Le droit de retrait en capital est une prérogative d’un associé lui permettant de demander à la société de lui racheter ses parts. C’est un droit d’ordre public dans les SCP depuis 1966 (art. 18 de la loi du 29 nov. 1966). Dans les sociétés d’exercice libéral, il a été employé abondamment par la pratique jusqu’à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n° 17-12.467), qui a décidé « qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
L’ordonnance du 8 février 2023 maintient le droit de retrait dans les SCP (art. 22), et elle modifie l’état du droit antérieur, à la demande du CNB, pour l’admettre également en matière de SEL (art. 57). Il s’agit toutefois d’un droit de stipuler une telle prérogative dans les statuts, pas d’une règle d’ordre public.
 
Indépendamment du retrait en capital, il existe une institution parallèle : le « retrait d’exercice », qui consiste, pour un avocat, à quitter le cabinet dans lequel il est associé, pour exercer dans des conditions nouvelles, sans pour autant réclamer à ses associés le rachat de ses actions ou parts sociales. Le retrait d’exercice est la déclinaison libérale de la liberté d’exercice, elle-même découlant du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre.
 
Or, la pratique de certains barreaux conduit à empêcher des avocats d’exercer leur liberté d’exercice et de se réinstaller, après la notification d’un retrait en capital ou d’exercice, du fait de l’exigence par ces barreaux de la production par l’avocat retrayant d’un document généralement intitulé « procès-verbal de retrait », qui doit être établi et signé par les associés restants.
 
Or, lorsqu’un contentieux est né à la suite du retrait, il est extrêmement fréquent que l’avocat retrayant ne puisse pas obtenir ce procès-verbal de retrait, sans céder sur d’autres exigences relatives aux conditions de son départ.
 
Ces confrères se trouvent donc en difficulté, car si le barreau dont ils sont membres (et c’est notamment le cas à Paris) exige ce document, ils sont dans l’impossibilité de procéder aux modifications du tableau, et donc ne peuvent plus exercer leur profession.
 
La commission SPA s’est saisie du sujet et a proposé une modification du décret du 27 novembre 1991, laquelle a été adoptée, après de nombreux débats, par l’assemblée générale du CNB des 7 et 8 septembre 2023.
 
Voici ce texte :
 
« En cas de retrait ou de cessation par l’associé de son activité professionnelle dans une structure d'exercice, qu’elle qu’en soit la forme, le Conseil de l’Ordre du barreau concerné peut inscrire l’avocat retrayant ou modifier son inscription au tableau dès lors que l’avocat retrayant a accompli le préavis prévu par les statuts ou les conventions entre associés, ou à défaut, un préavis donné au moins six mois à l'avance, sauf accord exprès de ladite structure sur un délai plus bref.
 
En cas de circonstances exceptionnelles, le bâtonnier, saisi sur le fondement des articles 179-4 et 148 du présent décret, peut réduire le délai de préavis. 
 
En cas de constitution d’une nouvelle société en vue de leur exercice professionnel, le ou les avocats fondateurs peuvent requérir l’immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés avant son inscription au tableau de l’ordre à la condition de faire mention que la société est sans activité. »
 
Il a donc été considéré comme légitime que les Ordres rejettent les formalités d’inscription, tant que le délai de préavis contractuel ou statutaire n’est pas expiré, afin de parvenir à un équilibre des intérêts en présence entre la liberté d’exercice de l’avocat retrayant et le respect d’un préavis contractuel ou non en faveur de la société.
 
En d’autres termes, il est normal d’exiger que l’avocat retrayant respecte son délai de préavis, tout en réservant la possibilité d’écourter ledit préavis, en cas de situation exceptionnelle, qui viendrait perturber de façon illégitime l’activité du retrayant pendant le préavis (situation de harcèlement par exemple), cette situation devant être traitée de façon contradictoire, bien sûr et naturellement, par le bâtonnier saisi en mesures urgentes sur le fondement de l’article 148 du décret.
 
La nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que ce problème soit enfin réglé.

Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

Le droit de retrait de l’avocat associé d’une SCP est un principe d’ordre public, qui ne fait pas débat, contrairement à celui de l’associé de SEL, dont le retrait a été déclaré sans fondement légal et par conséquent illicite par la Cour de cassation dans un arrêt désormais célèbre du 12 décembre 2018, que nous avions bien sur commenté sur Parabellum.
 
C’est l’article 21 de la loi du 29 novembre 1996 qui dispose en effet : « Lorsqu'un associé le demande, la société est tenue, soit de faire acquérir ses parts par d'autres associés ou des tiers, soit de les acquérir elle-même, dans les conditions déterminées par le décret particulier à chaque profession. Dans le second cas, la société est tenue de réduire son capital du montant de la valeur nominale de ces parts. »
 
La jurisprudence a dégagé un principe désormais bien établi[[1]] selon lequel l’associé retiré, mais qui conserve ses parts, a droit à sa quote-part des bénéfices et ce jusqu’à la cession effective desdites parts sociales. Dès lors, si les associés sont en conflit (notamment sur la valeur des parts) et que la situation s’éternise, ce qui est très fréquent, le retrayant est en droit de recevoir une part de bénéfice, qui peut être importante, et ce pendant plusieurs années alors qu’il n’exerce plus dans la structure.
 
Ce qui est assez particulier, dans l’espèce ici commentée[[2]] , c’est que ce principe avait été rappelé alors que l’affaire était venue une première fois devant la Cour de cassation en 2015[[3]] , la Cour ayant alors jugé que « l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales », alors que, comme on le verra, la Haute Cour adopte la position contraire dans son second arrêt.
 
Il s’agissait, en 2015, d’une cassation justement motivée par le refus, par la Cour d’appel, d’accorder au retrayant sa part de bénéfice au-delà de son départ effectif de la société : « qu’en statuant ainsi, alors que l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales, la cour d’appel a violé les textes susvisés.»
 
L’affaire revint alors devant la Cour d’appel de Versailles, juridiction de renvoi, qui, comme la Cour de Paris, mais avec un autre raisonnement, déboutait une nouvelle fois l’associé retiré de sa demande de recevoir sa quote-part des bénéfices de la SCP : « En application des articles 1869 du code civil et 18 de la loi n°66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales. Toutefois, les associés ont la liberté de conclure des conventions dérogeant à cette règle pour déterminer leurs relations financières lors du retrait de l’un d’eux ».
 
Puis l’arrêt ajoute que : « selon le système de rémunération adopté par l'assemblée générale des associés le 25 octobre 2000, dit système ABCJMM, la répartition des bénéfices est fondée sur l'industrie de l'associé, et non sur sa participation au capital social, de sorte que les parts sociales ne confèrent aux associés qu'une vocation à percevoir des bénéfices dont le montant est fixé sur la base de leur contribution effective à l'activité de la société. »
 
En d’autres termes, si les statuts prévoient que la rémunération est répartie selon les parts d’industrie, et non selon les parts de capital, l’associé retiré n’a plus droit à compter de son départ effectif, fin de son industrie, à sa part de bénéfices.
 
Logiquement, l’associé formait un second pourvoi, et pouvait espérer que la Cour de cassation irait une nouvelle fois dans son sens.
 
Il faut pour s’en convaincre relire le dispositif de l’arrêt de 2015 : « CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que M.X ne peut obtenir la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués que jusqu’au 31 juillet 2010… »
 
Hélas pour lui, la Cour adopte cette fois la position contraire : « en application des articles 1869 du Code civil et 18 de la loi du 29 novembre 1966, l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales. Toutefois les associés ont la liberté de conclure des conventions dérogeant à cette règle pour déterminer leurs relations financières lors du retrait de l’un deux. »
 
Faut-il considérer qu’il s’agit ici d’un revirement ?
 
L’auteur n’en est pas certain, et si cet arrêt a fait l’objet de très nombreux commentaires dans la presse juridique, aucun de ces commentateurs ne s’est intéressé à cette contradiction.
 
Il est pourtant curieux que dans la même espèce, la Cour de cassation ait rendu deux avis radicalement différents. Il faut sans doute comprendre que les parties ont développé de nouveau fondement devant la cour de renvoi.
 
Mais, à notre sens, cela ne vide pas tout à fait la question.
 
Ne faut-il pas voir en effet, dans cette décision, l’amorce d’un revirement, la cour considérant que l’attribution des bénéfices sur les exercices au cours desquelles l’associé concerné n’a pas travaillé pour la structure serait une mesure excessive ?
 
Le sujet, d’importance, est à surveiller de près.
 
Reste un ultime sujet concernant cette affaire : était en jeu également la question d’une contribution aux frais fixes du cabinet, pendant les 12 mois suivant la date du départ effectif, contribution prévue par les conventions signées entre les associés.
 
Le bâtonnier de Paris, puis la Cour d’appel de Paris, avaient refusé l’application de cette clause au motif de l’atteinte à la liberté d’exercice, ce qui avait également donné lieu à cassation dans l’arrêt précité de 2015. Nous avions à l’époque commenté cette décision sur Parabellum.
 
La Cour de cassation avait censuré la décision au visa de l’article 1134 du Code civil et sur la question de la proportionnalité aux intérêts légitimes de la société : « Attendu que, pour rejeter la demande de la société tendant à ce que M. X… soit condamné à lui payer la somme de 208.000 euros pour sa contribution aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année ayant suivi son départ, l’arrêt, après avoir relevé que la convention instituant cette obligation contributive est opposable à M. X. retient qu’elle ne peut recevoir application en ce qu’elle rompt l’équilibre entre les parties et fait obstacle au droit pour l’avocat de changer de structure d’exercice, en ce qu’elle lui impose de participer aux frais générés par l’activité sociale postérieurement à son départ, alors qu’il doit, pour la même période, supporter les frais inhérents à sa nouvelle installation. Qu’en se déterminant ainsi par des motifs d’ordre général, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette stipulation n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base à sa décision ; »

La cour d’appel de renvoi, suivant cette position, a jugé que « la stipulation prévoyant l’obligation pour l’associé retrait ayant de contribuer aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année suivant la date de son départ est justifié par l’absence de clause de non-concurrence… que la clause litigieuse n’empêchait pas l’associé d’exercer son droit de retrait et était proportionnée aux intérêts légitimes de la société".
 
La solution est validée cette fois sans changement par le second arrêt de cassation du 8 janvier 2020.
 
La solution est également conforme à une précédente décision rendue par la même Cour le 6 septembre 2017[[4]], cassant un arrêt de la Cour d’appel de Paris, qui avait annulé une clause conduisant à supprimer les droits financiers de l’associé retrayant en raison des conditions de son départ, la Cour de cassation considérant que ces motifs étaient impropres à caractériser une atteinte, non pas disproportionnée, mais « substantielle » au droit de retrait de l’associé.
 
Atteinte substantielle en 2017, proportionnalité en 2020, droit au bénéfice en 2015, refus de ce droit en 2020, et ce dans la même affaire…
 
Un peu de stabilité ne ferait pas de mal, que diable !
 

A la suite d’un différend ayant opposé des associés d’une société civile professionnelle (SCP) d’avocats, deux retrayants ont saisi le bâtonnier d’une demande d’arbitrage en vue de l’évaluation de leurs droits sociaux. Le 21 juin 2010, le bâtonnier a procédé à la désignation d’un expert chargé de déterminer la valeur de ces droits.

La SCP et ses associés ont argué que l’expert avait commis une erreur grossière dans l’évaluation des parts sociales, imposant que celle-ci soit écartée.
 

1. La compétence du bâtonnier ne déroge pas à l’article 1843-4

La Cour de cassation a rappelé les termes de l’article 21, alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1971 lequel confère au bâtonnier compétence pour désigner un expert en vue d’évaluer les parts sociales de sociétés d’avocats. Cette compétence est limitée à la désignation de l’expert et ne déroge pas aux dispositions impératives de l’article 1843-4 du Code civil.
 

2. La libre appréciation de la valeur des parts sociales par l’expert

L’appréciation de la valeur des parts sociales par l’expert est régie par les dispositions de l’article 1843-4 précité lequel a été modifié par l’ordonnance du 31 juillet 2014.

Sous l’empire du droit antérieur, la loi n’encadrait pas les modalités d’évaluation par l’expert des parts sociales. La jurisprudence, alors applicable, laissait à l’expert une grande marge de manœuvre au nom de la protection du cédant. Elle considérait ainsi que « seul l'expert détermine les critères qu'il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts » (Cass. com. 5 mai 2009, n° 08-17.465). La référence aux statuts n’était qu’une possibilité parmi d’autres ; ce qui a radicalement changé.

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 1843-4 I alinéa 2 dispose que : « l'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ».

Dans l’espèce commentée, l’expert avait été désigné le 21 juin 2010, date antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance. La Cour de cassation ne pouvait que casser l’arrêt de la cour d’appel qui avait fait application des dispositions de l’ordonnance. Elle a jugé que « sous l’empire  des dispositions applicables à la date de sa désignation, l’expert disposait d’une entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des parts sociales selon les critères qu’il jugeait opportuns ».

Cette liberté disparaît cependant pour toutes les désignations d’expert postérieures à l’ordonnance ; les parties sont libres de fixer les modalités de détermination de la valeur des parts sociales qui lieront l’expert.

Cass. 1re civ. 9 mai 2019, n° 18-12073

Le 10 novembre 2015, nous publiions sur Parabellum un article intitulé : « Droit de retrait, quel fondement ? », dans lequel nous cherchions à identifier le fondement textuel du droit de retrait de l’associé dans les sociétés d’exercice libéral.

Rappelons tout d’abord que le droit de retrait peut avoir deux sens, le « retrait d’exercice », qui consiste à quitter la structure pour exercer ailleurs, et le retrait capitalistique, droit qui permet de contraindre les co-associés à acquérir les titres du retrayant dans un certain délai ; il s’agit par conséquent d’un moyen de mettre fin unilatéralement au contrat de société.

Dans les SCP, le retrait capitalistique est prévu par la loi[[1]] . Dans les SEL, aucun texte ne le prévoit, mais la pratique considère possible de le mettre en œuvre, à condition qu’il ait été stipulé dans les statuts.

Rappelons ensuite que dans notre article précité, nous précisions : « dans les SEL, le fondement légal du droit de retrait est plus obscur[[2]] , aucun texte ne l’autorisant expressément ». Pour tenter de comprendre et d’ajuster la règle avec la pratique, nous proposions de considérer comme un fondement possible, certes très indirect, le deuxième alinéa de l’article L. 223-34 du Code de commerce.

Mais l’arrêt commenté atomise la jurisprudence antérieure.

Donnant partiellement raison à notre analyse de 2015, la Cour de cassation juge « qu’à défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts. »

Précisons immédiatement que dans cette espèce, les statuts ne prévoyaient pas de droit de retrait. Mais la Cour prend soin de préciser que sa solution s’impose « peu important le contenu des statuts. » En d’autres termes, même si les statuts avaient prévu une clause de retrait, la solution aurait été identique.

Exit, dès lors, le droit de retrait.

À n’en pas douter, la solution est de principe. La cour d’appel avait fait droit, assez classiquement, à la demande de la retrayante, alors que la structure plaidait justement l’absence de fondement. Il s’agit donc d’une cassation limitée, justement, à l’autorisation de retrait, avec publication au Bulletin.

L’enjeu, on le comprend bien, est celui de devoir prendre en charge, et financer, le remboursement des parts sociales de l’associé retrayant, qui en l’espèce étaient évaluées à quelque 260 000 €. Mais il est aussi, en sens contraire, celui d’éviter d’avoir dans la durée, un ancien associé, devenu adversaire, pouvant exercer de nombreux droits politiques et financiers à l’intérieur de la structure, après l’avoir quittée.

Le séisme est d’envergure et de nombreuses questions vont se poser.

Par exemple, les auteurs[[3]] précisent que du fait de l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice[[4]], l’associé qui ne peut se retirer pourra néanmoins exercer individuellement ou dans une autre structure.

Mais quid de l’hypothèse, très courante en pratique, d’une clause d’exclusivité figurant dans les statuts ? Dans ce cas, le problème paraît insoluble, sauf à revenir aux solutions anciennes : agir en dissolution pour mésentente.

Si une telle action n’est pas possible, ou échoue (on sait qu’une telle mesure est très difficile à obtenir, surtout si la structure comporte plusieurs autres associés qui continuent d’exercer harmonieusement), quel est le sort de notre malheureux associé ? Il sera condamné à poursuivre son exercice dans la structure, au mépris de la liberté d’exercice, valeur pourtant chérie par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Gageons que la SCP va connaître un regain d’intérêt et que les dossiers de conflit d’associés, qui jusqu’alors commençaient presque toujours par un retrait, vont désormais connaître un sort aventureux, tant l’incertitude est importante.
 

Les associés restant dans la structure quittée s’opposent généralement à la remise du procès-verbal de retrait.

Même si le principe du retrait a été accepté, étant précisé d’ailleurs que cette mesure ne peut être refusée entre avocats compte tenu du principe de la liberté d’exercice, et même après l’écoulement du délai de préavis prévu par le règlement intérieur ou les statuts, de nombreuses raisons militent, aux yeux des anciens associés, pour refuser ce document à celui qui les quitte.

On comprend bien le mobile. La remise de ce procès-verbal est un acte positif demandé à la société quittée, afin de faciliter la réinscription de l’associé retrayant. C’est en soi un acte désagréable si par ailleurs des litiges perdurent entre les parties, que ce soit à propos de la valeur des titres, de l’emport de la clientèle, des rémunérations ou des comptes courants etc.

A Paris, la Commission d’exercice en groupe est très fréquemment saisie en raison de ce blocage, qui s’assimile, il faut bien le dire, à une sorte de « prise d’otages » au travers de laquelle on tentera d’obtenir gain de cause sur les sujets litigieux.

De son côté, l’Ordre des avocats, qui reçoit la demande d’inscription de la nouvelle structure ou à titre individuel de l’avocat retrayant, doit s’assurer que ce confrère a respecté les règles qui s’imposent à lui, et se trouve fréquemment contraint de refuser les formalités tant que le fameux procès-verbal ne lui est pas remis.

L’avocat retrayant se retrouve alors en difficulté, ne pouvant exercer officiellement, ni dans la structure dont il s’est retiré, ni dans celle qu’il rejoint ou qu’il crée, qui n’a pas d’existence légale, étant rappelé que le greffe du tribunal de commerce attendra le procès-verbal du Conseil de l’Ordre pour accepter l’immatriculation.

Un arrêt récent, rendu par la Cour d’appel de Colmar le 1^er juin 2016, apporte un éclairage intéressant sur cette difficulté (1) qui par ailleurs, devrait désormais totalement disparaître en raison de la réforme apportée par la loi Macron (2).

1. L’apport de l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar

L’espèce est légèrement différente du cas général rappelé ci-dessus.

En effet, dans cette affaire, et bien qu’il ait été en conflit avec ses anciens associés et qu’il ne disposait pas du procès-verbal de retrait, l’avocat retrayant avait obtenu de l’Ordre l’homologation de sa nouvelle association.

Estimant que le Conseil de l’Ordre ne pouvait accepter l’inscription de cette nouvelle structure, alors que selon eux, leur ancien associé n’avait pas régulièrement quitté leur cabinet, les associés quittés portaient la délibération d’homologation critiquée devant la Cour d’appel de Colmar afin d’annulation.

La Cour rejette le recours par deux moyens successifs d’irrecevabilité.

Le second moyen est tiré de l’absence d’intérêt à agir. La Cour estime qu’une telle homologation ne cause aucun grief à l’auteur du recours, décision qui semble légitime.

Mais le premier moyen d’irrecevabilité est plus intéressant.

La Cour considère en effet que « sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. »

« Ce litige portant essentiellement sur la date d’arrêté des comptes entre les ex associés eu égard au non-respect par X et du délai de préavis relevait de la compétence du bâtonnier saisi pour arbitrage mais il ne pouvait faire obstacle à ce que soit validées par le Conseil de l’Ordre les nouvelles conditions dans lesquelles X exerce sa profession. »

On ne saurait être plus clair. Même dans l’hypothèse de l’irrespect du préavis, les associés restant ne peuvent s’opposer à ce que le retrayant crée sa nouvelle structure. Ils peuvent seulement faire état de leurs préjudices éventuels dans le cadre de la procédure d’arbitrage du Bâtonnier.

2. Les conséquences de la fin de la règle d’unicité d’exercice

La loi Macron et ses décrets d’application ont conduit à la suppression de la règle d’unicité d’exercice (cf. sur ce sujet nos articles dans ce blog).

La conséquence de la suppression de cette règle, pour le sujet qui nous préoccupe, est qu’à l’évidence, les ordres n’auront plus aucun moyen de s’opposer à l’inscription de la nouvelle structure d’un avocat retrayant, dès lors que quelle que soit la situation de ce dernier au regard de son ancienne structure, il lui est tout à fait possible de créer un cabinet individuel "en plus", et/ou des structures sociétaires "en plus", dont le nombre n’est aucunement limité par notre nouvelle réglementation.

Dès lors, si la nouvelle structure dont l’inscription est demandée est par ailleurs conforme aux autres règles qui lui sont applicables, le Conseil de l’Ordre ne pourra plus refuser l’homologation, et ce malgré l’existence d’un litige avec les associés du requérant.

Quoi qu’on en pense, cette réforme aura au moins un effet positif, en allégeant le rôle de la Commission d’exercice en groupe de l’Ordre de Paris, la "prise d’otages" n’ayant plus le moindre effet.

L’année 2015 aura été marquée par une série de décisions jurisprudentielles permettant de fixer très clairement la jurisprudence applicable en la matière. Après un arrêt remarqué du 28 novembre 2012 de la Cour d’appel de Nîmes, rappelant « qu’il n’y a de concurrence déloyale de la part d’un avocat que et seulement si ce dernier s’est livré à des manœuvres frauduleuses caractérisées par des actes positifs », la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt très pédagogique le 21 janvier 2015 (RG n° 12/19304).
 
Six principes très clairs peuvent être tirés de l’arrêt du 21 janvier 2015 :
 
1) L’avocat choisit librement les modalités de son exercice professionnel :
 
« Il convient de rappeler que la profession d’avocat est libérale et indépendante, que chaque avocat a le libre choix de sa structure d’exercice et qu’il a donc la liberté d’en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ».
 
2) Les collaborateurs sont des avocats et bénéficient aussi de cette liberté :
 
« L’exercice professionnel se caractérise par un intuitu personae entre l’avocat et son client mais aussi également entre un associé et ses collaborateurs ce dont il résulte que le départ d’un associé peut entrainer celui concomitant de ses collaborateurs ».
 
3) Le client choisi librement son avocat et la clientèle ne peut pas faire l’objet d’un droit privatif :
 
« Un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans son nouveau Cabinet ; que ceci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif ».
 
4) La seule limite à ces libertés est le respect du principe de loyauté :
 
« Considérant toutefois que cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et qu'il ne faut donc pas que le débauchage soit accompagné de manœuvres aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs ».
 
5) Tant les manœuvres, que la désorganisation, doivent être démontrées par le demandeur qui doit apporter la preuve de la faute de l’associé retrayant ou du cabinet rejoint par ce dernier :
 
« Aucun élément ne permet d’établir que le cabinet X [rejoint par les associés et les collaborateurs] a commis des manœuvres déloyales pour obtenir l’arrivée de M. Y, de Mme Z et d’autres collaborateurs du cabinet [prétendument victime] au sein de son entité ;
 
Qu’il n’est fourni aucune preuve de ce que cette intégration de personnes venant de ce cabinet concurrent ait eu pour but de lui nuire ou de le désorganiser ».
 
« Considérant de même que l’appelant ne fournit aucun élément prouvant que M. Y ou Mme Z auraient incité leurs collaborateurs à quitter le cabinet et auraient agi de concert à cette fin ».
 
6) La baisse du chiffre d’affaire consécutive au choix de certains clients de suivre les associés retrayants n’est pas indemnisable :
 
« La responsabilité des intéressés ne peut être retenue à raison de la baisse du chiffre d’affaires du cabinet [prétendument victime] à raison de leur seul retrait ; il est évident que leur départ a pu entraîner une baisse du chiffre d’affaires dès lors que certains clients ont fait le choix de les suivre ce qui ne peut leur être reproché en l’absence de preuve de démarchage ».
 
Cette décision fait donc pleine application des principes qui régissent la profession d’avocat, libérale, indépendante et caractérisée par un fort intuitu personae, quel que soit son mode d’exercice.
 
En l’absence de manœuvres déloyales, on ne pourra donc pas reprocher à un avocat choisissant de quitter une structure pour exercer ailleurs d’avoir été suivi par un certain nombre de collaborateurs ou de clients, même à supposer que ces derniers soient des clients historiques du premier cabinet.
 
Plusieurs décisions similaires ont ensuite été rendues par d’autres cours en 2015.
 
En effet, toujours à propos d’un associé retrayant qui rejoint une autre structure et qui est suivi par un client important de son précédent cabinet, la Cour d’appel de Colmar (Colmar 1er Juillet 2015 n°14/04158) confirme le même principe :
 
« Qu’il appartient à la demanderesse de démontrer que [l’associée retrayante] a commis ou accompagné un acte positif de démarchage déloyal constitutif d’une faute de nature à entraîner sa responsabilité (…).
 
[Mais que] aucun acte positif de démarchage de concurrence déloyale ne pouvait être retenu à l’encontre de [l’associée retrayante] ainsi qu’aucune collusion ou détournement à l’encontre de [la nouvelle structure d’exercice] ».
 
Une autre décision (Nancy, 12 octobre 2015, n° 15/00176), rendue dans un contexte quelque peu différent dès lors que le litige principal portait sur le licenciement d’une avocate salariée, a confirmé que le demandeur en concurrence déloyale doit être débouté « en l’absence de toute pièce permettant de se convaincre que [l’associée retrayante] aurait elle-même pris l’initiative de démarcher les clients du cabinet pour les inciter à quitter celui-ci et à la suivre au sein de la structure au sein de laquelle elle exerçait désormais la profession d’avocat ».
 
Il doit enfin être souligné que ces décisions rendues à propos d’actes de concurrence entre avocats, s’inscrivent parfaitement dans le sillon de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de concurrence déloyale de droit commun, c’est-à-dire entre entreprises. Par exemple, Cass. com. 24 septembre 2013, n°12-22.413 :
 
« Qu’en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations et dès lors que la simple concomitance d'actes ayant pour effet de désorganiser un concurrent ne peut suffire à établir l'existence d'actes déloyaux de désorganisation, la cour d'appel a pu retenir que la preuve des actes de concurrence déloyale imputés à la société N. n'était pas rapportée ».
 
En effet, « le principe de la liberté de concurrence implique la licéité du dommage concurrentiel. Le déplacement de clientèle qui résulte du jeu normal de la concurrence ne peut donner lieu à réparation » (répertoire Dalloz, Concurrence déloyale – Yves PICOD – Yvan AUGUET – Nicolas DORANDEU, $ 117)
 
C’est donc uniquement la violation du principe de loyauté qui peut être sanctionnée, à condition que le demandeur apporte la preuve de manœuvres ou agissements fautifs, et démontre que ces dernières ont eu pour conséquence de causer la désorganisation du cabinet.
 
Par conséquent, en l’absence de preuve de telles manœuvres, il n’est pas possible de reprocher aux associés retrayants le fait que des clients choisissent librement de les suivre, même si cela entraîne une diminution du chiffre d’affaires de leur cabinet d’origine.
 
Une telle preuve sera bien entendue particulièrement difficile à rapporter, sauf à envisager la réalisation d’un constat in futurum, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.  

CA Paris, 21 janvier 2015, n° 12/19304

Il n’existe, à notre connaissance, qu’une seule disposition, figurant à l’article P 46-3 du règlement intérieur du barreau de Paris : « Pendant la durée du préavis et sauf accord écrit unanime différent des membres de la Structure, le retrayant reste tenu de toutes ses obligations – notamment financières- à l’égard de la Structure, ces obligations étant limitées aux engagements courants. »
 
La règle est de bon sens, mais qu’en est-il, à l’issue du délai de préavis, lorsque le retrayant s’est réinstallé, et expose de son côté l’ensemble des coûts nécessaires à son exploitation professionnelle ?
 
Dans un arrêt du 16 avril 2015 [1] , il était question des conséquences pécuniaires du retrait d’un associé d’une SCP d’avocats, à la suite d’un conflit avec ses coassociés, qui lui reprochaient une implication insuffisante dans son activité libérale. La Cour de cassation était saisie de deux pourvois. Le premier recours était formé par le retrayant, qui contestait la date jusqu’à laquelle les juges d’appel lui avait reconnu le droit à la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués, ainsi que sa condamnation à indemniser la SCP de divers chefs de préjudices. Le second pourvoi était formé par la SCP, qui réclamait l’application des clauses statutaires relatives d’une part, à l’évaluation de la valeur des parts sociales du retrayant et, d’autre part à la participation du retrayant en vertu d’un accord spécifique, au frais de fonctionnement du cabinet pendant une année à compter de son départ.
 
Dans cette espèce, les statuts de la SCP prévoyait que, pendant une année après le « départ effectif » d’un associé, celui-ci resterait tenu de la part des frais fixes qui lui était personnellement affectée : « L'associé partant doit par ailleurs financer à hauteur de sa part au moment du départ les frais fixes du cabinet (hors collaborateur et secrétaire) pendant une durée forfaitaire d'un an suivant la date de son départ effectif. … Ces frais sont réglés sur la base du réel constaté par le cabinet au titre de la période d'un an suivant le départ de l'associé retrayant. »
 
Cette clause aurait pu être interprétée comme la sanction du départ de l’associé, mais, en l’espèce, l’arbitre, puis les juges d’appel, avaient écarté la qualification de clause pénale, faute de toute référence à une faute du retrayant, la clause ne distinguant pas entre les départs pour cause de retrait et les départs pour cause d’exclusion.
 
La cour d’appel avait néanmoins écarté l’application de la clause sur le fondement de la liberté d’installation de l’avocat, estimant que cette obligation rompait l’équilibre entre les parties et entravait le droit pour l’avocat de changer de structure en mettant à sa charge d’importants frais [2] , au moment où il doit justement faire face à ses frais de réinstallation.
 
La Cour de cassation censure cette solution, au visa de l’article 1134 du Code civil : « Attendu que, pour rejeter la demande de la société tendant à ce que M. X… soit condamné à lui payer la somme de 208.000 euros pour sa contribution aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année ayant suivi son départ, l’arrêt, après avoir relevé que la convention instituant cette obligation contributive est opposable à M. X. retient qu’elle ne peut recevoir application en ce qu’elle rompt l’équilibre entre les parties et fait obstacle au droit pour l’avocat de changer de structure d’exercice, en ce qu’elle lui impose de participer aux frais générés par l’activité sociale postérieurement à son départ, alors qu’il doit, pour la même période, supporter les frais inhérents à sa nouvelle installation. Qu’en se déterminant ainsi par des motifs d’ordre général, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette stipulation n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base à sa décision ; »
 
Cette censure pour défaut de base légale au visa de l’article 1134 du Code civil et la référence à la proportionnalité n’est pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour sur les clauses de non concurrence et de non-réinstallation, qui sont appréciées au regard de leur proportionnalité aux intérêts légitimes de la structure créancière [3] .
 
Mais qu’on se rassure : à défaut de stipulation d’une telle clause, le retrayant n’a pas, après son départ, d’obligation de contribution aux charges de la structure. C’est même, dans les SCP, la règle contraire, que le retrayant, dans cette seconde espèce, a cherché à mettre en œuvre, peut-être pour faire contre-feu à la réclamation de ses associés concernant la mise en œuvre de la clause de contribution aux frais fixes pendant l’année suivant son départ.
 
Cet associé réclamait en effet la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués, pour la période postérieure à son départ, ses parts en capital n’ayant pas été cédées, puisqu’il s’agissait également d’un des points du litige. La cour d’appel, logiquement, avait considéré qu’il ne saurait y prétendre que jusqu’à la date de son départ effectif de la société.
 
L’arrêt commenté censure cette décision, au motif que « l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales ». Cette solution n’est pas nouvelle [4] .
 
En pratique, cela signifie que les associés qui continuent d’exercer au sein de la SCP ont évidemment un intérêt considérable à accélérer l’acquisition des parts du retrayant, au risque de devoir lui verser sa quote-part de bénéfices. On peut imaginer que la réaction, dans un tel cas, serait de modifier immédiatement les conditions de répartition, pour supprimer tout droit aux parts de capital au profit des parts en industrie, mais une telle mesure risque fort d’être considérée comme léonine.
 
A titre de compensation, on peut considérer que de ce fait, l’associé retrayant continue à contribuer aux charges courantes, puisque le bénéfice est nécessairement calculé après déduction des dépenses.
 
Signalons, pour être complet, qu’une telle situation n’est pas envisageable dans une SEL, car c’est la transparence fiscale, inhérente aux structures BNC, qui permet le transfert des résultats directement dans le patrimoine des associés, et entraîne donc cette conséquence.

Le législateur a voulu remédier à cette situation en étendant à nouveau les pouvoirs du Bâtonnier, et l’article 21 alinéa 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques [2] , prévoit désormais : « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats. En cette matière, le bâtonnier peut déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu'à tout membre ou ancien membre du conseil de l'ordre. »
 
Dans le silence de la jurisprudence, la doctrine avait considéré que la mission confiée à l’expert dans ce cadre s’inscrit dans le cadre de l’article 1843-4 du Code civil [3] .
 
Cette question revêt une importance particulière depuis la réécriture de l’article 1843-4 du Code civil par l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés [4] , qui prévoit désormais que l’expert est tenu par les modes de calculs prévus par les parties : « (…) L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. »
 
Or, comme dans la célèbre publicité pour une boisson sans alcool, cela ressemble à une désignation d’expert 1843-4, mais ce n’est pas tout à fait une désignation d’expert 1843-4.
 
On sait en effet que la Cour de cassation déploie une jurisprudence très rigoureuse en ce qui concerne l’application de ce texte. Notamment, la décision du Président du Tribunal à qui est demandée la désignation d'un expert en application de l'article 1843-4 du code civil n'est jamais susceptible d'appel, quel que soit le sens de cette décision [5]  : « Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article 1843-4 du code civil que la décision par laquelle le président du tribunal de grande instance, statuant en application de ce texte, procède à la désignation d'un expert chargé de déterminer la valeur de droits sociaux, est sans recours possible ; que cette disposition s'applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours ; qu'il n'y est dérogé qu'en cas d'excès de pouvoir » [6] .
 
Mais la juridiction du bâtonnier, quelle qu’en soit la matière, n’est pas celle d’un juge, et par conséquent est suspecte, de sorte que la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence habituelle, pour autoriser la voie de l’appel, créant ainsi une procédure sui generis :  « Mais attendu, d’une part, qu’il résulte de l’article 21 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, que le bâtonnier, saisi en qualité d’arbitre d’un différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, procède le cas échéant, à la décision d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou des actions de sociétés d’avocats ; que cette désignation, dérogatoire à l’article 1843-4 du code civil¸ est soumise à un recours devant la cour d’appel, qui dès lors en apprécie le bien-fondé » [7].
 
Le caractère dérogatoire avancé par la cour pour fonder sa décision ne ressortant d’aucun texte, l’auteur est tenté d’utiliser, ce qui est certes paradoxal dans un commentaire d’arrêt, l’expression populaire : « no comment »…

 
Dans le premier arrêt [1] , la Cour était appelée à se prononcer sur le retrait d’un des associés animant le nouveau bureau pékinois d’un cabinet international basé à Paris, retrait ayant conduit à la fermeture du dit bureau. Le cabinet français, une SCP, avait voulu s’implanter en Asie en rachetant une partie de la filiale locale d’un autre cabinet international, un associé et une collaboratrice de cette structure devenant associés du cabinet Français, et devant prendre la tête de la nouvelle entité chinoise. En raison de difficultés administratives  avec les autorités chinoises, cette implantation a échoué, entraînant un différend entre les associés du cabinet, et l’assemblée générale prenant finalement acte du retrait d’au moins un des nouveaux associés.
 
Devant les premiers juges, l’associée « démissionnée » contestait avoir voulu se retirer de la SCP, les termes de sa lettre étant équivoques, ainsi que le montant auquel ses parts de la SCP lui avait été rachetées. La SCP poursuivait pour sa part la réparation de son préjudice liée à la désorganisation et à la perte d’image entraînée par la fermeture du bureau Pékinois, les retrayants ayant presque immédiatement fondé une nouvelle structure locale qui a en a récupéré les équipes et les clients, au moins en partie.
 
L’associée demanderesse au pourvoi, qui était basée en Chine, reprochait aux juges d’appels de l’avoir considérée comme retrayante, alors qu’elle n’avait pas notifié son retrait par LRAR. Elle avait seulement adressé un courriel à ses coassociés, refusant leurs propositions : « Je pense, dans l’intérêt de tous, qu’il serait préférable de faire l’économie de deux billets d’avion, et que mon conseil traite directement avec le vôtre des conséquences de notre départ imposé par vos propositions qui n’en sont pas. Bien entendu, ce départ devra être discuté sur la base de nos accords passés ».
 
Le pourvoi invoquait tout d’abord l’article 28 du décret n°92-680 du 20 juillet 1992 « pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles » qui prévoit expressément que le retrait d’un associé doit être notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception [2] . Subsidiairement, l’associée soutenait qu’à supposer même que le formalisme prévu par ce texte ne s’impose pas, le retrait d’un associé ne saurait se présumer, et que son message « se bornait à faire le constat d’une situation de blocage, manifestant ainsi le souhait de trouver une issue en concertation avec la SCP ».
 
Sur le second point, la cour se contente de renvoyer les parties à l’appréciation souveraine des juges du fond, seuls aptes à apprécier le sens de la manifestation de volonté ainsi exprimée par la demanderesse. Mais sur l’application de l’article 28, la Cour de cassation rejette la critique en considérant que « la formalité de la lettre recommandée est stipulée à titre probatoire et non pour la validé de l’acte ». La lettre recommandée prévue par le texte n’a donc pour seul objet que de faire courir le délai de six mois.
 
La solution rappelle celle appliquée par la même Cour dans d’autres domaines proches où la notification par LRAR est expressément prévue, comme l’appel des décisions du bâtonnier en matière de contestation d’honoraires : « Attendu que la décision du bâtonnier en matière de contestation d’honoraires est susceptible de recours devant le premier président qui est saisi par l’avocat ou la partie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le délai d’un mois ; que la formalité de la lettre recommandée n’est destinée qu’à régler toute contestation sur la date du recours. [3]»
 
Elle est toutefois tout à fait contraire à une autre décision de la même chambre, également rendue en matière de retrait, le 7 février 2006 [4] . Dans cette affaire, une associée avait notifié son retrait sans autre précision. Cette notification aurait dû paraître satisfaisante, car conforme à l’article 28 précité [5] , mais la cour a estimé que le délai de six mois n’avait pas couru : « Mais attendu que la cour d'appel a constaté qu'à la date invoquée, Mme X n'avait manifesté que son intention de se retirer, sans préciser si elle entendait céder ses parts à un tiers avec le consentement de son co-associé, ou les faire racheter puis annuler par la société », de sorte que c’est seulement à compter de la demande par la retrayante de la convocation d’une assemblée générale en vue du rachat et de l’annulation de ses parts que le délai de six mois a pu être décompté.
 
Il s’agit sans aucun doute d’une décision isolée, mais le praticien sera attentif, toutefois, pour éviter une telle mésaventure, à ce que la notification de retrait ne puisse être interprétée comme une simple déclaration d’intention, qui n’aurait pas pour effet de déclencher le délai de 6 mois, au terme duquel, conformément à l’article 28 du décret 92-680 du 20 juillet 1992, la société doit notifier, en réponse à l’associé, le projet de cession ou de rachat de ses parts.
 
 

Le droit de retrait de l’associé est institué dans toutes les sociétés civiles par le Code civil [1] et spécifiquement pour les sociétés civiles professionnelles, par l’article 18 de la loi du 29 novembre 1966. Il est également prévu pour les sociétés à capital variable [2] , les GAEC [3] , et les GIE [4] .
 
On sait que le droit de retrait est d’ordre public dans les SCP et seulement facultatif dans les sociétés d’exercices libéral (SEL), dans lesquelles sa mise en œuvre nécessite l’insertion préalable d’une clause dans les statuts, calquant plus ou moins bien le régime légal des SCP.
 
Dans les SEL, quel fondement textuel ? Dans ce type de structures, le fondement légal du droit de retrait est plus obscur, aucun texte ne l’autorisant expressément. Certes, l’article 11 de la loi du 31 décembre 1990, sans l’instituer expressément, en prévoyait les conséquences, mais pour les officiers publics et ministériels [5] seulement, et ce texte a été abrogé par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite loi « Macron [6] ». Le doute est tel que le Professeur Bernard Saintourens, dans son étude « Retrait d’un associé », évoque désormais les sociétés d’exercice libéral parmi les structures habilitées, sans donner la moindre référence légale [7] .
 
De même, l’article 14 du décret du 25 mars 1993 prévoit que : « l’associé démissionnaire ou radié… dispose d’un délai de six mois à compter du jour soit de l’acceptation de sa démission soit de celui où sa radiation est devenue définitive pour céder ses actions ou parts sociales à un tiers en vue de l’exercice de la profession au sein de la société, à la société ou à d’autres associés. » Malgré la position d’un auteur [8] , qui semble considérer ce texte applicable au retrait volontaire, il nous semble que la démission au sens de ce texte doit s’interpréter comme la démission du barreau, et non pas seulement comme le retrait d’exercice.
 
Un auteur estime par conséquent que le retrait dans les SEL n’a aucun fondement [9] . On peut cependant le trouver, très indirectement, dans le dernier alinéa de l’article L.223-34 du code de commerce, applicable aux SARL, et également aux SELARL, qui prévoit que : « L’achat de ses propres parts par une société est interdit. Toutefois, l’assemblée qui a décidé une réduction du capital non motivé par des pertes peut autoriser le gérant à acheter un nombre déterminé de parts sociales pour les annuler. » La doctrine considère en conséquence que « ces dispositions sont notamment applicables lorsqu’un associé désire se retirer de la société et que ses coassociés refusent à la fois d’agréer l’acquéreur proposé et de racheter ou de faire racheter par un tiers les parts la cession est envisagée [10]. »
 
Pour les SELAS, on trouve des dispositions similaires par combinaison des  articles L 225-207 du code de commerce, qui permet le rachat en vue de l’annulation et L 227-1, qui permet quant à lui l’application de l’article L 225-207 aux SAS. 
 
Enfin, la loi « Macron » qui vient de libéraliser l’utilisation des structures de droit commun par les libéraux [11] , jusqu’alors tenus d’utiliser les SEL, ne prévoit aucune disposition spécifique au retrait. Le fondement de ce droit étant le seul article L 223-39 précité, il devrait être possible de stipuler dans les SARL, et dans les SAS, comme dans les SEL du même type, une telle clause.
 
En pratique, on trouve cette clause dans la plupart des statuts de SEL d’avocats. Sans doute est-ce la force de l’habitude héritée d’une longue tradition des SCP.
 
Mais il est évidemment parfaitement possible, a contrario, que les statuts d’une SEL (et désormais d’une société de droit commun) ne comprennent pas de clause de retrait. Dans ce cas, il faut rappeler que d’un point de vue déontologique, un avocat ne peut jamais être contraint d’exercer là où il ne le souhaite plus [12] et peut toujours partir, sous la seule réserve d’un délai de 6 mois[13] . Si la structure dont il est membre le prévoit, le « retrait d’exercice » entraînera en principe le « retrait capitalistique ». Dans le cas contraire, l’avocat peut exercer dans une autre structure, et se trouve de facto associé non exerçant dans sa structure d’origine, sans réelle possibilité de rendre liquide sa participation, sauf à mettre en œuvre la procédure d’agrément, ou à agir en contentieux, plusieurs actions étant alors envisageables selon l’espèce.
 
Reste, dans les sociétés de capitaux, la question de l’opportunité de l’insertion d’une telle clause. Dans la profession d’avocat, les conflits de personnalités sont fréquents et donnent lieu à de nombreux mouvements d’associés. Or, le droit de retrait est la cause principale des difficultés liées à la patrimonialité, dont les conséquences peuvent être désastreuses pour la structure.

Une décision de la chambre commerciale de la cour de cassation du 6 mai 2014 (cass. Com. 6 mai 2014 n° 13-14960) a validé l’annulation d’une décision d’exclusion d’un associé de société par actions simplifiée, prise en application d’un article des statuts qui excluait l’associé du vote.
 
La nullité a été prononcée alors même que cet associé avait participé au vote, la nullité de la clause statutaire, réputée non écrite, rendant impossible l’exclusion, quelles que soient les modalités du vote.
 
Cette décision donne l’occasion de rappeler que le droit de vote est un attribut essentiel du statut d’associé et qu’il ne peut y être porté atteinte que dans les cas prévus par la loi.
 
Le principe est posé par l’article 1844 du code civil qui dispose « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », les statuts ne pouvant déroger à ce principe.    
 
La participation s’entend du droit de voter. Lorsqu’un associé simple nu-propriétaire ne dispose d’aucun droit de vote (aménagement permis par le même article 1844), le droit de participer s’entend du droit à être convoqué à l’assemblée et à assister aux débats (cass com 22 mai 2005 n°03.17421).   
 
La décision du 6 mai 2014 est conforme à une jurisprudence bien établie imposant le droit de vote de l’associé exclu (cf cass com 9 fev 1999 Yquem n° 96-17.661, cass com 23 octobre 2007 n°06-16537).
 
Elle peut également être rapprochée d’un arrêt du 30 mars 2012 (cass. Com 11-10855), rendu à propos de l’exclusion de l’associé d’une société civile, qui a validé une décision prise par le seul gérant, conformément aux statuts.   
 
Dans ces deux décisions, c’est la perte de la qualité de salarié de l’associé qui entraînait son exclusion.
 
Le recours à l’assemblée générale, qui peut paraître plus protecteur des intérêts des associés et de l‘exclu lui-même, impose le maintien du droit de vote.   
 
Mais le choix d’une exclusion par l’assemblée générale n’est pas forcément le plus judicieux lorsqu’il s’agit de tirer les conséquences d’une situation objective, la perte de la qualité de salarié en l’occurrence.   
 
En tout état de cause, même en cas d’exclusion décidée par le gérant, une procédure contradictoire devra être respectée.
 
S’agissant des sociétés par actions simplifiées, il convient également de ne pas oublier que l’article L 227-19 du code de commerce impose l’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’exclusion.  
 
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028916844&fastReqId=353638581&fastPos=1

Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité par le conseil d’Etat, portant sur la conformité à la constitution de l’article 112-6° du Code général des impôts, qui exclut certains gains de rachat de titres, du régime des revenus distribués, pour les soumettre au régime des plus-values.  
                    
Par une décision n° 2014-404 du 20 juin 2014 le Conseil déclare ce texte non conforme à la constitution.
 
Les rachats de leurs propres titres par les sociétés peuvent être motivés par des objectifs divers : attribution d’actions gratuites aux salariés et/ou mandataires, mise en œuvre de plans de stock-options, réduction du capital, accroissement de la liquidité du titre pour les sociétés cotées, etc
 
Il existe notamment une hypothèse de rachat fréquente dans les sociétés d’exercice libéral, lorsqu’un associé souhaite se retirer et ne plus exercer sa profession.     
 
L’article 112-6° du Code général des impôts dispose que les sommes ou valeurs attribuées aux actionnaires au titre du rachat de leurs actions, lorsque ce rachat est effectué dans les conditions prévues aux articles L 225-208 ou L 225-209 à L 225-212 du code de commerce, ne sont pas considérées comme des revenus distribués mais relèvent du régime des plus-values.   
 
Sont essentiellement visés par ces textes les rachats en vue de la redistribution aux salariés ou de la mise en œuvre de plans de rachat d’actions, c’est-à-dire en général les rachats effectués par des sociétés anonymes cotées en bourse.
 
Seul le régime des plus-values est alors applicable.
 
Les autres cas de rachat, ceux visés aux articles L 223-34 et L 225-207 du code de commerce, relèvent notamment des articles 161 et 150-0.D 8 ter du CGI ce qui en pratique peut aboutir, pour les bénéficiaires, à soumettre les gains à la fois au régime des plus-values et au régime des revenus distribués.  
 
Les plus-values sont soumises au barème progressif de l’impôt sur le revenu, dans une logique d’alignement de la fiscalité des revenus du travail et du capital, et bénéficient d’un abattement pour durée de détention.
 
Les revenus distribués sont imposables au barème progressif dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM) et ouvrent droit à un abattement de 40 % (art 158-3-2° du CGI).
 
Si on considère l’ensemble des textes applicables, coexistent donc deux régimes.    
 
Le tableau schématique ci-dessous résume la situation :
 
 
Rachat des titres                      rachat des titres
En conséquence d’un retrait      pour attribution d’actions gratuites
 
 
Date d’acquisition                     2004                                                    2004
Des titres rachetés
 
Prix d’acquisition                      50 €                                                     50 €
 
Valeur nominale                        100 €                                                   100 €
(Apport)
 
Prix de rachat                           150 €                                                   150 €
 
Revenu distribué                       50 €                                                     0€
(150 - 100)
Abattement 40 %                     - 20 €
 
Plus-value                                50 €⁽¹⁾                                                  100 €
Abattement 65 %                 - 32,5 €                                                   - 65 €
 
Imposable IRPP                     47,5 €                                                     35 €
 
 
Cette distorsion de traitement fiscal conduit donc le Conseil constitutionnel à censurer l’article 112-6° du CGI.
 
Notons que cette disparité de traitement avait déjà fait l’objet de contentieux devant le conseil d’Etat, préalablement à la création de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité  
 
Le Conseil soumet également, à titre de mesure conservatoire, l’ensemble des sommes ou valeurs reçues en cas de rachat jusqu’au 1^er janvier 2015 au régime des plus-values, dans l’attente d’une modification législative du CGI.      
 
 
(1)  150 -50 -50

Le retrait de l’associé d’une SCI suppose en principe l’autorisation unanime de ses coassociés, sauf dispositions statutaires contraires.
 
L’article 1869 du Code civil, prévoit néanmoins une solution de déblocage lorsque cette unanimité ne peut être atteinte : un associé qui fait état de « justes motifs » peut en effet se retirer totalement ou partiellement de la société, sur autorisation du juge.
 
Parmi les motifs couramment retenus en jurisprudence pour prononcer le retrait judiciaire figure la mésentente entre les associés et la perte de l’affectio societatis, c’est-à-dire de la volonté de s’associer.
 
La mésentente n’est cependant pas toujours suffisante pour justifier le retrait, la jurisprudence exigeant généralement que soient caractérisées des circonstances supplémentaires pour justifier le retrait. En effet, seuls des cas d’une certaine gravité peuvent justifier une telle intervention du juge dans le fonctionnement des sociétés.
 
Ainsi, dans la décision rapportée ci-dessus, la Cour de cassation relève, que le juste motif peut résulter, outre la mésentente, du fait que l’associé ne tire aucun bénéfice de la société dont il souhaite se retirer :
 
« […] en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les justes motifs ne résidaient pas dans l'opposition des parties quant à la gestion du bien, dans le comportement très agressif de Mme X...et dans la circonstance que M. Y... ne pouvait occuper l'immeuble, ni en tirer aucun revenu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision »
 
Cette solution n’est pas totalement nouvelle, la jurisprudence ayant déjà autorisé le retrait pour des motifs similaires, tels que par exemple le refus systématique de redistribution des dividendes, l’affectation systématique des bénéfices aux réserves, ou encore l’impossibilité pour un associé, suite à son déménagement, de continuer à profiter de l’immeuble mis à disposition gratuitement par la société.
 
La décision de la Cour de cassation nous rappelle ainsi qu’une SCI, bien que n’ayant pas pour objet de dégager du profit, doit, comme toute société, permettre à chacun de ses membres de tirer un avantage quelconque de son statut d’associé. A défaut, le retrait est justifié.
 
 
Cass. civ 3., 20 mars 2013, pourvoi n°11-26.124

Un associé décide de quitter la société civile professionnelle dans laquelle il exerce et se prévaut de son droit de retrait, qui est d'ordre public dans ce type de structure.

Cas particulier, le retrayant est avocat, ce qui lui impose de soumettre son litige sur les conditions du retrait à l'arbitrage du bâtonnier. Toutefois, la demande d'expertise, sur le fondement de l'article 1843-4 du Code civil, pour évaluer la valeur de ses parts sociales, peut aussi être demandée devant les juridictions de droit commun.

L'avocat retrayant demande, en référé, à l'arbitre saisi du litige, le paiement à titre provisionnel de la créance de remboursement de ses parts sociales. Les parties s'étant accordées sur l'application d'un coefficient de valorisation des dossiers en cours, il estime que son droit n'est pas sujet à contestation.

La SCP s'oppose à la demande de provision qui constituerait, selon elle, une décision préjugeant la valeur des droits sociaux. Elle conclut aussi que cette provision n'a pas été soumise au juge compétent.

La  Cour de cassation rejette leurs prétentions aux motifs que "les dispositions de l'article 1843-4 du Code civil n'interdisent pas à la juridiction des référés d'accorder une provision à l'associé retrayant lorsque celui-ci est créancier d'une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable".

Les juges ont considéré que l'accord des parties sur l'application d'un coefficient de valorisation des dossiers permettait de caractériser une absence de contestation sérieuse, condition inhérente à la demande en référé.
 
Il est vrai que le principe de la créance ne fait pas débat puisque l'associé retrayant a indiscutablement droit au remboursement de la valeur de ses parts sociales. Mais le quantum de la créance est beaucoup plus incertain et les écarts peuvent parfois être très importants entre la valeur estimée par les parties et la valeur fixée par l'expert.
 
Indépendamment de la dualité de juridiction, qui est spécifique au cas des avocats, cet arrêt a le mérite d'énoncer qu'il est possible d'obtenir une provision sur le montant des sommes à recevoir, sans pour autant contrarier le principe de liberté d'évaluation dont bénéficie l'expert.
 
Précisons pour finir que l'ordonnance de référé accordant la provision est exécutoire à titre provisoire, aux risques et périls du créancier. Si la valeur déterminée par l'expert est inférieure au montant de la provision, il devra restituer le montant correspondant à la différence.
 
Cass. Com., 27 février 2013, n° 12-15828