilité à des avocats de devenir président du conseil d’administration d’une société anonyme, c’est permettre à un professionnel du droit de mettre son expertise au service d’une telle entité.

La levée de l‘interdiction est entrée en vigueur le 30 janvier 2020 : à partir de cette date, le marché des dirigeants s’est ouvert un peu plus aux avocats ; il ne reste plus aux entreprises qu’à s’emparer de cette nouvelle opportunité pour renforcer leurs organes de gestion, et aux avocats à s’intégrer dans ce marché.

Un cabinet d’avocats, comme toute entreprise, s’organise autour des besoins de ses clients. Certaines relations, de longue durée et générant un important chiffre d’affaires, nécessitent un véritable investissement afin d’être maintenues et développées. L’éventuelle décision du client d’y mettre fin de façon brutale est évidemment préjudiciable pour le cabinet.
 
Il est donc naturel que plusieurs confrères aient tenté d’invoquer les dispositions de l’article L.442-1 du Code de commerce (ancien article L.442-6) pour rechercher la responsabilité d’un client professionnel à l’origine d’une rupture brutale de relation établie.
 
Sans succès… (pour l’instant !)
 
Aujourd’hui : exclusion de l’article L.442-1 du Code de commerce, possibilité d’invoquer la rupture abusive du mandat civil
 
A ce jour, la jurisprudence écarte les avocats (comme les notaires, les CPI et les médecins) de la protection prévue par l’article L.442-1 du Code de commerce au nom du principe d’incompatibilité de la profession avec toutes les activités de caractère commercial.
 
Dernier en date, un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour d’appel de Paris confirme cette exclusion à propos d’une société de CPI, nonobstant que celle-ci ait – à juste titre selon nous – fait valoir que l’article L.442-6 ne pose aucune exigence en ce qui concerne la qualité de la victime, qu’un cabinet d’avocats peut parfaitement entretenir une relation en tout point identique à une relation de nature « commerciale » et enfin, que les réformes en matière de publicité, de formes sociales commerciales ou encore d’activité commerciale accessoire, militent pour qu’un cabinet d’avocat relève de cette disposition.
 
Nonobstant cette exclusion, heureusement, les avocats ne sont pas privés de toute protection vis à vis d’une rupture brutale de leur mandat par le client.
 
En effet, la Cour de cassation juge de longue date que « le [client] tient de l'article 2004 du Code civil le droit de le révoquer unilatéralement, même s'il s'agit d'une convention à durée déterminée, sauf à [l’avocat] à prouver que son mandant a abusé du droit de révocation et lui a causé un préjudice dont il lui doit réparation » (Civ. 1^ère 24 janv. 1995 n°92-21.727).
 
Pour trouver des applications pratiques de ce principe il faut cependant bien chercher, car les décisions d’espèce sont rares.
 
Nous en avons trouvé deux : un arrêt du 15 janvier 2008 de la Cour d’appel de Bordeaux (RG n°07/000353) et un jugement du 12 avril 2018 du TGI de Nanterre (RG n°16/13977).
 
Objet de la première espèce : la rupture avec effet immédiat d’un relation ancienne de 24 ans, alors que le conseil traitait une partie importante du contentieux d’un client institutionnel. Cette activité représentant 80% de son chiffre d’affaire, l’avocat s’était alors vu contraint de prendre une retraite anticipée, de résilier le bail de ses locaux et de licencier sa secrétaire pour motif économique.
Après avoir rappelé que le client a la liberté de révoquer le mandat de son avocat, la Cour précise que « en l’absence de faute imputée au mandataire, la révocation du mandat peut être abusive et ouvrir droit à réparation s’il y est procédé dans des conditions brutales et sans préavis ».
 
Ensuite, au vu de l’effet immédiat de la rupture, la Cour juge que le client « a manqué à son obligation de bonne foi alors que dans ce domaine particulier, et compte tenu de la longévité exceptionnelle des relations professionnelles entre les parties, un délai était indispensable à la prise de nouvelles dispositions par l’avocat dans l’intérêt de son cabinet ».
 
S’agissant du préjudice, la Cour précise que « le caractère raisonnable du préavis doit s’apprécier en tenant compte de la durée, de la nature, de l’importance financière des relations antérieures et du temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la rupture », fixe sa durée à 18 mois et accorde une indemnité égale à la moyenne pondérée des bénéfices réalisées lors des deux années pleines antérieures à la rupture.
 
De façon similaire, dans un jugement du 12 avril 2018, le TGI de Nanterre a eu à juger de la rupture avec préavis de 48 heures d’une relation d’une durée de 7 années.
 
Le Tribunal confirme que « aux termes de l’article 2004 du code civil le mandant peut révoquer quand bon lui semble le mandat par lui donné, sauf à ne pas commettre un abus de droit » lequel peut notamment résulter des circonstances « intempestives » de la rupture.
 
Considérant que le client avait rompu la relation avec un préavis de seulement 48 heures « sans juste motif », que « la démonstration de la dépendance économique de la société d’avocats à l’égard de son mandant [est] indifférente pour caractériser la faute de celui-ci », le Tribunal juge que le caractère brutal de la rupture a rendu « impossible toute possibilité pour la société d’avocats de se réorganiser » et accorde à celle-ci une indemnité égale à 90% de son chiffre d’affaires mensuel.
 
Si l’on ne peut que se réjouir de l’existence de ces décisions, nous continuons de trouver que l’exclusion des avocats du bénéfice de l’article L.442-1 est injustifiée et source d’insécurité juridique, cette protection subsidiaire résultant d’une jurisprudence éparse et non d’un texte, qui a de surcroît fait l’objet d’innombrables décisions le précisant.
 
Demain : le caractère général de l’article L.442-1 du code de commerce enfin reconnu ?
 
La jurisprudence qui, jusqu’à ce jour, a refusé de considérer qu’un avocat peut être victime d’une rupture brutale de relation commerciale établie, n’est selon nous plus d’actualité. En effet, ces décisions ont été rendues sur la base du droit antérieur à l’ordonnance du 24 avril 2019, qui a modifié comme suit les dispositions de l'article L.442-1 du Code de commerce (ancien article L.442-6)° :
 
Disposition antérieure : « I - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie .. »
 
Disposition nouvelle : « II. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. »

Il y a donc une extension évidente du champ d’application du nouvel article L.442-1 qui concerne désormais « toute personne … exerçant des activités… de services ».
 
En outre, s’agissant de la modification des autres pratiques interdites par cette disposition (obtention d’un avantage sans contrepartie ou imposition d’un déséquilibre significatif), le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 24 avril 2019[^[1]], précise que la notion de « partenaire commercial » est remplacée par celle de « l’autre partie », au motif que cette notion est « plus adaptée en ce qu’elle permet d’inclure toutes les situations où la pratique illicite est imposée à un cocontractant dans le cadre de son activité de distribution, de production ou de service ».
 
Similairement, les termes de « à aucun service commercial effectivement rendu » sont remplacés par les termes « aucune contrepartie ».
 
Il y a donc une volonté claire du législateur d’élargir le champ d’application de ces dispositions, desquelles la profession d’avocat n’a plus à être écartée.
 
S’agissant de la notion de « relation commerciale », qui n’a pas été définie par le législateur, elle ne doit pas s’entendre de façon limitative, comme visant exclusivement des actes de commerce et des commerçants, mais doit être regardée du point de vue économique. Il convient en effet de se référer à la notion d’entreprise, ce qu’est incontestablement un cabinet d’avocat.
 
Une telle extension est d’ailleurs cohérente avec l’application à l’avocat, désormais reconnue par la Cour de cassation[[2]], des dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce (devenu L.441-10) concernant le recouvrement des frais et honoraires de défense[[3]].
 
Cette évolution doit conduire, selon nous, à admettre l’applicabilité de l’article L.442-1 aux avocats, et ce d’autant plus que cette inclusion est en adéquation avec d’autres arrêts de la Cour de cassation, selon lesquels cette disposition s’applique « quel que soit le statut juridique de la victime »[^[4]](à propos d’une association loi 1901) et que « toute relation commerciale établie, qu'elle porte sur la fourniture d'un produit ou d'une prestation de service, entre dans le champ d'application »[^[5]].

A l’occasion d’un litige portant sur la rupture du contrat d’une avocate salariée, la Cour d’appel de Poitiers a eu à juger de la recevabilité des demandes formées à l’encontre d’une AARPI, cette dernière étant partie à la procédure en son nom propre au lieu d’être représentée par ses associés.
 
Contredisant le Bâtonnier, qui avait jugé en première instance qu’une AARPI, dépourvue de personnalité morale, ne peut ester ni être poursuivie en justice, la Cour poitevine considère que cette association d’avocats jouit de la « personnalité civile » et qu’elle peut par conséquent « défendre à l’action de Me X, qui est donc recevable à son endroit, et elle est susceptible de succomber à une condamnation qui serait exécutable à son encontre ».
 
Il s’agit d’un arrêt en totale contradiction avec la jurisprudence constante qui juge que – à l’instar des sociétés en participation et des sociétés créés de fait[[1]] – une AARPI n’a pas qualité pour ester en justice[[2]] .
 
Pour parvenir à cette étonnante conclusion, en premier lieu, la Cour de Poitiers rappelle que l’AARPI est « une société de fait qui n’étant pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés, ne dispose pas de la personnalité morale », comme le confirme l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971.
 
En second lieu, pour déduire que l’AARPI « possède donc la personnalité civile qui lui permet d’ester en justice », la Cour retient successivement que :
 

• une AARPI, « tire de l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 la faculté d’avoir un avocat pour salarié ou collaborateur, et de son article 8, in fine, celle de postuler en justice, par le ministère d’un avocat » ;
• qu’en l’espèce, le contrat de travail litigieux avait été transféré à l’AARPI ;
• que l’AARPI avait établi une fiche de mission pour l’avocate-salariée, ainsi que ses feuilles de paie où elle s’y désignait comme employeur ;
• que l’AARPI disposait d’un numéro propre d’immatriculation auprès de l’URSSAF ;
• que l’AARPI, se défendant « sous son nom » au lieu d’y être représentée par ses associés, avait comparu à l’instance et notifié des conclusions dans lesquelles elle émettait des prétentions.

 
Une telle motivation, à notre sens, se fonde sur une insuffisante compréhension du régime de l’AARPI, qu’il convient d’expliciter.
 
Outre les dispositions de la loi de 1971 rappelées par la Cour de Poitiers, en effet, l’AARPI est notamment régie par :
 

• les articles 1871 à 1973 du Code civil, relatifs aux sociétés en participation et aux sociétés créées de fait
• les articles 124 à 128-1 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991, spécifiques aux associations d’avocats

 
A cet égard, l’article 1871 du Code civil confirme que l’AARPI – qualifiée de société créée de fait –  « n’est pas une personne morale » ; l’article 1872 précise que « à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société » ; enfin, l’article 1872-1 ajoute que « si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ».
 
S’agissant de l’article 124 du décret, il confirme que « chacun des membres de l'association est tenu des actes accomplis par l'un d'entre eux, au nom de l'association, à proportion de ses droits dans l'association » et que « chacun des membres de l'association répond, en outre, sur l'ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu'il accomplit à l'égard de ses clients ».
 
Il ressort de ces dispositions, outre l’absence de personnalité morale, que l’AARPI ne dispose pas d’un patrimoine social propre et ne peut pas être créancière ou débitrice d’obligations, puisque celles-ci pèsent sur ses associés : lorsque le gérant d’une AARPI contracte au nom de celle-ci, il le fait en réalité en qualité de mandataire commun des associés et doit pouvoir justifier de sa qualité à les engager.
 
Ce n’est qu’en matière fiscale que l’AARPI est réputée posséder un patrimoine distinct de celui des associés et se voit reconnaître une personnalité fiscale qui lui est propre : l’AARPI doit donc effectuer des déclarations fiscales indépendantes de celles effectuées par ses associés.
 
Il est vrai, cependant, qu’en pratique cette distinction peut paraître moins nette – ce qui explique à nos yeux que la Cour d’appel de Poitiers ait pu se méprendre dans son appréciation :
 

• si l’AARPI est tenue de se déclarer auprès de l’URSSAF pour obtenir un numéro de SIRET et déclarer l’emploi de salariés, ce sont les associés qui ont la qualité d’employeur et non l’association (CA Paris 5 déc. 2017 n°14/07921). Il en va de même pour les contrats de collaboration des avocats collaborateurs travaillant au sein de l’AARPI ;

 

• au plan comptable, c’est l’AARPI qui règle les charges et procède à l’encaissement des factures, qui sont émises en son nom et non à celui des associés ;

 

• si sa dénomination peut apparaître sur les instruments de paiement, une AARPI ne peut pas être titulaire d’un compte bancaire : les comptes ouverts pour son fonctionnement sont juridiquement des comptes joints ouverts au nom des associés ;

 

• bien qu’elle soit souvent identifiée en tant que « locataire » dans les contrats de bail, l’AARPI ne peut être titulaire du bail de locaux dans lesquels ses associés exercent la profession : le bail est en effet conclu par ces derniers ;

 

• enfin, si en vertu de l’article 8 de loi de 1971 « L'association (…) peut postuler (…) par le ministère d'un avocat inscrit au barreau établi près l'un de ces tribunaux », la constitution d’avocat doit être faite au nom d’un de ses associés : l’indication d’une association d’avocats comme postulant sans indication du nom d’un avocat personne physique constitue en effet un vice de forme de l’acte (Civ. 2^ème 30 avril 2009 n°08-16.236)

 
En conclusion, une AARPI ne dispose pas d’une véritable personnalité juridique distincte de celle de ses associés et nous pensons que l’arrêt du 28 janvier 2020 de la Cour d’appel de Poitiers – dont nous ignorons s’il a fait l’objet d’un pourvoi devant la Cour de cassation – demeurera isolé.
 
Nous signalons, à cet égard, un arrêt rendu le 5 mars 2020 par la Cour d’appel de Paris[[3]] qui confirme la jurisprudence antérieure, selon laquelle une AARPI n’a pas qualité pour ester en justice et ne peut exercer de recours en son nom.

Le mot « Associé » représente souvent un statut d’autonomie dans la relation avec le client et un aboutissement de la carrière professionnelle, mais nous nous intéressons ici à l’association au sens propre, c’est-à-dire en capital, industrie, et en association d’avocats.

L’objectif de l’association fait partie de l’essence même du contrat de collaboration libérale. Il y a du bon sens à considérer que les confrères formés dans la structure seront de meilleurs associés que des tiers acquéreurs, qui ne connaissent ni les méthodes ni les usages en places.

Certaines professions érigent ce statut provisoire de la collaboration en principe, comme l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes et l’Ordre des médecins. Il n’existe aucune disposition similaire dans le RIN de la profession d’avocat.

Le barreau de Paris a quant à lui adopté en 2012 une charte de la collaboration, prévoyant en son préambule que « Le collaborateur/la collaboratrice a vocation notamment à s’installer ou à être associé(e) » ou encore que « Le collaborateur /la collaboratrice doit être en mesure, s’il/elle le souhaite, d’anticiper son évolution possible au sein du cabinet ».

Par conséquent il n’existe pas dans notre profession de « droit à l’association » mais on voit poindre un droit naissant à l’évolution professionnelle.

Dans un tel projet, les inquiétudes sont nombreuses, pour le cabinet comme pour le collaborateur. Le paradoxe est que le collaborateur se consacre à 100 % au cabinet pour avoir une chance d’y être associé, et par conséquent ne développe pas sa clientèle personnelle.

Mais il faut savoir associer les collaborateurs, même sans clients ne serait-ce que pour éviter le risque que le collaborateur senior parte avec des clients du cabinet. 

On distingue, dans les "sciences de la vente", les « fermiers » et les « chasseurs », et on sait qu’on associe plus facilement les seconds que les premiers ! Mais il faut aussi apprendre à associer ceux qui n’ont pas de clientèle, car les « fermiers » s’emploient à fidéliser les clients tandis que les chasseurs ne sont intéressés que par l’acquisition de nouveaux comptes. Il existe bien sûr une troisième catégorie, celle des « entrepreneurs » à la fois chasseurs et fermiers, mais ce profil est beaucoup plus rare. Or, on ne peut pas gérer un cabinet dans la durée avec seulement des chasseurs ou seulement des fermiers.

Si un cabinet s’inquiète de la possibilité d’associé un collaborateur qui n’aurait pas développé de clientèle, c’est une inquiétude qui relève du partage du gâteau en de plus petites parts, du côté du cabinet. Du côté du collaborateur, ce sera celle d’être un associé de seconde zone.

Enfin, il y a le problème de la valeur, considérable, dès lors que les associés en place estiment que leur valeur n’est pas négociable, alors que les collaborateurs estiment quant à eux devoir bénéficier d’une ristourne en raison du fait que depuis des années il participe à la création de ladite valeur.

La problématique est posée dans un rapport de l’UJA de Paris (rapport « Associer un collaborateur » juin 2013) : « Toutefois, le fait est qu’une part de la valeur du cabinet provient de l’activité du collaborateur en phase d’association. Il est difficilement admissible de faire payer à ce collaborateur la survaleur qu’il a lui-même contribue à créer. L’UJA de Paris préconise donc de prendre en compte cette sur-valeur et de retrancher de cette évaluation le montant correspondant ».

Hélas, cette préconisation ne peut que renforcer les difficultés en opposant les intérêts du ou des fondateurs et ceux du collaborateur. Dans nos opérations, nous conseillons au contraire vivement de prendre en compte la vraie valeur sauf à générer des frustrations qui seront à court terme la cause d’un conflit qui très souvent explosera tellement vite que l’opération elle-même n’aura pas le temps de se lier.

Mais il est parfaitement possible de réaliser une opération équilibrée qui prendra en compte les intérêts de chacun et permettra de résoudre le conflit d'intérêt qui se crée au moment du processus d'association, afin de donner aux avocats associés et collaborateurs, même sans clients, des outils pour rendre cette opération fructueuse.

 

Cet article n’a pas pour objet de savoir quels sont les critères de la valorisation. Sur un tel sujet d’espèce, les écarts entre les décisions sont normaux. Il s’agit de savoir si le principe même de la valorisation est ou non retenu ; ou en d’autres termes s’il est admis ou non qu’un professionnel emporte sa clientèle, ses dossiers, le chiffre d’affaires y relatif, sans contrepartie.
 
La clientèle d’avocat a bien une valeur, qui doit indéniablement être prise en compte dans les opérations de gré à gré. Mais la question de cette valeur, dans l’hypothèse d’un emport de clientèle, est clairement posée en jurisprudence et la réponse n’est pas simple.
 
En effet, si la jurisprudence fiscale reconnaît sans la moindre hésitation que la clientèle constitue un actif social, la jurisprudence civile est hésitante et contradictoire en ce qui concerne la prise en compte de cette même clientèle comme valeur patrimoniale dans les litiges entre professionnels.
 
Nos cabinets sont des entreprises presque comme les autres et nos confrères, au-delà de leurs fonctions de conseil et de défense, sont également des chefs d'entreprise, et peuvent se trouver à la tête d'un patrimoine professionnel.
 
La notion de patrimonialité de la clientèle est pourtant discutée dans la profession, dans son opportunité, et même dans son existence.
 
En opportunité en premier lieu : en effet, pour certains, la patrimonialité serait une cause de mésentente et donc de fragilité du cabinet, faisant peser sur lui un risque de pérennité. On donne en exemple contraire les structures d’origine anglo-saxonne, qui seraient non patrimoniales, et par conséquent plus solides[[1]]. Dans son existence en second lieu : certains vont en effet jusqu’à contester la notion même de patrimonialité du cabinet ; les clients étant volages, il ne serait pas possible constater l’existence d’un fonds libéral, et donc d’en calculer la valeur.
 
À ces deux arguments, il y a des contre arguments. Tout d’abord, les structures anglo-saxonnes sont beaucoup plus anciennes pour des raisons réglementaires, et pas seulement en raison de leur nature. Ensuite, il y a bien des clientèles commerciales frappées du même intuitu personae, de la même fragilité, et cela n’empêche pas de constater l’existence d’un fonds de commerce. D’ailleurs, en bon sens, la clientèle d’une brasserie est-elle moins volage que celle d’un avocat ? Appartient-elle plus ou mieux au restaurateur qu’à l’avocat ? À l’évidence, non.
 
Ce n’est donc pas le bon critère : la discussion sur l’existence d’une patrimonialité tient surtout, dans notre profession, à la coexistence de deux types de structures, dont certaines ne sont pas patrimoniales. En effet, une grande partie de la profession exerce dans le cadre d’une association ou AARPI, lesquelles n’ont pas de patrimoine, puisqu’elles n’ont pas de personnalité morale. C’est en outre le modèle qui a montré le plus d’efficacité en termes de développement des cabinets de grande taille, d’où la tentation de soutenir que la patrimonialité serait contraire à l’essence même de la profession.
 
À l’évidence, il n’en est rien. On sait que dans les AARPI, soit la clientèle reste la propriété individuelle des associés, soit elle est placée en indivision. C’est donc bien que ce droit de propriété préexiste et est maintenu, malgré le contrat d’association.
 
Du point de vue de la jurisprudence fiscale, il n’y a aucun doute.
 
Cette jurisprudence considère invariablement qu’un fonds libéral a une valeur patrimoniale, et elle taxe sans hésitation les plus-values et les droits de mutation sur les opérations de gré à gré, cessions, restructurations etc. qui ont lieu sur ces clientèles.
 
On citera notamment l’arrêt du conseil d’État du 20 décembre 2013 (Décision nº 349787), qui à la suite de la transformation d’une société de fait en SCP, a validé la décision de la cour d’appel administrative qui avait estimé la valeur du fonds libéral à 75 % du chiffre d’affaires annuel, après que le tribunal administratif l’avait établie quant à lui à 100 % du chiffre d’affaires.
 
C’est la seule décision, à notre connaissance, qui procède à l’évaluation chiffrée d’une clientèle d’avocat. Il s’agit indéniablement d’une décision de référence dont il doit être tenu compte dans tout mouvement de clientèle, en particulier lorsqu’il n’y a pas de transmission à un tiers.
 
On verra, dans l’article ci-dessous consacré à l’analyse de la jurisprudence civile, que la situation est loin d’être aussi claire dans l’hypothèse d’un contentieux entre associés, en particulier lors du départ d’un associé suivi d’un emport de ses dossiers et de ses clients.

 
L’étude approfondie de la jurisprudence montre en effet l’existence d’une véritable incertitude quant au traitement de cette question. Alors que certaines décisions vont prendre en compte la valeur de la clientèle dans l’appréciation globale des éléments en litige, la plupart d’entre elles le refuse, considérant qu’il ne peut y avoir indemnisation que dans l’hypothèse de la démonstration d’une faute de type concurrence déloyale par exemple.
 
Nous avons vu, dans l’article précédent, que le principe selon lequel la clientèle d’un cabinet d’avocats est un actif social est parfaitement établi par la jurisprudence fiscale, qui redresse et taxe les opérations de restructuration portant sur la clientèle ou le fonds libéral.
 
On le trouve également parfaitement établi dans certaines décisions civiles, notamment lorsque le fonds libéral se trouve pris dans une communauté ou une indivision matrimoniale. On citera notamment une décision de la cour d’appel de Versailles du 2 février 2017 rendue en matière de liquidation du régime matrimonial entre deux époux, tous deux professionnels libéraux, et qui procède à la valorisation des deux fonds pour les intégrer à la répartition. Dans ce contexte, la question du principe de la valeur ne se pose même pas.
 
Mais dans les conflits d’associés, la jurisprudence civile admet qu'une clientèle d'avocat a une valeur, mais de façon minoritaire, et essentiellement dans les hypothèses où l'avocat concerné procède à un retrait en nature, cas dans lequel le juge du fond admet la compensation entre la valeur des parts retrayant et celle du fonds libéral qu’il emporte.
 
De façon plus majoritaire, les décisions judiciaires refusent de considérer cette valeur comme intrinsèque, et jugent régulièrement qu'un cabinet ne peut pas obtenir d'indemnisation pour le départ d'une clientèle, sauf à démontrer l'existence d'actes déloyaux.
 
Il y a donc un déport clair du raisonnement : la clientèle n’a pas de valeur et son emport n’est pas indemnisé ; seule la faute civile commise concomitamment à Port va pouvoir entraîner réparation.
 
À l’évidence, cette solution est préjudiciable au cabinet victime qui devra administrer la preuve d’une concurrence déloyale, ce qui est dans la plupart des cas, extrêmement difficile.
 
Parmi les décisions minoritaires, on peut citer deux décisions du bâtonnier de Paris des 23 septembre 2016 et 20 juillet 2017.
 
Dans la première, il s’agissait d’une AARPI dont la convention prévoyait que « les parties mettent en commun leurs clientèles respectives ». Le bâtonnier considère que : « il doit être fait droit à cette demande peu important qui est à l’origine de l’arrivée du client dans la structure, dès lors que les parties sont conventionnellement convenues de mettre en commun la clientèle : l’emport d’un client doit dès lors être considéré comme une appropriation de biens communs. » 
 
Dans la seconde, il s’agissait d’une SELARL avec un important capital social. Dans le contexte d’un retrait, la décision valorise la clientèle emportée et la déduit, à titre de compensation partielle, de la valeur des parts de l’associé retrayant.
 
Parmi les décisions majoritaires, on citera tout d’abord l’arrêt emblématique rendu le 21 janvier 2015 par la cour d’appel de Paris. Il s’agissait d’un conflit entre deux structures de taille importante au sujet du départ de l’une vers l’autre de toute une équipe d’associés et de collaborateurs, avec leurs clients et leurs dossiers. Curieusement, alors même que les demandes étaient limitées à la concurrence déloyale, la cour répond sur la question qui ne lui est pas posée au sujet de la valeur intrinsèque de la clientèle, et pose quatre principes qui aujourd’hui semblent faire autorité :
 

• Un avocat est libre d’exercer dans la structure de son choix, et peut donc en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ;

 

• L’exercice professionnel d’un avocat se caractérise par l’intuitu personae entre ledit avocat et ses clients mais aussi entre l’associé et le collaborateur, « ce dont il résulte que le départ de l’associé peut entraîner celui concomitant de ses collaborateurs » ;

 

• « Un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans le cabinet ; ceci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif. »

 

• Cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et ne doit pas s’accompagner de manœuvres « aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs. »

 
Ainsi est affirmé le principe selon lequel la clientèle ne peut pas faire l’objet d’un droit privatif, principe radicalement contraire avec ceux énoncés par la jurisprudence notamment fiscale citée dans le premier volet de ce dossier.
 
Comment gérer en effet une telle contradiction, entre cette décision et la jurisprudence qui juge régulièrement que la clientèle fait partie de l’actif social d’une structure patrimoniale ?
 
Même la jurisprudence du bâtonnier de Paris se contredit, comme on le voit ci-dessous.
 
Beaucoup de décisions récentes vont dans le même sens, marquant une véritable tendance :
 

• « Le fait que des clients suivent le retrayant ne peut donner lieu à réparation pour ledit cabinet que dès lors qu'est démontré soit un démarchage des clients dudit cabinet, soit une volonté de déstabiliser le cabinet que le retrayant quitte. »  (Bâtonnier de Paris, 13 déc. 2017) ;

 

•  « Les associés d'une SCP sont libres de la quitter, sous réserve de respecter les règles statutaires et déontologiques, et les clients sont eux-mêmes libres du choix de leur avocat. Dès lors et en l'absence de toute démonstration d'une faute …, d'un préjudice et d'un lien de causalité … il ne saurait être fait droit à la demande… » (Bâtonnier de Paris, 9 janv. 2017) ;

 

• … « les nombreuses attestations versées aux débats révèlent que c'est en raison de l'intuitu personae ainsi développé que ces clients ont souhaité rejoindre M Y... au sein de la SELAS Z..., (...). Dès lors il appartient à la SCP X... de démontrer qu'en réalité ces clients ont sollicité le transfert de leurs dossiers à la SELAS Z... en raison des manœuvres frauduleuses de M Y..." (Paris 25 janv. 2017) ;

 

• "Le retrait de tout associé d'une société d'avocats est libre, comme le choix de leurs collaborateurs et de leur client de les suivre, et ne peut en lui-même constituer une faute" (CA Versailles, 19 mai 2016)

 
Cela va très loin, puisque dans une affaire assez incroyable dans laquelle un confrère avait cédé sa clientèle à un acquéreur, en vue de son départ à la retraite, puis s’était réinstallé, de sorte que les clients étaient tous revenus le voir, la première chambre civile de la Cour de cassation  (Cass civ 1^ère , 21 mars 2018) a validé l’annulation de la clause de non-concurrence (en fait une clause de non sollicitation appuyée sur une liste limitée de clients).
 
Pour la haute cour, la liberté de choix du client justifie la violation contractuelle.
 
Elle ne limite pas ce raisonnement à la relation entre le client et l’avocat, ce qui pourrait à la limite paraître logique, mais l’étend aux rapports entre l’acquéreur et le vendeur, ce qui aboutit à ce résultat que nous trouvons pour notre part très excessif.
 

Pour aller plus loin, nous avons en effet recherché si les solutions, dégagées à l’occasion de conflits entre avocats, étaient similaires dans les litiges opposant d’autres professionnels libéraux.
 
Or, ce n’est pas le cas : la prise en compte de la valeur des clientèles d’expert-comptable, de notaires, d’architectes, de médecins, d’infirmiers… ne donne pas lieu à débat !
 
Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 septembre 2005 au sujet d’une SCP de notaires, la Cour valide le principe d’une réduction de la valeur des parts sociales déterminée au jour du retrait, correspondant à la diminution de la clientèle de la société résultant de la réinstallation de l’ancien associé.
 
Dans une affaire opposant des experts-comptables, la cour d’appel d’Amiens, par un arrêt du 21 novembre 2013, estime que « le cédant ne peut prétendre reprendre sans contrepartie financière une partie de la clientèle cédée lors de la cession de ses actions, et le condamne pour manquement à son obligation de garantie de jouissance paisible de la chose vendue en application de l’article 1625 du Code civil ».
 
Chez les médecins, on trouve de nombreuses décisions dans lesquelles l’emport de la patientèle est indemnisé, sans même que la question de la liberté de choix du client, notion pourtant née à l’occasion d’un litige entre deux chirurgiens (arrêt Woessner Sigrand 7 nov. 2000), ne soit évoquée : « Les stipulations contractuelles ne font aucune distinction concernant la cause du retrait et s'appliquent lorsqu'un médecin fait valoir ses droits à la retraite. Ce dernier a toujours la possibilité de continuer à exercer en qualité de retraité actif en sorte que l'engagement de non concurrence conserve toute son utilité de même que le principe d'une indemnisation puisque l'associé restant bénéficie d'un report de clientèle ».
 
Enfin pour terminer, on citera une décision de la cour d’appel de Nîmes, rendu dans le contexte d’une séparation dans une SCP d’infirmiers, tout aussi claire dans la démonstration d’une valeur intrinsèque de la clientèle : « Les apports en nature, comme les apports en numéraire, entrent dans la constitution du capital social, de sorte que chaque associé dispose sur ce capital d'un droit proportionnel au nombre de parts qu'il détient, chacune des parts représentant donc une partie des droits de la société sur la clientèle qui lui a été apportée en pleine propriété ».
                                                    
Contrairement à la jurisprudence rendue en matière de cabinets d’avocat, nous n’avons trouvé aucune décision déniant pour les autres professionnels libéraux toute valorisation de la clientèle emportée, ou imposant de caractériser la déloyauté pour obtenir une indemnisation.
 
Le principe de libre choix du client est également reconnu s’agissant de ces autres professions libérales, mais il n’a pas pour conséquence d’empêcher la prise en compte de la valeur de la clientèle.
  
En guise de conclusion
 
Ce schisme semble provenir de l'utilisation, par notre profession, des structures contractuelles, comme l'AARPI, qui ne sont pas patrimoniales. Dans une AARPI, les clientèles sont apportées en jouissance et continuent d'appartenir aux associés.
 
Sans doute, les raisonnements issus de la pratique de l'AARPI, de même que les comparaisons faites avec les anglo-saxons, ont peu à peu induit l'idée persistante qu'une clientèle d'avocat ne saurait être appropriée.
 
Il n’en reste pas moins que les différentiels de traitement étudié ci-dessus doivent être résolus.

Dans cette procédure, le président d’une SA, anciennement gérant de la société alors sous forme de SARL, percevait une rémunération de directeur de laboratoire, son mandat n’étant par ailleurs pas rémunéré.
 
Il avait maintenu, au niveau de sa déclaration de revenus, en se prévalant de l’article 62 du Code général des impôts, la déduction des cotisations « Madelin », prises en charge pour son compte par la société.   
 
L’administration a refusé cette déduction, suivie par le tribunal administratif et la Cour administrative d’appel de Nancy, au motif que la rémunération perçue par le président relevant obligatoirement du régime des traitements et salaires, en application de l’article L.311-3 du Code de la sécurité sociale, la déduction réservée aux revenus de l’article 62 du CGI (gérants majoritaires) était exclue.  
 
Il s’agissait en quelque sorte de l’application d’une théorie d’attraction du régime des traitements et salaires sur l’ensemble des revenus perçus au sein de la société par son président.
 
Le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’appel pour erreur de droit.
 
Il rappelle tout d’abord de façon claire que : « lorsque le président d’une SELAFA ou d’une SELAS exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de BNC et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante.» 
 
Il rappelle en second lieu les conditions d’exercice d’un directeur de laboratoire biologique, lesquelles sont caractérisées par l’inscription obligatoire à un ordre professionnel et le contrôle déontologique. 
 
Il en conclut que la Cour de Nancy aurait du rechercher si le dirigeant exerçait ses fonctions dans le cadre d’un lien de subordination, pour pouvoir qualifier ses rémunérations de traitement et salaires.
 
Cette décision clôt un débat assez ancien.
 
La notion clé en la matière est celle de lien de subordination.
 
Nous partirons du principe qu’un tel lien est par nature exclu des relations entre professionnels libéraux associés. Mais bien entendu, dans le cas contraire, seul le régime des traitements et salaires peut être retenu.
 
La décision du 8 décembre revient sur la doctrine administrative.
 
Sans revenir sur l’historique de cette question, quelques points peuvent être rappelés.   
 
Une réponse ministérielle Cousin du 16 septembre 1996, mentionnée dans la doctrine fiscale (BOI-RSA-GER-10-10-20 § 140) considérait que :
 
«  Les rémunérations des autres associés d'une SELARL qui exercent leur activité au sein de ladite société, et qui n'ont pas de ce fait de clientèle personnelle, relèvent normalement du régime des traitements et salaires. »
 
Cette réponse a été confirmée par une seconde réponse ministérielle, Lamour, du 15 août 2006, non reprise dans la doctrine fiscale.
 
On peut également se référer à une correspondance du 10  mars 2005 de M Copé, alors ministre de l’économie, adressée à l’ANAAFA, et considérant que la rémunération des associés, dirigeants ou non, qui exercent leur activité dans une SEL, relève du régime des traitements et salaires. 
 
Une décision de 2013 (CE 16 oct 2013 n° 339822) avait cependant jeté le trouble en considérant que l’avocat associé d’une SELAFA n’étant pas engagé dans un  lien de subordination, même en l’absence de possibilité de développer une clientèle personnelle, ses rémunérations entraient donc dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
 
Cette décision n’avait pas pour autant abouti à une modification de la doctrine à notre connaissance.
 
De plus les circonstances de l’espèce étaient particulières, l’associé ayant délibérément choisi de déclarer ses revenus en tant que BNC.
 
La décision de décembre réaffirme sans ambiguïté la qualification de BNC des rémunérations, en l’absence de lien de subordination.
 
Faudrait-il donc désormais que chaque associé (et non pas seulement le dirigeant puisque chaque associé « …exerce au sein de cette société (…)  une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination … ») établisse des notes d’honoraires, déclare la TVA y afférente et établisse une déclaration 2035 au titre des revenus perçus dans la société ?
 
Ce serait un non-sens, mais cette décision semble nous y conduire.
 
Ce statut permettrait cependant à chaque associé de bénéficier de la déduction des cotisations « Madelin », ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat.
 
Un précédent arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon de 2013 avait refusé à un agent général d’assurances la déduction des cotisations Madelin, en raison d’une option pour le régime des traitements et salaires, en application de l’article 93 § 1 ter du CGI.
 
L’impossibilité d’une déduction des cotisations « Madelin » dans un régime de traitements et salaires hors article 62 est clairement confirmée par la décision du 8 décembre dernier, mais corrélativement le classement des rémunérations en BNC ouvre cette possibilité.
 
Peut-on déduire de cette décision une volonté d’unification du régime social des associés, qui resterait par nature celui des TNS, hormis la partie de la rémunération correspondant à un mandat en SELAS et SELAFA (et identifiée en tant que telle) ?
 
On peut en effet difficilement imaginer que l’associé relèverait, en SELAS ou SELAFA, du régime des BNC au plan fiscal et du régime des salariés pour les cotisations sociales, du seul fait de l’existence d’un mandat.
 
La situation mériterait cependant d’être clarifiée « officiellement » par un commentaire de l’administration ; mieux encore : il faudrait un texte.

Conseil d'Etat, 8° et 3° chambres réunies, 8 décembre 2017, n°409429
 

Nous avons vu que les plus-values et revenus de capitaux mobiliers sont désormais soumises à un prélèvement forfaitaire, avec une option possible pour une taxation au barème progressif.
 
Il a en outre été procédé à une unification du taux global de taxation des plus-values professionnelles et des particuliers, en retenant un taux global de 30 %, prélèvements sociaux inclus.
 
Ces nouvelles dispositions sont une occasion de faire le point sur l’imposition des cessions de fonds d’exercice libéral, dans les différents cas de figure.
 
Pour les professionnels libéraux, la cession de  leur activité prend deux formes principales :
 

• La cession du fonds lui-même, lorsque celui-ci est exploité à titre individuel ou par l’intermédiaire d’une société de personnes,

• La cession de droits sociaux, lorsque le fonds est exploité par une société relevant de l’impôt sur les sociétés.     

 
La cession du fonds par une société soumise à l’impôt sur les sociétés, suivie d’une distribution du résultat, est une opération plus rare (hormis dans le cas où il est possible de bénéficier de l’article 238 quindecies du CGI) car fiscalement onéreuse du fait du cumul de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu afférent aux dividendes.

  
I      Cession relevant des plus-values professionnelles
 
Entrent dans la catégorie des plus-values professionnelles taxables à l’impôt sur le revenu les cessions de fonds ainsi que les cessions de titres de sociétés de personnes au sein desquelles le professionnel exerce son activité.   
 
A compter du 1^er janvier 2018, du fait de la hausse de la CSG portant le taux global des prélèvements sociaux à 17,2 % et de la réduction du taux du prélèvement forfaitaire de 16% à 12,8%, un taux global de 30% est applicable.
 
Pour pouvoir bénéficier de ce taux, rappelons que la plus-value doit être à long terme, c’est à dire réalisée à l’occasion de la cession d’un élément d’actif créé ou acquis depuis plus de deux ans.  
 
Par ailleurs, plusieurs dispositifs d’exonération demeurent applicables et n’ont pas été supprimés ou aménagés par la loi de finances pour 2018.
 

(i) Cession dans le cadre d’un départ en retraite
 
Le dispositif permettant à un professionnel de bénéficier d’un régime d’exonération de taxation des plus-values en cas de cession à titre onéreux, dans le cadre d’un départ à la retraite, de son fonds libéral ou de l’intégralité des titres détenus dans une société de personnes dans laquelle il exerce son activité est maintenu (article 151 septies A du CGI).
 
Le bénéfice de ce dispositif est soumis à certaines conditions, notamment :  
 

• L’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ;

• Le cédant doit cesser toute fonction dans l’entreprise cédée et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ;

• Le cédant ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire.

 
Attention, seul l’impôt sur le revenu fait l’objet d’une exonération, les prélèvements sociaux restant dus au taux global de 17,20 % sur le montant de la plus-value (art L 136-6-I-3° CSS).
 
L’effet combiné de la hausse de la CSG et de la baisse du prélèvement forfaitaire aboutit donc à une situation moins favorable pour les contribuables, au titre de ce dispositif, à compter du 1^er janvier 2018.
 
 
(ii) Cession d’un montant inférieur à 500.000 €
 
Est également maintenu le dispositif d’exonération de taxation des plus-values de l’article 238 quindecies du CGI, lorsque le montant de la cession n’excède pas 500.000 €. 
 
Sont visées non seulement les cessions de fonds, mais également celles portant sur les titres de sociétés de personnes, lorsque le cédant y exerce son activité professionnelle et cède l’intégralité de sa participation.
 
Certaines conditions sont quasi identiques à celles requises pour bénéficier de l’exonération de l’article 151 septies A :
 

• L’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ;

• Le cédant ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire ou y exercer la direction effective.

 
A la différence de l’exonération dans le cadre d’un départ en retraite, les plus-values exonérées en application de l’article 238 quindecies, ne sont pas soumises aux prélèvements sociaux.
 
 
(iii) Cession d’une branche d’activité par une société soumise à l’IS
 
Sous réserve de ne pas dépasser un prix de cession de 500.000 €, l’article 238 quindecies permet une exonération de la plus-value en cas de cession d’un fonds libéral représentant une branche d’activité.
 
La distribution du montant de la plus-value sous forme de dividendes relèvera, à compter de 2018, du nouveau régime, soit une taxation au taux forfaitaire, auquel s’ajouteront les prélèvements sociaux ou bien, sur option du contribuable, une taxation au barème progressif, après abattement de 40%, les prélèvements restant dus sur le montant brut de la distribution.  

 
 
II     Cessions relevant des plus-values privées
 
Lorsque le fonds libéral est exploité dans le cadre d’une société soumise à l’IS, les droits sociaux détenus par le cédant ne sont pas des actifs professionnels, mais des actifs détenus à titre privé.
 
A compter du 1^er janvier 2018, une taxation au taux global de 30%, composée du prélèvement forfaitaire de 12,8 % et des prélèvements sociaux à hauteur de 17,20 % est applicable.
 
Il est toutefois possible d’opter pour une taxation selon le barème progressif de l’impôt sur le revenu (art. 200 A nouveau du CGI).
 
Il est nécessaire de distinguer deux situations, selon que les titres ont été acquis avant ou après le 1^er janvier 2018.
 

(i) Titres acquis avant le 1^er janvier 2018
 
Pour les titres acquis avant le 1^er janvier 2018, sous réserve d’opter pour une imposition de la plus-value au barème progressif, il sera possible de bénéficier des abattements,  de droit commun et renforcé (nouvel article 150-0-D 1 ter).
 
L’abattement renforcé est maintenu à 50 % pour les titres détenus depuis au moins un an et moins de 4 ans, à 65% pour ceux détenus depuis au moins 4 ans et moins de 8 ans et à 85 % pour les titres détenus depuis plus de 8 ans.
 
L’abattement renforcé bénéficie aux cessions de titres de sociétés créées depuis moins de dix ans (lors de l’acquisition des titres) n’étant pas issues d’une concentration, restructuration, extension ou reprise d’une activité préexistante, et répondant aux conditions fixées à l’article 150-0-D 1 quater.
 
A défaut d’option, le régime du prélèvement forfaitaire s’appliquera, ce qui exclura l’application des abattements, sauf cas particulier des plus-values de dirigeants de PME faisant valoir leurs droits à la retraite (cf. ci-dessous).
 
 
(ii) Titres acquis à compter du 1^er janvier 2018
 
Pour les titres acquis à compter du 1^er janvier 2018, le régime « de droit commun » est celui d’une taxation au prélèvement forfaitaire (CGI art. 200 A 1), avec possibilité d’opter pour le barème progressif, étant précisé que l’option est irrévocable et s’applique à l’ensemble des revenus.  
 
Il ne sera pas possible de bénéficier des abattements de droit commun et renforcé pour les titres acquis à compter du 1^er janvier 2018, quel que soit le régime d’imposition choisi.
 
 

III    Plus-values réalisées dans le cadre d’un départ en retraite  
 
L’abattement fixe de 500.000 € prévu par l’article 150-0-D-ter du CGI est reconduit jusqu’au 31 décembre 2022.
 
Les conditions pour en bénéficier ne changent pas : il est nécessaire que la cession porte sur l’intégralité des titres détenus ou sur plus de 50% des droits de vote et que le cédant ait exercé de manière continue pendant les cinq ans précédant la cession une fonction de direction.   
 
L’abattement fixe s’applique quel que soit le mode d’imposition retenu (taux forfaitaire ou barème progressif).
 
En conséquence, les cédants faisant valoir leurs droits à la retraite bénéficient, à compter du 1^er janvier 2018, du régime suivant :  
 
 
(i)    Titres acquis avant le 1^er janvier 2018
 
Sous réserve d’opter pour le barème progressif, le cédant pourra bénéficier, au choix mais sans possibilité de cumuler (cf art. 150-0-D 4^ème alinéa) :
 

• Soit de l’abattement fixe de 500.000 € ;

• Soit de l’abattement proportionnel (de droit commun ou renforcé).

 
En cas d’imposition au prélèvement forfaitaire, seul l’abattement fixe sera utilisable.

   
(ii)   Titres acquis après le 1^er janvier 2018
 
Seul l’abattement fixe de 500.000 euros sera applicable, que la plus-value soit taxée au barème progressif ou au prélèvement forfaitaire.
 
Les prélèvements sociaux restent dus en tout état de cause, sur le montant de la plus-value avant abattement, au taux global de 17,20 %.
 
 
Loi n°2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018

Patrimonialité : une bonne part de la problématique de l’association tient dans ce mot.
 
Si la plupart des grands cabinets existe sous une forme non patrimoniale, c’est bien parce que ce type de structure facilite la croissance. Dans une association d’avocats, une AARPI, ou une SEP[[1]], il n’existe ni personnalité morale, ni patrimoine social. Par conséquent, le droit des associés se limite à un droit sur les résultats et il suffit au collaborateur, nouvel associé, d’adhérer au système de répartition.
 
Du fait même de l’absence de patrimoine, il n’y a ni mutation ni taxation lors des entrées et sorties d’associés[[2]]. En outre, personne ne détient "le capital" et l’état d’esprit est nécessairement plus égalitaire. Il n’existe donc aucun problème technique pour associer les collaborateurs, ce d’autant qu’en cas d’échec, la sortie est tout aussi simple que l’entrée. Le seul capital, finalement, est le capital humain.
 
En revanche, toutes les personnes morales, SCP et SEL, disposent d’un patrimoine, de sorte que tout mouvement d’associé est un mouvement de capital au sens financier. Il s’agit d’une opération potentiellement taxable, qui implique cession ou dilution de la part des associés en place. On devra donc procéder à la valorisation du cabinet, en ce compris le fonds libéral, c’est-à-dire essentiellement la clientèle[[3]].
 
La Cour de cassation[[4]] a jugé en effet, dans le cas parfaitement transposable d’une SCP de notaires, que « l’associé ... a droit à la valeur de ses parts et peut prétendre à l’ensemble des droits patrimoniaux qu’il détient dans la société au jour de son retrait ce qui inclut sa quote-part de la valeur du droit de présentation de clientèle[[5]] »
 
Ainsi, la patrimonialité est-elle considérée comme la racine du « mal français », qui empêche les cabinets de se pérenniser après le départ de leurs fondateurs : « C’est probablement une des causes de la faible pérennité des structures d’avocats en France par rapport aux pays anglo-saxons. Est-ce une coïncidence si les deux plus anciennes structures d’exercice d’avocats d’origine françaises (GLN et Jeantet) sont des associations, et donc dépourvues de patrimonialité ?[[6]] »
 
Cette problématique est au cœur de notre sujet, puisque c’est justement l’association des collaborateurs qui est freinée par la patrimonialité, plus précisément par la valeur que le fondateur entend retirer de l’opération. Le rapport précité[[7]] résume bien cette difficulté : «  … la position du collaborateur qui accède à l’association et considère qu’il n’a pas à payer des valeurs qu’il a contribué à créer, comme celle de l’associé cessant son activité qui estime naturel d’être indemnisé des valeurs qu’il a créées, sont toutes deux respectables et doivent être considérées, et surtout conciliées. [[8]]»
 
Concilier : voilà le maître mot. Car l’association du collaborateur fait surgir un conflit d’intérêts, entre celui de l’actionnaire-cédant, celui du collaborateur-acquéreur, avec au beau milieu, celui de la structure. À l’époque où le fonds libéral n’existait pas, le droit positif offrait peu de solutions : il fallait que l’un des intérêts cède, à défaut de quoi, la transmission échouait et le collaborateur partait créer son propre cabinet, emportant une partie de la clientèle, participant ainsi au mal français sus évoqué.
 
Mais le fonds libéral n’est pas seulement un mot nouveau. Contrairement au "droit de présentation de clientèle"[[9]], c’est un objet de droit à part entière, qui peut se prêter à tout type d’opération, et facilite la réconciliation des intérêts en présence.
 
Dans ce dossier, nous verrons donc, après l’examen des opérations classiques de transmission, qui ne permettent pas de réconcilier le conflit d’intérêts, les opérations permises par la reconnaissance de la notion de fonds libéral, grâce auxquelles il est possible d’éviter les travers desdites opérations classiques, ce qui a permis, d’ailleurs, dans ses dernières années, un important développement des opérations de transmission et de rapprochement.
 
Ou comment la création d’une simple notion juridique, i.e le fonds libéral, permet de libérer l’énergie des acteurs économiques…

Traditionnellement, le « patron » exerce en BNC, c’est-à-dire en nom propre.
 
Sous cette forme, il n’a qu’une solution pour transmettre : la cession directe de son fonds libéral à son collaborateur.
 
On parlait autrefois de «droit de présentation de la clientèle».
 
Rappelons en effet que depuis une jurisprudence datant de la moitié du XIXe siècle, la cession des clientèles civiles était prohibée, mais que bien entendu, la pratique, comme l’administration fiscale, s’était adaptée pour permettre néanmoins leur cession.
 
Il ne s’agissait évidemment pas d’un contrat de vente, qui aurait été nul, mais d’un contrat d’entreprise aux termes duquel le «vendeur» était rémunéré sous forme d’une prestation de services, donc par des honoraires, pour effectuer le travail de présentation de ces clients à son successeur, et vice et versa.
 
La conséquence de cette prohibition était donc en premier lieu qu’elle était totalement inefficace, puisque les clientèles étaient néanmoins vendues, et en second lieu que ces opérations de vente avaient lieu sans les garanties du droit de la vente, sans garantie d’éviction, sans garantie de délivrance, etc. puisqu’il ne s’agissait pas d’une vente.
 
En revanche, en droit fiscal, l’opération était évidemment considérée comme une cession, taxée comme telle tant au plan des plus-values que des droits de mutation.
 
Ce n’est qu’après 150 années d’hypocrisie que la Cour de Cassation a finalement reviré sa jurisprudence, par un arrêt Woessner Sigrand du 7 novembre 2000.
 
Cette décision, par conséquent historique, faisait entrer dans le droit positif la notion doctrinale de « fonds d’exercice libéral », et en fixait le régime juridique : une seule règle, simple et universelle : la liberté de choix du patient[[1]], cette notion ayant été édictée par la Cour de cassation comme « la » condition de validité de la cession des clientèles civiles. Elle constitue également un important pivot de différenciation entre clientèles civiles et commerciales[[2]].
 
C’est donc une opération de transmission plus que d’association, qui porte sur 100% des actifs du cabinet, et qui contraint le collaborateur à s’endetter personnellement, avec tous les inconvénients que cela comporte.
 
Au plan juridique, l’acte de « cession de fonds libéral » n’est pas soumis aux prescriptions du Code de commerce sur les cessions de fonds de commerce. Sa rédaction est totalement libre, à l’exception de l’obligation de stipuler la « liberté de choix du client » sous peine de nullité de la cession.
 
En pratique, la cession de fonds civil et celle du fonds de commerce sont très ressemblantes : énonciation des éléments cédés, rappels des chiffres d’affaires et des résultats, accompagnement du cessionnaire, clauses relatives au bail, transfert des contrats de travail, conditions suspensives de financement, etc. Le prix pourra être stipulé payable au comptant ou avec différentes formes d’earn out, de révision, d’intéressement.
 
Bref, une grande place est laissée au consensualisme et il convient de négocier et de rédiger avec lucidité tous les détails de l’opération.
 
Si le patron exerce au sein d’une SCP ou d’une SEL et qu’il cède ses titres, le collaborateur devra tout autant s’endetter auprès d’une banque. La valorisation posera les mêmes intenses problèmes liés au conflit d’intérêts identifié dans le premier article de ce dossier.
 
La description de l’opération au plan de la rédaction juridique n’appelle pas de développements. Sous la réserve de quelques contraintes réglementaires spécifiques, elle est identique, dans ses étapes successives, à toute opération d’acquisition : lettre d’intention, engagement de confidentialité, audit, promesse et réitération, etc..
 
Au plan fiscal, il existe divers mécanismes légaux favorables aux transmissions. Elles permettent à la plupart des vendeurs, soit de fonds libéraux, soit de titres de sociétés d’exercice, de bénéficier d’une exonération de la taxation des plus-values. C’est le cas lorsque la cession intervient dans les deux ans précédant ou suivant la date du départ en retraite[[3]] du cédant, ou indépendamment du départ à la retraite, pour les cessions dont le prix est inférieur à 300.000 euros[[4]].

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions juridiques et judiciaires a créé[[1]], pour les SCP, un mécanisme très novateur de dépatrimonialisation optionnelle. Ce texte, issu d’une proposition du sénateur Philippe Marini, parlementaire très attentif à notre profession, a notamment pour objet de favoriser le système de droit civil continental par le renforcement des cabinets français. 
 
Faisant comme chacun le constat des difficultés posées par la patrimonialité des cabinets[[2]], le législateur permet désormais aux associés de SCP soit de fixer eux-mêmes la valeur des parts de la société, soit d'exclure toute valeur représentative de la clientèle civile de la valeur des parts sociales : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. Sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. Toutefois, à l'unanimité des associés, les statuts peuvent exclure cette valeur représentative de la clientèle civile de la valorisation des parts sociales. »
 
Ce texte ne contenant aucune restriction, une telle clause aura vocation à s’appliquer à toutes les situations, y compris cession de gré à gré ou retrait d'un associé. C’est donc un moyen simple, on le comprend bien, de faire de la SCP un véhicule de transmission (presque[[3]]) aussi simple que les structures non patrimoniales.
 
Ainsi, alors que dans une société de droit commun, il ne serait pas possible de vendre des titres pour la seule valeur des capitaux propres, sans se voir sévèrement rappelé à l’ordre par le fisc, les avocats en SCP peuvent décider du contraire et tenir la valeur de la clientèle pour nulle, ou la déterminer entre eux, sans remise en cause par le fisc possible[[4]].
 
Qu’en est-il pour les SEL ? Un dispositif semblable a été introduit en 2012 par la loi Warsmann[[5]], modifiant l’article 10[[6]] de la loi du 31 décembre 1990, mais la rédaction défaillante de cet article conduit à douter de sa portée. Il semble en effet être limité au cas de refus d’agrément, et pourrait n’être pas applicable en cas de retrait, d’exclusion, ou de cession de gré à gré. Autant dire que l’interprétation restrictive du texte, si elle devait devenir celle de la jurisprudence, reviendrait à supprimer tout intérêt à la réforme, tant les cas de refus d’agrément sont peu nombreux.
 
Les travaux parlementaires sont pourtant clairs quant à l’intention du législateur : « Cet article … a pour objet de transposer aux sociétés d’exercice libéral (SEL) le dispositif de valorisation statutaire des droits sociaux dans les [SCP] introduit… par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées[[7]] ... ».
 
Le même rapport fait d’ailleurs un très lucide constat sur les inconvénients de la patrimonialité : « Cette situation est un facteur de fragilisation des structures d’exercice des professions réglementées. Elle conduit à reconnaître une valeur vénale à la clientèle civile. Cette patrimonialisation constitue un obstacle à l’intégration des jeunes professionnels… »
 
L'interprétation de l'article 10 n'est donc pas une tâche aisée. En se référant aux travaux parlementaires, on pourra plaider l’interprétation extensive, mais il faut rester prudent tant qu’aucun juge ne s’est prononcé, ce qui n’est pas encore intervenu au jour où nous rédigeons cet article.