En l’espèce, les statuts d'une société civile holding réunissant les salariés occupant des fonctions de direction au sein d'un groupe de sociétés contenaient une clause aux termes de laquelle la perte de la qualité de salarié au sein d'une des sociétés du groupe entraînait l'exclusion de la holding.

Un salarié, licencié pour faute grave, s’était vu notifier par la société gérante de la société civile une "exclusion partielle" par voie du rachat d'une partie de ses droits sociaux. Il contestait cette décision en soulevant la nullité de l'exclusion prononcée sans consultation des associés.

La Cour d'appel n'a pas suivi ce raisonnement et s'est bornée à constater que la décision d'exclusion avait été prise conformément aux dispositions statutaires. Une solution que valide la Cour de cassation en considérant que "la Cour d'appel en a exactement déduit que cette décision était régulière, peu important que l'exclusion de l'associé fût une simple faculté pour le gérant, statutairement investi du pouvoir de la prononcer."

Cette décision s'inscrit dans un courant classique qui se réfère au respect du principe de liberté contractuelle, dont l'acceptation des statuts d'une société n'est qu'une application, l'acquisition des parts d'une société entraînant acceptation desdits statuts.

L’arrêt est toutefois original en ce que la chambre commerciale valide l'exclusion par la seule décision du gérant, alors qu'en général les statuts réservent cette compétence à la collectivité des associés.

Toutefois, conformément au principe de liberté contractuelle posé à l'article 1134 du Code civil, en l'absence d'interdiction légale, il est parfaitement possible aux associés de réserver la décision au gérant ou à un collège de gérance.

On objectera qu'il existe un risque d'arbitraire à réserver la possibilité d'exclusion au seul gérant. En réalité ce risque est encadré par le respect d'une procédure qui impose de prévoir des motifs d'exclusion, en l'occurrence la perte de la qualité de salarié, ainsi que le respect d'une procédure et des conditions de remboursement des parts de l'exclu.

En outre, il nous semble que lorsque le motif d'exclusion présentant un caractère "objectif" ou indépendant des relations entre associés de la société civile, il n'est pas choquant de s'en remettre à une décision du gérant, qui ne fait finalement qu'acter une situation préétablie.

Il en irait autrement s'il s'agissait de sanctionner par exemple un comportement au sein de la société ou une violation des statuts, auxquels cas le recours à l'assemblée serait souhaitable.

Enfin, et en tout état de cause, la Cour de cassation contrôle le respect du principe du respect du contradictoire : en l'espèce, la société gérante avait notifié à l’associé « exclu » la mise en œuvre de la procédure en indiquant les motifs et en l’invitant à présenter ses observations.

V. l'arrêt

Le décret du 23 mars 2012 permet la mise en œuvre des holdings interprofessionnelles d’exercice libéral en précisant les modalités applicables aux différentes professions concernées, à savoir:

- Huissiers de justice
- Commissaires priseurs judiciaires
- Notaires
- Avocats

Rappelons que les SPFPL peuvent détenir des parts ou actions de sociétés ayant pour objet l'exercice de deux ou plusieurs des professions d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire priseur judiciaire, d'expert-comptable, de commissaire aux comptes ou de conseil en propriété industrielle.

Il est nécessaire que plus de la moitié du capital et des droits de vote soit détenue par les personnes exerçant leur profession au sein des sociétés objet des prises de participation.
Le décret n°2012-403 du 23 mars 2012 apporte des précisions portant essentiellement sur les formalités de constitution des SPFPL et leur contrôle.


1/ Formalités de constitution des SPFPL

Le décret prévoit qu'une déclaration de constitution à laquelle est jointe la copie des statuts est adressée par un mandataire commun des associés :

- Au procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle est situé le siège de la société.
- A l'autorité de tutelle de la profession (profession majoritaire en capital/droits de vote dans la SPFPL)

Les SPFPL sont dispensées de procéder à la formalité de publicité dans un journal d'annonces légales.

A ce stade, si la SPFPL ne se conforme pas aux textes en vigueur, le procureur général l'invite à régulariser sa situation et, à défaut, "invite" les associés par LRAR à prononcer la dissolution anticipée de la société selon la procédure prévue aux statuts.


2/ Contrôle

L'interprofessionnalité étant nouvelle en France, le législateur a jugé utile de prévoir un contrôle renforcé.

Deux types de contrôles sont prévus pour toutes les SPFPL, quelle que soit la profession :

(i) Chaque société fait l'objet d'un contrôle, tous les quatre ans.

Ces contrôles sont effectués par des professionnels ou anciens professionnels désignés par les autorités professionnelles (chambres des huissiers de justice, chambre de discipline de la compagnie des commissaires priseurs, chambre des notaires, conseil de l'Ordre du Barreau dans le ressort duquel la société a son siège et portent sur "le respect (par la SPFPL) des dispositions législatives et règlementaires qui régissent la composition de son capital et l'étendue de ses activités."
.

(ii) Des contrôles occasionnels peuvent être prescrits par le garde des Sceaux, soit d'office, soit à la demande des autorités de tutelle de chaque profession.


Poursuites disciplinaires

Le non-respect des dispositions régissant la constitution et le fonctionnement des SPFPL peut donner lieu à des poursuites disciplinaires.


V. le décret

Par l’adoption de ces dispositions, la France transpose la directive européenne n°2011/7/UE du 16 février 2011 relative à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, permettant aux créanciers subissant des impayés de :

- réclamer des intérêts pour les retards de paiement,
- obtenir un montant minimum forfaitaire de 40 euros à titre de compensation pour frais de recouvrement,
- réclamer une indemnisation raisonnable au titre des frais de recouvrement engagés pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement. Cette indemnisation s'ajoute à l'indemnité forfaitaire de 40 euros.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2013 et s'appliqueront aux contrats en cours pour les créances dont le délai de paiement commence à courir après cette date.

Les modifications apportées à l'article L.441-6 du Code de commerce (articles 120 et 121 de la loi) sont les suivantes.

o Pénalités de retard

La loi précise les modalités d'application du taux Recofi lors qu'il s'agit du taux d'intérêt applicable aux pénalités de retard:

- pendant le premier semestre de l'année concernée, le taux en vigueur au 1er janvier de l'année en question,
- pendant le second semestre de l'année concernée, le taux en vigueur au 1er juillet de l'année en question.

o Indemnité forfaitaire versée de plein droit au créancier sans aucune formalité

A compter du 1er janvier 2013, les dispositions suivantes viennent compléter le texte de l'article L.441-6 du Code de commerce :

"Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. "

Le décret fixant le montant de cette indemnité forfaitaire n'est pas encore paru. Ceci étant, on peut légitimement penser que, conformément aux dispositions de la directive européenne n°2011/7/UE, elle ne sera pas inférieure à la somme de 40 euros.

o Indemnisation des frais engagés sur justification

Outre cette indemnité forfaitaire, le créancier pourra demander l'indemnisation des frais qu'il a dû engager pour obtenir le recouvrement de sa créance lorsque ceux-ci sont supérieurs au montant de l'indemnité forfaitaire qui sera fixée par décret.

Les créanciers vont ainsi pouvoir réclamer sur justification, en application des dispositions de l'article 446-1 du Code de commerce, les frais de recouvrement qu'ils doivent supporter aux fins d'obtenir le paiement de leurs créances tels que les honoraires d'avocats ou les frais nécessaires à la mise en œuvre d'une procédure judicaire (par exemple : frais de greffe, d'huissier de justices).

Avec l'adoption de cette disposition, les créanciers disposent d'un moyen coercitif afin d'obtenir une indemnisation certaine des frais qu'ils doivent supporter pour recouvrer leurs créances.

En effet, à la différence des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile laissant à l'appréciation souveraine du juge le montant des indemnités qu'il peut allouer au titre des frais de procédure engagés, les nouvelles dispositions de l'article L.441-6 permettent au créancier d'obtenir le remboursement de ses frais de procédures sur simple justification.

Souvent confrontés à un dilemme s'agissant du recouvrement de leurs factures impayées - engager une procédure judiciaire en assumant les frais de procédure ou renoncer au recouvrement judicaire pour limiter leur risque financier - les créanciers pourront dorénavant engager des procédures de recouvrement de créances avec la garantie d'obtenir le remboursement des frais de recouvrement qu'ils justifieront avoir supportés.

Ceci étant, ce texte apporte un bémol s'agissant du bénéfice de ces dispositions en cas d'ouverture d'une procédure collective du débiteur. En effet, " le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due".

V. la loi

Dans une économie où les échanges se font de plus en plus vite et où la prise de décision doit être quasi instantanée, il n’est pas rare de faire de mauvais choix, notamment en ce qui concerne la sélection de ses clients. Mauvais payeurs chroniques, défaillances passagères ou simples oublis de comptabilité, les impayés deviennent alors de véritables casse-tête pour ceux qui en sont les victimes. Afin d’anticiper ce genre de déconvenue, Jacques Bea, spécialiste du risque client nîmois, imagine dès 1998 un outil collaboratif : le FNIP. Un outil que l’on peut qualifier de dissuasif et d’accélérateur de paiement.

Le FNIP est un fichier national dont la base est alimentée par les abonnés eux-mêmes. Lorsqu’une entreprise abonnée est victime d’une créance non honorée, elle enclenche, via le site du FNIP, une relance amiable. Lorsqu’il reçoit sa relance, le client est également informé qu’il encourt un risque d’inscription au FNIP pour défaut de paiement. Si le règlement intervient dans le délai imparti, ou encore si un moratoire ou un plan d’apurement sont négociés, la procédure d’inscription est stoppée. En revanche si rien ne se passe, l’entreprise est fichée et cela n’est pas bon pour elle », explique Georges Paul Grigliatti, dirigeant du cabinet AGIMA et distributeur régional du FNIP.

Ainsi étiquetée, l’entreprise (ou le particulier) qui n’a pas satisfait à ses obligations commerciales est désormais visible de l’ensemble des adhérents. « Etre fiché au FNIP (sous contrôle de la CNIL - NdlR), cela n’est pas très bon. Si nos abonnés sont majoritairement des entreprises, nous comptons également parmi eux des banques, des compagnies d’assurance crédit… De ce fait le mauvais payeur peut risquer une baisse d’encours. Par ailleurs, nos abonnés peuvent, s’ils le souhaitent, adhérer à un « club contrôle ». Il s’agit d’un regroupement d’entreprises qui, soit par secteur d’activité, soit par bassin d’emploi, reçoit tous les lundi matins les noms des « blacklistés ».

Accélérateur de paiement et non cabinet de recouvrement

Produit atypique dans le secteur du recouvrement amiable, le FNIP enregistre des résultats à la hauteur des attentes de ses clients. En effet, dans 80 % des cas, les mauvais payeurs, mis en alerte sur la suite des événements, procèdent au règlement de leur créance (en général pour des montants de 100 € à 4 500 €). « Cette procédure étant sans intermédiaire, il n’y a pas d’honoraire sur encaissement comme dans un cabinet de recouvrement », souligne Georges Paul Grigliatti.

Outil de dissuasion (les entreprises peuvent faire mention de leur appartenance au réseau), le FNIP constitue également une base de renseignement en matière de relation client. En effet l’abonné peut accéder à tous les incidents de paiement d’une entreprise fichée au FNIP avec laquelle il serait sur le point de travailler, ainsi qu’aux informations légales et financières des registres du commerce et des sociétés. Un indicateur hors pair lorsque l’on sait que 60% des entreprises n’ayant pas réglé leurs dettes suite à un avis d’inscription déposent leur bilan dans les 8 mois…

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Le décret du 20 janvier 2012 crée tout d'abord un livre V au sein du Code de procédure civile (CPC) consacré aux modes de résolution amiable des différends en dehors d’une procédure judiciaire, réglementant la possibilité pour les parties, à l'occasion d'un différend, de le régler avec l'aide d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou de leurs avocats dans le cadre d'une procédure participative (CPC, art.1528 à 1568).

Ce nouveau livre contient 3 titres : le premier est relatif à la médiation et la conciliation conventionnelle ; le deuxième régit la procédure participative ; le troisième traite enfin des dispositions communes aux accords issus de la médiation, de la conciliation ou de la procédure participative.

Le décret abroge l'article 1444-1 du CPC qui prévoyait l'homologation d'une transaction par le juge du tribunal de grande instance, lui conférant ainsi la force exécutoire. Le nouvel article 1565 du CPC prévoit désormais que tous les accords issus d'une médiation, d'une conciliation, d'une transaction ou d'une procédure participative peuvent être soumis au juge pour homologation.

La force exécutoire ainsi conférée ne sera donc plus réservée aux actes issus de la transaction mais sera désormais ouverte à tous les accords relevant d'un processus de règlement amiable des litiges prévu par le CPC.

Dorénavant, il conviendra de saisir le juge compétent pour connaitre du contentieux dans la matière considérée, sauf disposition spéciale prévue par le présent livre (CPC, art. 1565). Le juge du tribunal de grande instance n'a donc plus une compétence exclusive pour l'homologation (CPC, art. 1565). Une procédure de saisine du juge par voie de requête est prévue à l'article 1566 du CPC.

Il convient de préciser que, selon le type de procédure choisi par les parties, s'applique un régime particulier de saisine du juge aux fins de l'homologation de l'accord :

- Pour les accords de médiation conventionnelle, la demande d'homologation est présentée au juge par voie de requête par l'ensemble des parties à la médiation ou à l'initiative de l'une d'entre elle à condition d'obtenir l'accord exprès de toutes les parties à la médiation (CPC, art. 1534).

- Pour les procédures de conciliation menées par un conciliateur de justice, la demande tendant à l'homologation du constat d'accord doit être présenté au juge d'instance par requête d'une des parties à moins que l'une d'elles ne s'oppose à l'homologation dans l'acte constatant l'accord (CPC, art. 1541).

- Lorsqu'un accord mettant fin à un différend est trouvé dans le cadre d'une procédure participative, la demande d'homologation doit être présentée au juge par la partie la plus diligente ou par l'ensemble des parties. A peine d'irrecevabilité de la demande, la requête est accompagnée de la convention de procédure participative (CPC, art. 1557).

- En revanche, lorsqu'il ne s'agit que d'un accord partiel dans le cadre d'une procédure participative, les parties peuvent saisir le juge afin qu'il statue sur le différend résiduel soit conformément aux règles qui régissent la procédure applicable devant lui, soit par une requête conjointe signée par les avocats les ayant assistées au cours de la procédure participative (CPC, art. 1560).

- En outre, les accords issus d'un processus transactionnel, sans qu'il ait été recouru à une médiation, une conciliation ou une procédure participative, sont homologués selon la procédure décrite à l'article 1565 du CPC : le juge compétent sera le juge du contentieux dans la matière considérée (CPC, art. 1568). Ce dernier est saisi par voie de requête par la partie la plus diligente ou par l'ensemble de parties.

L'accord de transaction se démarque des autres procédures en ce qu’il conserve seul l’autorité de la chose jugée (CPC, art. 2052).

Ajoutons que l'ordonnance du 16 novembre 2011 remaniait l'article 3 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution.

Cette dernière ajoute une catégorie aux titres exécutoires : les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force exécutoire ainsi que les accords auxquels les juridictions ont conféré force exécutoire. Le nouvel article 1565 prévoit la liste des accords qui peuvent être homologués par le juge et ainsi obtenir force exécutoire. De part la combinaison de ces deux articles, nous pouvons en déduire que les accords conclus dans le cadre du Livre V du CPC deviennent des titres exécutoires lorsqu'ils sont homologués par le juge compétent.

Cette procédure d'homologation est-elle alors réservée aux seuls accords prévus par le Livre V CPC ou peut-on envisager de soumettre aux juges d'autres types d'actes ?

V. le décret

Le Président de la République en personne était, on s’en souvient, monté au créneau pour défendre ce site emblématique des avatars de la mondialisation tous azimuts.

Le montant appréhendé par l’une de ces banques s’élevait (V. l’exposé des motifs de la proposition de loi) à 171 millions d’euros. Quant au groupe Petroplus, propriétaire des stocks de pétrole brut présents sur le site s’élevant à 200 millions d’euros, il ne semblait prêt à assumer ni sa responsabilité sociale à l’égard des 550 personnes employées par sa filiale française, ni sa responsabilité environnementale et les risques de pollution liés à la vétusté du site.

L’Etat et les politiques s’emparèrent donc de cet « exemple parmi d’autres de cas dans lesquels des tiers ont prélevé les actifs de sociétés défaillantes, organisant leur protection face au risque de voir leur responsabilité engagée ou privant l’entreprise concernée de toute possibilité de répondre à ses obligations, notamment environnementales urgentes » (ibid).

D’où le vote en urgence de la loi du 12 mars 2012, qui vise à faire face aux comportements abusifs de tiers, en permettant l’adoption de toute mesure conservatoire utile à l’égard de leurs biens.

Le texte remédie pour l’essentiel à une lacune du Code de commerce :

En l’état du droit, afin de lutter contre les risques d’organisation d’insolvabilité des dirigeants de droit ou de fait de l’entreprise en difficulté, des mesures conservatoires spécifiques prévues à l’article L. 651-4 du Code de commerce (saisies et sûretés judiciaires) pouvaient certes être adoptées à l’égard de leurs biens au stade de la liquidation judiciaire.

Ce texte n’était toutefois applicable ni au stade de la sauvegarde, ni à celui du redressement judiciaire, alors que des tiers – société mère de l’entreprise, banque s’étant immiscée dans sa gestion – ou des dirigeants de droit ou de fait pouvaient évidemment avoir contribué aux difficultés ou à la cessation des paiements de l’entreprise dans ces procédures également, et chercher à échapper à leurs responsabilités en mettant leurs actifs hors d’atteinte.

Afin d’y remédier, la nouvelle loi (articles 1er et 2) transpose le dispositif prévu à l’article L. 651-4 du Code de commerce aux extensions de procédure et aux actions en responsabilité délictuelle intentées, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, contre des dirigeants de droit ou de fait.

Les mesures conservatoires indispensables pourront ainsi être prises dès le stade de la sauvegarde et du redressement judiciaire. L’article 3 permet, par ailleurs, de maintenir ces mesures conservatoires lors de la liquidation judiciaire, si une action en comblement de passif a été introduite. Le régime en question dispense le demandeur d'établir l'existence d'une créance apparemment fondée en son principe et dont le recouvrement est menacé depuis la loi de sauvegarde. Cette dérogation aux critères du droit commun, limitée à la liquidation judiciaire, avait été admise dans le cadre de l'action relative à l'obligation aux dettes sociales afin de prévenir l'organisation d'insolvabilité par le dirigeant poursuivi. A compter du 14 mars 2012, date d’entrée en vigueur de la loi, les liquidateurs judiciaires, le ministère public et le juge de la procédure relevant le moyen d'office - mais aussi les administrateurs et les mandataires judiciaires – pourront donc obtenir des mesures conservatoires à l'encontre des dirigeants qu'ils auraient l'intention d'assigner en extension de la procédure de sauvegarde ou en responsabilité civile pour avoir contribué à la cessation des paiements du débiteur en redressement.

En résumé, la loi du 12 mars 2012 va permettre aux organes de la procédure collective d'obtenir la saisie des biens des dirigeants qu'ils comptent assigner en extension ou en responsabilité, mais encore de les céder, sans titre, mais sous autorisation du même juge.

V. la loi

Dans sa nouvelle rédaction, l'article 653 du Code de procédure civile dispose désormais que "la signification est faite sur support papier ou par voie électronique".

Jusqu'à présent, les actes (assignation à comparaitre, jugement, congé, etc) sont remis en mains propres par l'huissier au destinataire. D'ici septembre 2012, les actes d'huissiers pourront être signifiés par mail. Cependant, pour être valable, l'envoi par mail devra respecter certaines conditions :

- le destinataire devra accepter la signification par mail,
- la signification devra faire l'objet d'un accusé de réception électronique indiquant la date et l'heure de celle-ci,
- le consentement du destinataire à ce mode électronique devra être mentionné dans l'acte,
- les originaux des actes mentionneront les dates et heures de l'avis de réception émis par le destinataire.

La signification par mail est considérée comme une "signification à personne" de sorte qu'elle a la même valeur qu'une remise en mains propres si le destinataire de l'acte en a pris connaissance le jour de l'envoi du mail par l'huissier.

Dans les autres cas (le destinataire de l'acte n'en prend pas connaissance ou en prend connaissance après ce délai), la signification est réputée faite à domicile.

L'huissier de justice doit alors avertir le destinataire de l'acte, le premier jour ouvrable, par lettre simple mentionnant la transmission par mail, la nature de l'acte et le nom du requérant.

L'huissier de justice conserve l'original des actes.

Ce procédé de signification électronique entrera en vigueur dès la parution d'un arrêté prévu au plus tard le 1er septembre 2012.

Enfin, le décret vient compléter le régime juridique des notifications internationales. S'agissant des actes en provenance de l'étranger, il introduit la possibilité d'une notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Ces nouvelles dispositions sont, elles, d'application immédiate.

V. le décret

La clause de réserve de propriété est une disposition fondamentale pour le vendeur.

En effet, elle lui permet de préserver la propriété de la marchandise vendue jusqu'au paiement intégral du prix par l'acheteur.

Par ailleurs, en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire de l'acheteur, la clause de propriété permet au vendeur, devenu créancier de la procédure collective, de présenter une demande en revendication du bien lui appartenant, qui se trouve entre les mains du débiteur.

Dans son arrêt rendu le 31 janvier 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé sa jurisprudence relative aux conditions d'acceptation d'une clause de réserve de propriété et a reconnu l'acceptation tacite d'une telle clause en présence d'un courant d'affaires existant entre les parties.

En l’espèce, la Cour d'appel de Versailles avait jugé qu'une clause de réserve de propriété était opposable compte tenu de la relation d'affaires existant entre les parties, et du fait que l'acquéreur avait nécessairement eu connaissance de cette clause qui figurait de façon parfaitement lisible au bas de toutes les factures du vendeur.

Le liquidateur judiciaire du débiteur contestait l'acceptation de cette clause au motif que, s'agissant de ventes successives et autonomes, la clause de réserve de propriété devait, pour chaque vente, être stipulée par écrit et acceptée par l'acheteur au plus tard au moment de la livraison. A défaut, selon le liquidateur, la clause n’était pas opposable.

La Cour de cassation rejette les moyens invoqués par le liquidateur, jugeant "qu'il résulte des dispositions de l'article L.624-16, alinéa 2, du Code de commerce, rendues applicables à la liquidation judiciaire par l'article L.641-14, alinéa 1er, du même Code qu’à défaut d'écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties, l'acceptation par le débiteur de la clause de réserve de propriété s'apprécie pour chaque vente objet de celle-ci au plus tard à la date de la livraison, cette acceptation pouvant, suivant les circonstances, être déduite de l'existence de relations d'affaires et de la réception par le débiteur, dans le courant de ces relations, de factures antérieures comportant la clause litigieuse, sans protestation de sa part".

La Haute juridiction relève que lorsque la première livraison des marchandises impayées était intervenue, la société débitrice avait déjà reçu cinq factures sur lesquelles figuraient de manière parfaitement lisible la clause de réserve de propriété. Selon la Cour, la débitrice avait ainsi eu connaissance de cette clause et l'avait acceptée par l'exécution du contrat.

La Cour reconnait ainsi l’acceptation tacite de la clause de réserve de propriété dans certaines circonstances (existence relations d'affaires, réception par l'acheteur des factures mentionnant lisiblement la clause au plus tard à la date de la livraison et exécution du contrat).

V. l'arrêt

L'article 1859 du Code civil, applicable aux sociétés civiles, dispose que "Toutes les actions contre les associés non liquidateurs ou leurs héritiers et ayants cause se prescrivent par cinq ans à compter de la publication de la dissolution de la société".

La Cour de cassation, dans une décision du 13 décembre 2011, a confirmé que ce texte s'interprète strictement et interdit la prise en compte d'un point de départ du délai de prescription postérieur à la date de dissolution de la société, même lorsque le fait générateur de l'action en responsabilité est postérieur à ladite dissolution.

Dans l'affaire tranchée par la Haute juridiction, une SCI, dont la dissolution avait été publiée le 23 décembre 1991, avait été condamnée, par décision de la Cour d'appel de Montpellier en date du 17 février 2004, à relever et garantir un syndicat de copropriétaires de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Le syndicat a alors agi en l'encontre des deux associés de la SCI sur la base de cette décision d'appel.

Les associés ont contesté cette action en avançant la prescription de l'article 1859 et la Cour d'appel ne les a pas suivis dans sa décision du 7 septembre 2010, en considérant que le point de départ de l'action de la prescription devait être la décision du 17 février 2004.

Cet arrêt est censuré par la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui réaffirme le principe selon lequel la prescription commence à courir en tout état de cause à compter de la date de publication de la dissolution de la société.

V. l'arrêt

Il est important de rappeler les termes de l'article L 64 du LPF, tel que modifié par la loi du 30 décembre 2008 : "Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles."

1/ Dans la première affaire (C.E. 30 décembre 2011, n°330940) , le Conseil d'Etat n'a pas retenu l'abus de droit.

Il s'agissait en l'espèce d'un schéma classique de donation de titres, à des enfants mineurs, suivie d'une cession, par les donataires, à une société contrôlée par les donateurs.

Les titres cédés étaient grevés par une plus-value latente résultant d'un échange précédant, plus-value qui avait été placée en report d'imposition. Par l'effet de la donation la plus-value avait été "purgée" puisque seuls les droits sur les donations sont applicables, à l'exclusion de tout impôt sur le revenu.

L'acte contenait les clauses suivantes :

- il interdisait aux enfants donataires de céder, nantir ou disposer de leurs tires de quelque façon que ce soit pendant la vie des donateurs.
- il leur imposait à première demande des parents donateurs d'apporter leurs titres à toute société civile familiale.
- en cas de cession autorisée par les donateurs, il imposait le blocage des fonds sur des comptes bancaires jusqu'à ce que les enfants aient atteint l'âge de 25 ans, sans qu'aucun retrait en capital ne puisse intervenir sans l'accord des donateurs.

Au vu de ces clauses, la Cour administrative d'appel de Douai a considéré que l'intention libérale des parents n'était pas établie et que la donation était fictive.

Toutefois, le Conseil d'Etat n'a pas suivi ce raisonnement et a écarté la qualification d'abus de droit, aucune des clauses n'étant contraire à l'essence d'une donation. Le Conseil retient essentiellement que "les donateurs ne se sont pas réappropriés les sommes issues de la vente par les donataires".

Rappelons que les donations, source inépuisable de notifications de redressements, sont fréquemment utilisées en préalable à une cession des titres, non pas à une structure familiale contrôlée par les donateurs, mais à un tiers acquéreur. Elles ont alors souvent donné lieu à l'application de la procédure de répression des abus de droit lorsque le produit de la cession des titres revenait, directement ou indirectement, entre les mains des donateurs.

En effet, dans ces hypothèses, les donations présent un caractère fictif et ont pour seul objectif de d'échapper à la taxation de la plus-value.
La consultation des différents rapports du comité consultatif pour la répression des abus de droit est révélatrice de ces pratiques , qui semblent être révolues

V. rapport comité consultatif

En revanche, dans des dossiers similaires à celui de la décision du 30 décembre 2011, l'administration est souvent déboutée, car elle s'appuie pour l'essentiel sur une absence d'intention libérale, qui ne saurait résulter de la seule existence de clauses d'inaliénabilité stipulées à l'acte de donation.

Voir l'arrêt

2/ La seconde décision a été rendue par la Cour administrative d'appel de Paris (21 sept. 2011, n° 09PA04296) en matière de plus-value immobilière .

Une société commerciale soumise à l'impôt sur les sociétés ayant une activité de studio de photographie avait procédé à la cession de son fonds de commerce et à la location d'un immeuble dont elle était propriétaire, devenant ainsi une société à prépondérance immobilière, dans la mesure où elle n'avait plus d'activité commerciale.

Les titres étant détenus par les associés depuis plus de 20 ans, la plus-value de cession pouvait bénéficier d'un abattement de 5% par année de détention au-delà de la deuxième et être ainsi exonérée, selon le texte alors applicable (art 150 M du CGI).

En revanche, une dissolution de la société préalablement à la cession de l'immeuble aurait généré un boni de liquidation résultant de l'attribution de l'immeuble aux associés, lequel aurait été taxé en tant que revenue distribué, sans pouvoir bénéficier de l'exonération.

Il était donc tentant de chercher à échapper à cette taxation en cédant les titres eux-mêmes, ce qui fut fait auprès d'une société, "spécialisée en désinvestissment", laquelle procéda, dans la foulée de l'acquisition des titres, à une cession de l'immeuble à un tiers.

Les heureux cédants des titres bénéficièrent donc de l'exonération.

Il ne faut jamais oublier que ce genre de montage grossier ne tient pas longtemps en cas de contrôle, même si on tente de le dissimuler derrière un écran de fumée.

En l'occurrence, juste après la cession de l'immeuble, le désinvestisseur avait procédé à une fusion absorption de la société suivie d'une deuxième fusion et de la liquidation de l'absorbante, afin de donner un vernis d'activité commerciale à l'ensemble, qui aurait dissimulé l'aspect "dissolution déguisée".

L'administration, contrôlant l'opération, a alors vérifié si la cession initiale des titres au tiers désinvestisseur avait pu n'être inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles, pour reprendre les termes de l'article L 64 du LPF.

L'analyse fut concluante et le redressement inévitable.

Cette décision met également en lumière une modification apportée à l'article 1729.

Il est désormais possible d'échapper à la classique pénalité de 80%, et de ramener celle-ci à 40%, lorsque le contribuable démontre qu'il n'était pas l'instigateur (qu'il n'a pas eu l'initiative principale) des actes à l'origine de l'abus de droit.
Situation susceptible de se présenter dans le contexte de montages en défiscalisation trop agressifs commercialisés en tant que "packages" par exemple.

Tel n'était pas le cas en l'espèce, et les associés n’ont pu échapper à la pénalité de 80%...

Voir l'arrêt

En matière de sous-traitance de transport, la question du délai de préavis applicable en cas de rupture des relations commerciales se pose régulièrement : faut-il appliquer le délai prévu par le contrat-type institué par la LOTI ou les dispositions de l'article L.442-6, I, 5° du Code de commerce ?

On sait que ce texte, qui prohibe et sanctionne la rupture brutale de relations commerciales, est une disposition d'ordre public économique de sorte qu'il n'est pas possible de l'exclure ou d’en limiter contractuellement l’application.

En outre, cette disposition, qui instaure une responsabilité délictuelle, s'applique à toute relation commerciale au point de porter parfois atteinte à la prévision contractuelle. En effet, même si un préavis de rupture est contractuellement fixé, celui-ci demeure soumis au contrôle du juge qui peut le juger insuffisant au regard des circonstances de l’espèce (notamment de la durée des relations entre les parties).

Interrogée sur la question de savoir si, en vertu de l'article L.442-6, I, 5° précité, l'auteur d'une rupture de relations commerciales peut se voir reprocher la brutalité de cette rupture alors même qu'il a respecté le préavis contractuel, la Cour de cassation a répondu, dans un arrêt du 4 octobre 2011, que dans les rapports existants entre sous-traitants et opérateurs de transport, l'article L.442-6, I 5°ne s'appliquait pas.

Dans cette affaire, un commissionnaire de transport avait mis un terme à une relation commerciale de plus de plus de trente ans avec un sous-traitant en respectant un préavis contractuel de 6 mois. Compte tenu de l'ancienneté de la relation, le transporteur sous-traitant contestait la durée du préavis de rupture en application de l'article L.442-6, I 5°.

Le commissionnaire de transport, quant à lui, soutenait que les dispositions de la LOTI et du décret du 26 décembre 2003 portant approbation du contrat-type applicable aux transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous traitants, étaient en l’espèce applicables.

En effet, aux termes de l'article 8 II de la LOTI, les clauses du contrat-type s'appliquent de plein droit aux relations commerciales existant entre l'opérateur de transport et le sous-traitant de sorte que l'article 12.2 du contrat-type qui prévoit que, lorsque la durée de la relation est d'un an et plus, le préavis de rupture à respecter est de trois mois, est applicable.

La Cour de cassation retient se raisonnement en jugeant que "l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, qui instaure une responsabilité de nature délictuelle, ne s'applique pas dans le cadre des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type qui prévoit la durée des préavis de rupture, institué par la LOTI régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports du sous-traitant et de l'opérateur de transport".

En résumé, les dispositions spéciales du contrat-type prévalent sur les dispositions de l'article L.442-6, I 5°du Code de commerce dont l'application est ici écartée.

Ce qui a fait dire à certains que l'effectivité des dispositions de l'article L.442-6, I 5° s’en trouve atteinte et qu'avec cet arrêt, la Cour de cassation ouvre la voie à un revirement de sa jurisprudence.

D'autres y voient la réaffirmation de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 janvier 2008, selon laquelle l'article L.442-6, I, 5° ne s'applique pas dans le cadre de relations de transports régies par le contrat-type institué par la LOTI.

Voir l'arrêt

Le décret crée dans le Code de procédure civile un livre V consacré aux modes de résolution amiables des différends, dont les articles 1542 et suivants sont consacrés à la procédure participative, aujourd’hui prévue aux articles 2062 à 2068 du Code civil.

La procédure participative constitue une avancée significative dans la promotion des modes alternatifs de règlement des conflits : jusqu’alors, les parties qui entendaient régler à l’amiable le litige qui les opposait ne pouvaient, en cas d’échec de leurs pourparlers transactionnels, faire état de ceux-ci, la procédure judiciaire étant conduite comme s’il n’y avait eu aucun échange préalable.

La procédure participative remédie à ces défauts.

Elle permet aux parties, assistées de leurs avocats, de rechercher conjointement, dans les conditions fixées par convention, un accord mettant un terme au différend qui les oppose et qui n'a pas donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre.

La négociation est conduite dans un cadre structuré qui prend la forme d'une convention par laquelle les parties définissent précisément les conditions de leur négociation ainsi que la durée des discussions.

Trois situations peuvent apparaitre.

- Soit les parties parviennent à un accord total : elles pourront alors soit faire contresigner l'acte par avocat, soit saisir le juge par requête pour faire homologuer l'accord et le rendre exécutoire.

- Soit les parties parviennent à un accord partiel : elles pourront saisir le juge par requête lui demandant d'homologuer ce qui a fait l'objet de l'accord et de trancher les points sur lesquels un compromis n'a pu être trouvé.
L'affaire est alors directement appelée à une audience pour être jugée, les parties étant alors dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable éventuellement prévue. Devant le TGI, l'affaire est directement appelée à une audience de jugement, sauf dans les cas ou l'affaire doit être renvoyée devant le juge de la mise en état (art.1561 alinéas 2 et 3). Le traitement judiciaire de l'affaire se trouve donc accéléré grâce à la prise en compte des échanges intervenus au cours des négociations.

- Soit les parties n'ont trouvé aucun accord : elles pourront saisir le juge par une requête conjointe signée par les avocats les ayant assistés, soit par une requête unilatérale qui est déposée au greffe par l'avocat de la partie la plus diligente dans un délai de 3 mois suivant le terme de la convention et ce à peine d'irrecevabilité pour statuer sur l'entier litige.

Le recours à cette procédure est exclu dans les affaires prud'homales qui restent soumises aux dispositions du Code du travail.

A noter que la requête en homologation est exemptée du timbre fiscal de 35 euros.

V. le décret

Lors de toute augmentation de capital en numéraire ne résultant pas de l'exercice de valeurs mobilières, les assemblées générales de sociétés anonymes doivent se prononcer sur un projet d'augmentation de capital en faveur des salariés (article L 225-129-6 du Code de commerce).

Cette disposition est applicable aux sociétés pas actions simplifiées (par application des dispositions de l'article L 227-1).

Le même texte prévoit l'obligation pour l'assemblée de se prononcer sur une augmentation de capital tous les trois ans si le personnel de la société ou des sociétés qui lui sont liées détient moins de 3% du capital.

La sanction de l'oubli de cette démarche réside dans la nullité de l'augmentation de capital.

Ces dispositions ont bien entendu vocation à favoriser l'actionnariat des salariés.

Il a pourtant été considéré qu'elles devaient s'appliquer même aux sociétés qui ne comptaient pas de salariés, ce qui était source de difficultés.

L'article L 225-129-6 a donc été modifié et la dernière phrase précise que cette obligation ne concerne que les sociétés ayant des salariés.

Il a également été prévu de ne pas imposer cette obligation aux sociétés contrôlées lorsqu'un plan d'épargne d'entreprise a été mis en place au sein de la société exerçant le contrôle.

La notion de contrôle ici visée est celle, extensive, de l'article L 233-16 du Code de commerce.

V. la loi

Nous avons eu l'occasion de le rappeler précédemment : en matière de transport, la prescription annale de l’article L.133-6 du Code de commerce s'applique aux actions auxquelles le contrat de transport peut donner lieu et qui sont dirigées contre le voiturier, le commissionnaire, l'expéditeur ou le destinataire.

L'action en paiement du transitaire de transport à l'encontre de son mandant n'est par contre pas soumise à cette prescription : dans un arrêt rendu le 31 janvier 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé le champ d'application des dispositions de l'article L.133-6 en jugeant que " l'action en paiement du transitaire de transport à l'encontre de son mandant n'est pas soumise à la prescription annale mais à celle du droit commun ".

La chambre commerciale a à cette occasion cassé un arrêt rendu le 10 juin 2010 par la Cour d'appel de Paris qui avait jugé prescrite une
action en paiement introduite par un transitaire à l'encontre de son mandant, estimant que les opérations effectuées par le transitaire, chargé d'assurer la continuité du transport pour le compte de son mandant, n'étaient pas détachables du contrat de transport.

La solution est logique : selon une jurisprudence abondante, le contrat de transit est un contrat de mandat soumis à la prescription de droit commun de cinq ans. Il ne s'agit ni d'un contrat de transport, ni d'un contrat de commission de transport. Le transitaire de transport, qui est un intermédiaire, ne peut donc se voir opposer la prescription annale.

En précisant le champ d'application des dispositions de l'article L.133-6 du Code de commerce, la Cour de cassation dissuade les débiteurs de mauvaise foi d'invoquer la prescription annale des factures impayées des transitaires de transports, ceux-ci disposant d'un délai de cinq ans afin de réclamer leur paiement.

V. l'arrêt

Le décret n°2012-182 du 7 février 2012 (J.O. du 9 février) fixe le taux de l'intérêt légal pour l'année 2012 à 0,71 %. Ce chiffre est pratiquement le double de l'intérêt légal de l'année dernière qui avait alors atteint son niveau historique le plus bas (0,38%) et se rapproche du taux de l'année 2010 (0,65%).

Pour mémoire, le taux de l'intérêt légal est défini par l'article L.313-2 du Code monétaire et financier : "Il est égal, pour l'année considérée, à la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines".

Les parties à un contrat ne peuvent donc prévoir pour le calcul de leur pénalités de retard d'appliquer un taux inférieur à 2,13% (contre 1,14% en 2011).

V. le décret

En vertu de la loi de finances pour 2011, les droits d'enregistrement sur cessions d'actions, d'un taux de 3%, étaient plafonnés à 5.000 euros.

Désormais, le barème progressif applicable est le suivant (art.3 de la loi de finances pour 2012):

- 3 % pour la fraction d'assiette inférieure à 200.000 euros
- 0,5 % pour la fraction comprise entre 200.000 et 500.000 euros
- 0,25 % pour la fraction excédant 500.000 euros

Une cession de 1 million d’euros donnera par exemple lieu à perception de 8.750 euros de droits d'enregistrement au lieu de 5.000 euros.

Pour les cessions de droits sociaux de sociétés à prépondérance immobilière, le taux est maintenu à 5%.

Le taux de 3% est maintenu pour les cessions de parts sociales, avec un abattement maximum de 23.000 euros.

Les cessions à l'intérieur d'un groupe fiscalement intégré, ainsi que les cessions de droits sociaux de sociétés placées sous procédure de sauvegarde ou en redressement judiciaire ne sont pas concernées par ces droits.

V. l’art. 3 de la loi de finances pour 2012

Les juridictions de proximité, composées de juges non professionnels, avaient été instituées en septembre 2003 et siégeaient au tribunal d'instance.

Il s'agissait de permettre une justice plus proche du citoyen, plus rapide, et de désencombrer le tribunal d'instance des "petits" litiges civils au montant inférieur à 4.000 euros.

Actuellement au nombre de quelques centaines, les juridictions de proximité traitent chaque année environ 100.000 affaires civiles.

L’ampleur de ce contentieux a cristallisé nombre de critiques, notamment des syndicats de magistrats qui apprécient peu ces juges peu ou pas formés, qui "doublonnent" selon eux avec les tribunaux d'instance, et dont les jugements posent parfois des problèmes de qualité.

Désormais, conformément à l'article L.223-1 du Code de l'organisation judiciaire, le Tribunal d'instance connaitra "de manière exclusive, en matière civile et commerciale, de toute action patrimoniale jusqu'à la valeur de 10.000 euros. Il connaitra aussi "dans les mêmes conditions des demandes indéterminées qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10.000 euros".

Le taux de ressort reste inchangé. Par conséquent, seules les décisions du tribunal d'instance supérieures à 4.000 euros seront susceptibles d'appel.

Les juges de proximité existants sont maintenus mais seront désormais rattachés au Tribunal de Grande Instance.

Chaque année, le président du TGI repartira les juges de proximité dans les différents services de la juridiction auxquels ils peuvent participer en tenant compte de leurs compétences.

De nouvelles missions leur seront confiées :

- procéder à des mesures d'instruction civiles, telles que le transport sur les lieux à l'occasion des vérifications personnelles du juge, ou encore l'audition des parties et des témoins,

- statuer sur des requêtes en injonction de payer (sauf sur opposition) et participer en tant qu'assesseurs à l'ensemble des formations collégiales du tribunal de grande instance tant en matière civile que pénale,

- En matière pénale, ils demeureront compétents pour les contraventions des quatre premières classes.

Cette mesure entrera en vigueur le 1er janvier 2013.

V. la loi

Si la procédure est en cours avant le 1er janvier 2012

- Si l'avoué en charge du dossier a décidé de devenir avocat, il reste constitué jusqu'au terme de la procédure, l'avocat demeurant avocat plaidant.

Si en revanche, le client exige que l'avocat se passe de l'assistance de l'avoué, l'avocat se constitue aux lieux et place de cet avoué qui ne peut s'y opposer.

- Si l'avoué décide de quitter sa profession et de ne pas devenir avocat, il en a informé son client et lui a conseillé de constituer un nouvel avocat (obligation d'avoir à le faire avant le 1er octobre 2011).

L'instance se trouve interrompue jusqu'à constitution du nouvel avocat. A défaut de reprise d'instance volontaire, celle-ci peut l'être par voie de citation (art.371 et suivants du CPC).

Si la procédure est engagée à compter du 1er janvier 2012

Conformément aux dispositions de l'article 930-1 du Code de procédure civile, les avocats doivent effectuer eux même les déclarations d'appel et les constitutions d'intimé, et ce obligatoirement par la voie électronique (via le Réseau privé virtuel des avocats - RPVA), à défaut de quoi, l'irrecevabilité peut être relevée d'office (en cas d'empêchement de communication par voie électronique pour "une cause étrangère", il est toutefois possible d'établir l'acte de procédure sur support papier et de le remettre au greffe).

Cette nouvelle procédure ne s'applique qu'aux affaires pour lesquelles la représentation en appel par avocat est obligatoire.

Sur les taxes perçues au titre de l'appel

Depuis le 1er octobre 2011, le paiement d'une taxe obligatoire de 35 euros par appel est exigible dans les domaines civil, commercial, prud'homal, social, rural et administratif, sauf pour les personnes bénéficiaires de l'aide juridictionnelle.

Outre cette taxe, un droit supplémentaire de 150 euros devra être versé dans le cadre de l'indemnisation des charges d'avoués.

L'appelant devra s'acquitter de ces deux taxes à compter de la remise de sa déclaration d'appel. Les autres parties devront régler la taxe de 150 euros lors de leur constitution.

Le défaut de règlement de ces taxes entraîne l'irrecevabilité de l'appel.

Ces taxes sont, à l'évidence, un frein à l'accès au double degré de juridiction particulièrement pour les justiciables aux revenus modestes non éligibles à l'aide juridictionnelle.

V. la loi du 25 janvier 2011

V. le décret du 9 décembre 2009

On sait que la procédure de constitution des sociétés à responsabilité limitée présente un avantage sur celle des sociétés par actions en matière d'apports en nature, puisqu'il est possible de procéder à une désignation du commissaire aux apports par décision unanime des associés au lieu d'une décision par ordonnance du Président du tribunal de commerce statuant sur requête (art. L 223-6), étant rappelé que la désignation d'un commissaire aux apports est obligatoire au-delà d'une valeur unitaire d'apport supérieure à 30.000 euros ou d'un total d'apports en nature supérieur à 50% du capital (art. R 223-6 1 C. com).

Pour les associés, choisir le commissaire aux apports permet de constituer rapidement leur société, à un coût maitrisé. Le fait de dépendre d'une décision judiciaire crée une incertitude non seulement s’agissant du montant des honoraires du professionnel désigné mais également sur la façon dont celui-ci va aborder la question de la valorisation, la désignation par ordonnance n'induisant pas une approche consensuelle de cette question cruciale alors que, par définition, les associés se trouvent dans une vision commune.

Cette facilité n'existait pas pour les sociétés par actions, du fait du caractère théoriquement moins fermé de ces structures, censé impliquer un contrôle renforcé. En pratique toutefois, la plupart des sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées ont un actionnariat réduit et ne différent pas des SARL en ce qui concerne l'intuitu personae.

La proposition de loi modifie donc l'article L 225-8 du Code de commerce consacré à la constitution des sociétés anonymes par appel public à l'épargne en permettant une désignation du commissaire aux apports à l'unanimité des fondateurs. L'article L 225-12 étend cette possibilité de désignation à la constitution des sociétés anonymes sans appel public à l'épargne.

Par extension, l'article L 227-1 du code de commerce, qui renvoie aux dispositions applicables aux sociétés anonymes, permet également aux associés des sociétés par actions simplifiées de bénéficier de cette possibilité. Il en est de même pour les commandites par actions.

Sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne

Pour les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne, il sera désormais possible de ne pas recourir à un commissaire aux apports lors de la constitution (nouvel article L 225-8-1 du Code de commerce) dans les conditions suivantes (qui ne s'appliquent pas aux SA "classiques") :

- d'une part lorsque les apports seront constitués de valeurs mobilières cotées ou d'instrument du marché monétaire, à condition qu'ils aient été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés règlementés au cours des trois mois précédant la date de réalisation effective de l'apport ;

- d'autre part en cas d'apport en nature d'autres types d'éléments d'actif "ayant déjà fait l'objet d'une évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports dans les 6 mois précédant la date de réalisation effective de l'apport."

Il est toutefois prévu que la procédure de vérification par un commissaire aux apports (telle que modifiée) reprenne ses droits lorsque des "circonstances exceptionnelles" ou des "circonstances nouvelles" ont modifié sensiblement les la valeur des éléments d'actif apportés.

Augmentations de capital

S'agissant des SARL, l'article L 223-33 modifié permettra aux associés de désigner à l'unanimité le commissaire aux apports en cas d'augmentation de capital par apport en nature, ce qui est exclu sous l'empire du texte actuel, qui impose la désignation d'un commissaire aux apports par le président du tribunal de commerce.

Ceci était d'autant plus curieux que lors de la constitution, les associés pouvaient à l'unanimité désigner un commissaire aux apports.

De nombreuses opérations de restructurations seront ainsi facilitées.

Les chefs d'entreprise ont recours aux services de leur expert-comptable lorsqu'il s'agit d'évaluer amiablement un actif ou leur propre entreprise. Il est donc logique que les opérations de haut de bilan de leurs entreprises qui impliquent de telles évaluations puissent être effectuées par les mêmes professionnels.

Il convient de préciser que le code de déontologie fait interdiction à un commissaire aux comptes d'accepter une mission légale dès lors que celle-ci le placerait dans une situation d'autorévision de nature à affecter son jugement professionnel, l'expression de son opinion ou l'exercice de sa mission (annexe 8-1 du Code de commerce, art. 29 III).

Cette disposition doit être gardée à l'esprit lorsqu'une augmentation de capital en nature d’une SARL doit précéder une transformation en société par actions avec présence obligatoire d'un commissaire aux comptes.

Les sociétés par actions sont concernées par l'assouplissement des conditions de désignation du commissaire aux apports en cas de d'augmentation de capital par apport en nature de deux façons :

- d'une part l'article L 225-147 du Code de commerce prévoit une désignation à l'unanimité des actionnaires ;

- d'autre part l'article L 225-147-1 est introduit et permet, à l'image de ce qui est prévu lors de la constitution de la société, de ne pas recourir au commissaire aux apports lors d'une augmentation de capital, si l'apport est constitué de valeurs mobilières cotées évaluées au prix moyen pondéré négocié dans les trois mois précédent l'apport ou bien d'autres éléments d'actif ayant fait l'objet d'une précédente évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports.

Le nouvel article L 225-14-1 prévoit également le recours au commissaire aux apports, sur décision du conseil d'administration, en cas de circonstances exceptionnelles ayant modifié la valeur des éléments apportés.

Par le jeu des renvois, cette disposition est applicable aux sociétés par actions simplifiées et aux commandites par actions.

Il conviendra de s'interroger sur la possibilité pour le commissaire aux comptes de la société d'être désigné commissaire aux apports, au vue de la modification du Code de déontologie opérée par le décret 2010-131 du 10 février 2010.

Voir la proposition de loi

Comme on pouvait s'y attendre dans le contexte budgétaire actuel, l'abattement pour durée de détention des plus-values sur cession d'actions ou de parts de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés (art 150-0-D bis du CGI) a été supprimé dans le cadre de la loi de finances pour 2012 (loi n°2011-1977 du 28 décembre 2011, art 80).

Compte tenu de la date de départ de la durée de détention fixée au 1er janvier 2006 par l'article 150-0-D ancien, cet abattement aurait permis aux détenteurs de valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilés d'obtenir une exonération totale de la plus-value de cession à compter du 1er janvier 2014.

L'incidence sur le budget aurait été importante car il s'agit pratiquement de la seule mesure d'exonération de portée générale, la plupart des dispositifs d'exonération concernant les professionnels ou les dirigeants faisant valoir leurs droits à la retraite.

La loi de finances supprime donc cette mesure pour la remplacer par un mécanisme de report d'imposition, dont le principe est connu puisqu'un report d'imposition existe déjà en matière d'apport de titres en société.

De nombreuses conditions sont fixées par l'article 150-0-D bis pour pouvoir bénéficier du report :

- Les titres doivent avoir été détenus pendant 8 ans
- Ils doivent avoir représenté de manière continue pendant ces huit années une participation d'au moins 10% des droits de vote et droits aux bénéfices
- La société doit être soumise à l'impôt sur les sociétés et exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière (les titres de holdings peuvent bénéficier du report)

Le produit de cession des titres doit être réinvesti dans un délai de 36 mois, à hauteur de 80% du montant de la plus-value net des prélèvements sociaux, dans une société ayant les mêmes caractéristiques que celle dont les titres sont cédés, soit par souscription lors de la création, soit via une augmentation de capital.

Bien entendu, le législateur s'est soucié d'éviter les abus, et a donc prévu des conditions supplémentaires :

- Le réinvestissement doit porter sur au moins 5% des droits de vote et des droits dans les bénéfices sociaux. Le réinvestissement en bourse ne fonctionnera donc pas.
- Les titres doivent être détenus directement en pleine propriété par le contribuable pendant au moins 5 ans
- Le contribuable, son conjoint, leurs ascendants et descendants ou leurs frères et sœurs ne doivent être ni associés de la société bénéficiaire de l'apport préalablement à l'opération d'apport, ni y exercer de fonction de direction pendant une durée de 5 ans suivant l'apport. Ceci exclut donc la création de société de complaisance destinée uniquement à recevoir l'apport pour le "parquer" en quelque sorte.

Enfin, la société ne doit pas avoir procédé à un remboursement d'apport au profit du cédant, de son conjoint, de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et sœurs au cours des 12 mois précédant le remploi du produit de la cession. Ceci vise à notre sens à éviter les réinvestissements qui ne correspondraient pas à un apport d'argent frais dans la société bénéficiaire, mais un simple remplacement d'apport précédent.

Lorsque les titres ayant fait l'objet de l'apport sont détenus depuis plus de cinq ans, la plus-value en report d'imposition est définitivement exonérée. Ce délai peut être abrégé dans certaines circonstances.

Attention toutefois : pour pouvoir bénéficier de l'exonération, il faut que la société ne procède pas à un remboursement de l'apport dans les 10 ans suivant l'apport. Ici encore on veut éviter le mécanisme de l'apport fictif destiné à être remboursé dès le délai de "quarantaine" de 5 ans expiré.

Il sera donc particulièrement ardu de concevoir un montage permettant de conserver sans risque le fruit d'une plus-value.


Voir la loi