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Parmi les fonctionnalités mises en œuvre au sein du cabinet :
 

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2. Une fonction d'analyse documentaire, quelle que soit la taille, le format ou la complexité des documents, permettant d’en saisir rapidement les enjeux, d’en extraire les informations essentielles et d’en faciliter l’exploitation ;
3. Une capacité de production juridique , permettant de rédiger à partir des documents internes du cabinet ou d’une page blanche, mais aussi de traduire, corriger, enrichir ou mettre à jour des contenus existants, en tenant compte des évolutions du droit ou du contexte ;
4. Une fonction d'extraction automatique d’informations, conçue pour analyser simultanément un grand nombre de documents et en extraire les éléments utiles.

Ce déploiement s’inscrit dans une logique d’appui méthodologique, sans automatisation des décisions ni substitution à l’expertise humaine.

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A vos claviers ! 

Le droit de retrait en capital est une prérogative d’un associé lui permettant de demander à la société de lui racheter ses parts. C’est un droit d’ordre public dans les SCP depuis 1966 (art. 18 de la loi du 29 nov. 1966). Dans les sociétés d’exercice libéral, il a été employé abondamment par la pratique jusqu’à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n° 17-12.467), qui a décidé « qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
L’ordonnance du 8 février 2023 maintient le droit de retrait dans les SCP (art. 22), et elle modifie l’état du droit antérieur, à la demande du CNB, pour l’admettre également en matière de SEL (art. 57). Il s’agit toutefois d’un droit de stipuler une telle prérogative dans les statuts, pas d’une règle d’ordre public.
 
Indépendamment du retrait en capital, il existe une institution parallèle : le « retrait d’exercice », qui consiste, pour un avocat, à quitter le cabinet dans lequel il est associé, pour exercer dans des conditions nouvelles, sans pour autant réclamer à ses associés le rachat de ses actions ou parts sociales. Le retrait d’exercice est la déclinaison libérale de la liberté d’exercice, elle-même découlant du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre.
 
Or, la pratique de certains barreaux conduit à empêcher des avocats d’exercer leur liberté d’exercice et de se réinstaller, après la notification d’un retrait en capital ou d’exercice, du fait de l’exigence par ces barreaux de la production par l’avocat retrayant d’un document généralement intitulé « procès-verbal de retrait », qui doit être établi et signé par les associés restants.
 
Or, lorsqu’un contentieux est né à la suite du retrait, il est extrêmement fréquent que l’avocat retrayant ne puisse pas obtenir ce procès-verbal de retrait, sans céder sur d’autres exigences relatives aux conditions de son départ.
 
Ces confrères se trouvent donc en difficulté, car si le barreau dont ils sont membres (et c’est notamment le cas à Paris) exige ce document, ils sont dans l’impossibilité de procéder aux modifications du tableau, et donc ne peuvent plus exercer leur profession.
 
La commission SPA s’est saisie du sujet et a proposé une modification du décret du 27 novembre 1991, laquelle a été adoptée, après de nombreux débats, par l’assemblée générale du CNB des 7 et 8 septembre 2023.
 
Voici ce texte :
 
« En cas de retrait ou de cessation par l’associé de son activité professionnelle dans une structure d'exercice, qu’elle qu’en soit la forme, le Conseil de l’Ordre du barreau concerné peut inscrire l’avocat retrayant ou modifier son inscription au tableau dès lors que l’avocat retrayant a accompli le préavis prévu par les statuts ou les conventions entre associés, ou à défaut, un préavis donné au moins six mois à l'avance, sauf accord exprès de ladite structure sur un délai plus bref.
 
En cas de circonstances exceptionnelles, le bâtonnier, saisi sur le fondement des articles 179-4 et 148 du présent décret, peut réduire le délai de préavis. 
 
En cas de constitution d’une nouvelle société en vue de leur exercice professionnel, le ou les avocats fondateurs peuvent requérir l’immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés avant son inscription au tableau de l’ordre à la condition de faire mention que la société est sans activité. »
 
Il a donc été considéré comme légitime que les Ordres rejettent les formalités d’inscription, tant que le délai de préavis contractuel ou statutaire n’est pas expiré, afin de parvenir à un équilibre des intérêts en présence entre la liberté d’exercice de l’avocat retrayant et le respect d’un préavis contractuel ou non en faveur de la société.
 
En d’autres termes, il est normal d’exiger que l’avocat retrayant respecte son délai de préavis, tout en réservant la possibilité d’écourter ledit préavis, en cas de situation exceptionnelle, qui viendrait perturber de façon illégitime l’activité du retrayant pendant le préavis (situation de harcèlement par exemple), cette situation devant être traitée de façon contradictoire, bien sûr et naturellement, par le bâtonnier saisi en mesures urgentes sur le fondement de l’article 148 du décret.
 
La nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que ce problème soit enfin réglé.

Le 18 janvier 2024 de 09:30 à 11:30, Philippe Touzet animera , dans le cadre du Barreau Entrepreneurial, un Webinar sur le thème : Rémunération des associés de SEL : nouvelles contraintes, nouvelles stratégies
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Nous avions publié le 25 avril 2022  (Structures d’exercice des professions libérales : la réforme est prête) un commentaire du projet de réforme de la loi du 31 décembre 1990, à laquelle les pouvoirs publics (la Direction Générale des Entreprises à Bercy et la DACS, au ministère de la justice) travaillent depuis 18 mois, en concertation avec les représentants des professionnels libéraux, et en particulier avec le Conseil national des barreaux dont la commission « Statut professionnel de l’avocat » suit le projet de très près. Nous attendions les derniers arbitrages, car plusieurs sujets posaient problème et avaient fait l’objet, entre la DGE, la DACS et le CNB, d’une longue réunion de travail le 9 septembre 2022. Ce n’est que quelques jours avant Noël que le texte a été adressé aux professions dans sa version finale, telle qu’adressée au Conseil d’État. Nous vous en livrons ci-après notre première analyse.
 

1. Les principes fondateurs

Les principes fondateurs n’ont pas varié tout au long de la concertation de ce texte.

La réforme se voulait tout d’abord à droit constant, mais comme on le verra, un certain nombre de modifications substantielles sont apportées au droit positif.

Il y avait ensuite  un objectif d’universalité: ce sera désormais le texte de référence pour toutes les structures professionnelles : sociétés civiles professionnelles, sociétés en participation, sociétés d’exercice libéral, sociétés pluri professionnelles d’exercice, société de participations financières de professions libérales. Mais la disparition des sociétés de droit commun n’est pas aussi évidente qu’il n’y paraît. Certaines professions pourront, semble-t-il, continuer d’y accéder. Pour ceux qui ne le pourront plus, comme les avocats par exemple, le délai de mise en conformité, initialement de six mois, est désormais fixé à deux ans, par l’article 137 de l’ordonnance. (Ajoutons pour être complet, sur l’universalité, que les articles 42 et 43 de l’ordonnance sont respectivement consacrés à la société civile de moyens, et à la société coopérative.)

Enfin, la volonté de clarification juridique était l’un des objectifs majeurs de la réforme, puisque le rapport fondateur de ce texte, celui de Messieurs Lavenir et Scotté, signalait dès l’origine l’inintelligibilité de la loi du 31 décembre 1990. Sur ce point, des efforts importants ont été faits, mais l’objectif n’est pas tout à fait rempli malgré les propositions de la commission SPA du CNB.
 

2. La principale innovation : le Livre 1^er  "Dispositions communes"

Cette première partie du texte doit se lire, en quelque sorte, comme l’article 1^er « Définitions » d’un contrat. C’est d’ailleurs la méthode que la profession d’avocat avait proposée à la DGE pour alléger le texte parfois affligeant de lourdeur de la loi du 31 décembre 1991, et on ne peut que se féliciter que cette proposition ait été retenue.

Ce court chapitre comporte cinq articles, définissant cinq notions préexistantes mais non définies par la loi : les « professions libérales réglementées » (art. 1^er), les « familles » de professions libérales (art. 2), le « professionnel exerçant » (art.3), le « principe d’indépendance » (art. 4), et la « personne européenne » (art. 5). Ces définitions méritent à ce stade deux commentaires principaux.

Tout d’abord, concernant l’article 2, il n’y a pas d’innovation. Les trois familles précédentes subsistent. Les professions de santé sont définies dans la quatrième partie législative du code de la santé publique, mais les biologistes médicaux y sont expressément ajoutés dans la mesure où ils sont mentionnés non pas dans la quatrième partie relative aux professions de santé mais dans la sixième partie consacrée aux « Etablissements et services de santé ». Les professions juridiques ou judiciaires seront listées par décret. Enfin, les professions techniques et du cadre de vie sont définies comme « toutes les autres », c’est-à-dire celles ne figurant pas dans les deux autres familles. A ce stade, on ne sait pas, notamment, où se situeront les conseils en propriété intellectuelle, et il faudra attendre le décret.

Ensuite, l’article 3 est à la fois une avancée et une occasion manquée, d’autant plus que sa présence dans le projet final est dû à l’initiative de la commission SPA du CNB, qui avait proposé, dès les premiers contacts avec la DGE, la création d’une nouvelle notion légale : celle d’APE, ou Associé Professionnel Exerçant.

L’APE est le chaînon manquant, dans notre droit spécial des sociétés libérales, depuis 1990. Ce texte, en effet, ainsi que la loi Macron de 2015, évoquent à de très nombreuses reprises la notion de « membre » de la société d’exercice, notion peu juridique. Le sujet était passé à l’époque un peu inaperçu, mais il est pourtant essentiel : les sociétés des professionnels libéraux réglementés (« PLR ») ont en effet une particularité qui leur est absolument exclusive : dans une société PLR, on peut exercer sa profession, au travers de la société, sans être ni mandataire social, ni salarié, alors que dans une société de droit commun, ce sont les deux seules voies possibles.

Or, la notion d’Associé Professionnel Exerçant serait venue donner corps à cette situation exceptionnelle. Elle aurait permis de remplacer la notion de « membre » (qui n’est pas un terme usuel en droit des sociétés) dans l’ensemble des dispositions de la loi de 1990 et, accessoirement, d’appuyer solidement, au plan juridique, la distinction faite par le droit fiscal depuis les deux arrêts du conseil d’État de 2013 et 2017, qui distinguent la rémunération du mandat social de la « rémunération technique » que reçoit un libéral, lorsqu’il exerce sa profession, étant précisé que désormais, depuis le 1^er janvier 2023, la doctrine fiscale est conforme à cette jurisprudence, obligeant par conséquent les associés des SEL à procéder à des déclarations BNC, quels que soient leur statut et la forme de la société, à l’exception notable toutefois des gérants majoritaires de SELARL dont les rémunérations restent soumises aux dispositions de l’article 62 du code général des impôts (et qui devraient pouvoir ainsi toujours bénéficier de l’abattement des 10%, tout en étant éligibles à la déductibilité des cotisations dites « Madelin »).

Cette notion d’APE pourrait s’intégrer très harmonieusement dans l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971, ce qui donnerait alors le texte suivant : « L'avocat peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d'une association dont la responsabilité des membres peut être, dans des conditions définies par décret, limitée aux membres de l'association ayant accompli l'acte professionnel en cause, soit en tant qu’associé professionnel exerçant au sein d'entités dotées de la personnalité morale…etc. ». Elle aurait permis également de fonder une réforme de l’article 62 du code général des impôts pour permettre d’y assujettir l’ensemble des rémunérations d’exercice des professionnels libéraux.

Malheureusement, dans le projet d’ordonnance soumis au conseil d’État, la DGE et la DACS n’ont retenu de la notion que ses deux derniers mots : « professionnel exerçant » et non « associé professionnel exerçant ».

Les explications données par les pouvoirs publics sur ce rejet partiel ne sont pas très claires, au contraire des conséquences négatives  : notamment, les collaborateurs libéraux entrent dans la notion de « professionnel exerçant », ce qui est très problématique, car  cette rédaction conduisait à permettre, par exemple, la création d’une société pluriprofessionnelle d’exercice (SPE) exerçant la profession d’avocat, dès lors que cette société dispose - non pas d’un avocat associé - mais d’un simple collaborateur première année !

Le texte a été corrigé, avec la réapparition du mot « membre » comme dans la loi de 1990, alors que cette notion peu juridique avait été supprimée dans tout le texte… (cf. notamment l’article 45, définissant désormais les sociétés d’exercice libéral, ou l’article 99, définissant les SPE, qui prévoient que « Ces sociétés ne peuvent exercer la profession qui constitue leur objet social que par l’intermédiaire d’un membre ayant qualité pour exercer cette profession ».)

C’est donc une véritable occasion manquée d’adopter cette notion : l’ordonnance réformant la loi du 31 décembre 1990 est un texte de droit des sociétés, et la notion d’associé (et professionnel exerçant) est centrale, alors que le simple « professionnel exerçant », non associé, ne devrait pas avoir de place dans ce texte, dans lequel il ajoute finalement de la confusion, au lieu de participer à la clarification souhaitée.

À noter encore que le « Professionnel exerçant », au sens de l’article 3, est exclusivement une personne physique, et souffre d’une définition laborieuse : « … le professionnel exerçant est une personne physique régulièrement inscrite au tableau, en France sur un répertoire ou sur liste (Sic) à l’ordre professionnel ou auprès de l’autorité compétente ou de l’organe professionnel compétent pour sa profession, et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère. La seule réalisation d’actes de gestion ne saurait lui conférer la qualité de professionnel exerçant. », cette dernière phrase ayant été ajoutée à la demande de certaines professions de santé, qui subissent des difficultés avec leurs actionnaires non professionnels.

Celle du Conseil national des barreaux était bien meilleure : qu’on en juge : « L’associé professionnel exerçant (APE) est un associé, titulaire ou non d’un mandat social au sein de la société d’exercice libéral ou de droit commun dont il est membre, et qui exerce sa profession, au travers de ladite société d’exercice, de façon indépendante et non subordonnée. »
 

3. Les SCP

La SCP est une structure en fin de vie. Première structure sociétaire d’exercice permise aux avocats, en 1966, elle souffre d’un cadre juridique bien trop rigide, et il n’existe plus, à fin 2022, qu’environ 170 SCP (pour 34.000 avocats) inscrites au tableau du barreau de Paris.

Avec la promulgation de l’ordonnance, la loi du 24 novembre 1966 sera abrogée, et remplacée par les articles 6 à 32 constituant le titre 1^er du livre II de l’ordonnance « des sociétés civiles ».

La tentative de rénovation est globalement ratée. La profession d’avocat avait demandé que les personnes morales puissent devenir associée des SCP, pour faciliter les opérations de restructuration. Cette demande n’a pas été prise en compte. Le projet initial permettait la SCP unipersonnelle. L’ordonnance ne le permet plus même si les délais de régularisation ont été allongés, comme si on voulait faire une société civile professionnelle unipersonnelle « sans le dire ». À noter le maintien de la possibilité de constituer une société civile professionnelle pluri professionnelle, qui n’a pas plus de chances, demain, d’être utilisée plus qu’hier.
 

4. Toujours pas de « fonds libéral »

À noter, une autre occasion manquée à l’article 36 du projet, qui traite de « l’apport par un associé de la clientèle ou des éléments d’actif affectés à l’exercice de sa profession à une société civile professionnelle… », alors que la notion de fonds libéral aurait pu être utilement employée.

Deux experts de la commission SPA du Conseil national des barreaux s’étaient fait l’écho de l’agacement des praticiens (Défense-et-illustration-du-fonds-libéral, Dalloz Actualités, 29 juin 2022, par Jean-Pierre Chiffaut-Moliard et Bastien Brignon) du fait des refus successifs, par la loi de finances pour 2022, puis par la loi du 14 février  2022 sur l’entrepreneur individuel dite « loi API », de faire de cette notion jusqu’à présent purement jurisprudentielle (elle découle de l’arrêt  Woessner Sigrand - Cass. Civ. 1^ère 7 novembre 2000) un concept légal. C’est donc une troisième occasion manquée de consacrer cette notion qui aurait pu remplacer avantageusement celle de « clientèle ou des éléments d’actif affectés… »
 

5. La création des SEPPL signe-t-elle la fin des AARPI ?

Constituant le deuxième titre du livre II consacré aux sociétés civiles, la « Société En Participation des Professions Libérales » (articles 37 à 41) est une simple déclinaison de la société en participation du Code civil. La volonté des pouvoirs publics était celle d’ouvrir l’AARPI, véhicule spécifique aux avocats, à l’ensemble des autres PLR.

Lors de la concertation, la profession d’avocat avait demandé expressément que soit ajoutée, à l’article 37, la possibilité que la SEP puisse comprendre des associées personnes morales, car cette possibilité n’était pas initialement prévue : le texte soumis au conseil d’État le prévoit désormais.

La SEP est ouverte à toutes les professions libérales réglementées « nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires déterminants limitativement les modes d’exercice en commun de la profession » et elle peut être constituée de plusieurs professions libérales réglementées (art. 37). La SEPPL peut donc être une « SEPPLPP », c’est-à-dire pluri professionnelle.

Le régime de ces structures est brossé à grands traits puisque ce chapitre ne comprend que cinq articles. Il est toutefois prévu (Art. 39) que : « les associés sont tenus indéfiniment, à l’égard des tiers, des engagements pris par chacun d’eux en qualité d’associé. »

Rappelons que depuis 2007, l’association d’avocats, devenue AARPI, permet d’adopter une clause qui évite la solidarité des associés et de la structure en matière de RCP : le principe est posé par le troisième alinéa de l’article 124 du décret du 27 novembre 1991, lequel prévoit que : « chacun des membres de l’association répond, en outre, sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit à l’égard de ses clients. ». Les dispositions précitées de l’article 39 de l’ordonnance, qui ne figuraient pas dans les précédents projets de texte, semblent avoir le sens inverse de celui de l’article 124 du décret. Seuls les avocats continueront donc de bénéficier du régime spécifique de l’AARPI.

La question s’est toutefois posée d’une éventuelle difficulté d’interprétation quant à la possibilité de pouvoir continuer à constituer des AARPI, après la promulgation de ce texte, mais il nous semble qu’aucune disposition du projet ne permet de nourrir cette inquiétude.
 

6. Les sociétés d’exercice libéral, les principes

Partie principale de l’ordonnance, le livre III « des sociétés d’exercice libéral » comprend les articles 45 à 98, étant précisé que les articles 45 à 73 sont consacrés aux dispositions communes, suivis des articles 74 et 84 pour les professions de santé, 85 à 88 pour les professions juridiques et judiciaires, et 89 à 98 pour les professions techniques. Objectif de clarification réussi : les dispositions relatives aux trois familles de professions libérales réglementées ne sont plus groupées au sein des mêmes articles !

L’article 45 prévoit que : « Il peut être constitué pour l’exercice d’une profession libérale réglementée des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent livre. »

Les SEL seront donc bien des sociétés de droit commun, auxquelles on ajoute une couche réglementaire supplémentaire lorsque ces sociétés exercent une profession libérale réglementée. La SEL se définit donc par son objet social.

Pour rappel, la SEL n’a jamais constitué une forme de société. C’est la raison pour laquelle la loi du 31 décembre 1990 imposait aux SEL de se draper d’une forme sociale de droit commun, à savoir SARL, SAS, SA et SCA, pour donner des SELARL, des SELAS, des SELAFA et des SELCA.

La conséquence très directe de cette modification substantielle est que l’utilisation des sociétés d’exercice de droit commun, que la loi « Croissance » de 2015 avait ouvert en particulier aux professions juridiques et judiciaires, ne sera plus possible, marquant un retour en arrière par rapport à la loi de 2015.

L’article 45 alinéa 4 prévoit ainsi que : « les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’exercice des professions libérales réglementées selon les modalités prévues par les textes particuliers à chacune d’elles. » Par conséquent, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, ainsi que les commissaires aux comptes pourront continuer à exercer en société de droit commun, bien que l’objet social de leurs sociétés soit également l’exercice d’une profession libérale réglementée.

En revanche, pour les avocats, cette possibilité sera définitivement refermée puisque l’article 139 de l’ordonnance prévoit expressément que : « le I de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971… sont complétés par un alinéa ainsi rédigé : « lorsque la forme juridique d’exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiées ou une société en commandite par actions…, celle-ci est exclusivement soumise aux dispositions de l’ordonnance numéro… du… relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées. »

C’est la même règle pour les avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation (art. 3.2 de l’ordonnance du 10 septembre 1817), pour les notaires (art. 1^er bis de l’ord du 2 nov. 1945), pour les commissaires de justice (article  5 de l'ordonnance du 2 juin 2016), pour les administrateurs judiciaires et pour les mandataires judiciaires (art. 811-7 et 812-5 c. commerce) qui ne pourront plus exercer en société de droit commun non soumise à l’ordonnance (même art. 139 § I et II).

Ce retour en arrière n’est pas toujours compréhensible ou cohérent. D’abord, s’agissant des avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation, ils n’ont jamais eu la possibilité d’exercer sous forme de société commerciale, seule la SCP ou l’exercice individuel leur étaient permis, la loi du 31 décembre 1990 sur les SEL ne leur étant pas applicable (à l’exception des dispositions sur les SPFPL).

La loi Macron les a autorisé à utiliser les sociétés d’exercice de droit commun. Comment expliquer que les sociétés de droit commun ne leur soient bientôt plus permises, mais qu’à la place ils pourront constituer des SEL ? S’agissant ensuite des notaires et des commissaires de justice, anciennement huissiers de justices et commissaires-priseurs judiciaires, ces professions se sont majoritairement structurées en société de droit commun depuis la loi « Croissance » de 2015 . La raison en est, outre  l’effet de mode, des délais de traitement à la Chancellerie bien plus courts que pour les SEL (délais de traitement qui sont devenus aujourd’hui les mêmes pour toutes les sociétés). Même chose pour les notaires, qui sont nombreux à exercer  sous forme de SAS (notamment les notaires dits « Macron ») . Comment, à nouveau, expliquer que les SEDC vont leur être interdites ? Et surtout quelle sanction appliquer si ces professionnels ne transforment pas leur structure en SEL : dissolution de la société (avec les conséquences fiscales) et vacance de l’office ? Ce n’est pas concevable ! A ce sujet, comment va être organisé le passage des sociétés de droit commun aux SEL : s’agira-t-il d’une transformation en bonne et due forme ou une simple modification statutaire ? Un décret spécifique traitera-t-il de ce sujet qui inquiète déjà certains professionnels ? Chez les avocats, la question est moins prégnante car la SEL est restée majoritaire.

Au-delà des professions juridiques et judiciaires au sein desquelles on aura noté l’absence des greffiers des tribunaux de commerce qui semblent avoir été mis de côté sans que l’on sache pourquoi, il y a également le cas des vétérinaires qui peuvent constituer depuis 2013 des sociétés de droit commun, et celui des géomètres-experts qui sont dans la même situation : ces deux professions conserveront-elles ou pas la possibilité de constituer des SEDC ? Nul ne le sait.
 

7. Les sociétés d’exercice libéral, le régime juridique

Globalement, les SELARL restent soumises à un régime très proche de celui en vigueur jusqu’à présent. L’ordonnance s’écarte cependant du droit constant, sur certains points majeurs qui méritent commentaire.

L’article 47 prévoit que l’immatriculation de la société ne peut intervenir qu’après son inscription sur la liste ou le tableau tenu par l’autorité ordinale. La règle n’est pas nouvelle, mais on se souvient que les décrets d’application de la loi Macron avaient expressément écarté – pour les SEDC - l’application de l’article 3 du décret du 25 mars 1993, prévoyant justement l’impossibilité d’immatriculer une société avant son passage à l’ordre, de sorte qu’une pratique s’était déployée, consistant à préférer la société de droit commun, lorsqu’il pouvait y avoir des difficultés administratives avec l’ordre compétent. On ignore d’ailleurs pourquoi les auteurs du décret de 2016 avaient choisi cette curieuse règle, à laquelle il est renoncé, puisque désormais la règle a valeur législative et non plus réglementaire et que toutes les sociétés d’exercice y seront soumises. Cette règle avait au demeurant permis aux SEDC d’avocats de pouvoir s’inscrire auprès d’un barreau sans y avoir d’associé individuellement inscrit, la Cour de cassation validant le procédé (tout autant d’ailleurs que la commission SPA du CNB dans ses avis techniques), tout en ne permettant pas à la SEDC de postuler auprès du barreau en question (Cass. 1ère civ. 11 mai 2022, n° 20-18.542, F-B : JCP G 2022, 667, veille S. Bortoluzzi ; B. Dondero, Le cabinet d'avocats constitué en société de droit commun, JCP G 2022, doctr. 889 ; du même auteur, Lexbase Le Quotidien, éd. du 25 août 2022 ; GPL 31 oct. 2022, n° GPL441w4, note B. Brignon).

L’article 48 maintient la règle figurant auparavant à l’article 16 de la loi de 1990, selon laquelle chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui. Il s’agissait d’une règle qui n’était pas dupliquée, dans la loi  « Croissance », pour les sociétés de droit commun, créant ainsi une différence de régime qui disparaîtra également avec les SEDC  (à noter toutefois que la Cour de cassation s’est prononcée à deux reprises, dans des affaires concernant des sociétés de commissaires aux comptes, pour considérer les engagements de RCP comme personnels et liés au caractère libéral de cette profession, de sorte que cette différence de régime n’en était pas vraiment une : Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-22.790 : Bull. civ. 2011, IV, n° 102 ; JCP E 2011, 1679, note M. Roussille. – Adde Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-10.791 : Bull. civ. 2010, IV, n° 60 : le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes, répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme).

L’article 50 prévoit de nouvelles obligations administratives, contre lesquelles la profession d’avocat s’était élevée, mais qui étaient réclamées par certaines professions de santé, en particulier les laboratoires d’analyses médicales. Elles auraient pu être renvoyées au décret particulier de cette profession, mais elles ont été maintenues dans l’ordonnance et s’appliqueront donc à toutes les professions. Une fois par an, les sociétés d’exercice libéral devront adresser à leur autorité ordinale « un état de la composition de (leur) capital social, des droits de vote afférents, ainsi qu’une version à jour de (leurs) statuts ». Elles devront également adresser à l’ordre « les clauses de toute convention portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance »,  si celles-ci ont fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé. A ce jour, seule la composition du capital est visée. L’extension est par conséquent importante. Quant aux « clauses de toute convention portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance », la mesure s’applique déjà au sein des professions de santé, en particulier pour permettre aux ordres de vérifier que le professionnel de santé conserve bien son indépendance. Reste à savoir si les ordres ou les autorités équivalentes auront les ressources nécessaires pour analyser ce type de documents généralement très complexes... Espérons également que ne se développe pas la pratique du pacte « officiel », transmis aux ordres, et du pacte « officieux », par définition non communiqué.

Les articles 51 et 52 prévoient des dispositions en matière de détention du capital et des droits de vote. Comme auparavant, il y a pour les professions juridiques et judiciaires un principe et une exception. Le principe est posé par les articles 51 et 52, prévoyant que plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue par des professionnels exerçants (donc des personnes physiques) au sein de la société, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une société de participations financières de professions libérales. Mais l’article 85 permet, par dérogation à l’article 51, que plus de la moitié du capital social puisse également être détenue par toute personne morale exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires : les montages existants ne sont pas remis en cause.

L’article 53 prévoit la possibilité d’interdire à certaines catégories de personnes physiques ou morales déterminées la détention directe ou indirecte de titres.

L’article 59 reprend la règle jusqu’à présent prévue par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990 concernant la dépatrimonialisation, mais elle la simplifie, à la demande du Conseil national des barreaux, en supprimant la première partie du premier alinéa du texte, qui limitait de façon très regrettable cette institution au cas du refus d’agrément. Désormais, il sera possible de stipuler tout type de valorisation, symbolique, nominale, ou patrimonialisée selon la formule de son choix, dans les statuts des SEL. Cette nouvelle règle est d’ailleurs en parfaite adéquation avec la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1^ère 21 septembre 2022, FS-B, n° 20-15.817 ; Rev. sociétés 2022, p. 28, note J.-M. Garinot et R. Vabres ; Gaz. Pal. 14 déc. 2021, n° 430f8, p. 80, note D. Gallois-Cochet ; Dalloz actualité, 12 oct. 2021, note Ph. Touzet ; BJS nov. 2021, n° 200m8, p. 23, note J.-F. Barbièri ; JCP E, 1053, note B. Brignon).

Autre sujet essentiel, celui du retrait d’associé. On se souvient des difficultés causées par l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, lequel avait mis fin brutalement à la pratique du retrait dans les sociétés d’exercice libéral, considérant en effet que celle-ci n’avait aucun fondement légal (V. www.parabellum.pro, Fin-du-droit-de-retrait-une-explosion-atomique-pour-commencer-2019. Ph. Touzet – V. égal. CA Caen, 1re ch. civ., 15 févr. 2022, n° 20/02697 : Dalloz actualité, 17 mars 2022 et Rev. sociétés 2022, p. 608, note B. Brignon). Après un vif débat au sein de la commission SPA du conseil national, car tous n’étaient pas en accord avec cette idée, la profession d’avocat a demandé l’introduction d’une disposition législative permettant de fonder une clause statutaire de retrait. Elle a été entendue sur ce point et il faut s’en féliciter, car il ne peut être considéré comme favorable de conserver indéfiniment un associé retiré (et qui peut être hostile) comme associé non exerçant. L’article 62 de l’ordonnance prévoit désormais que : « à défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. » Se trouve ainsi consacrée et tant mieux la possibilité (et non l’obligation) de stipuler un droit de retrait conventionnel, facultatif par nature, par opposition au droit de retrait d’ordre public sans doute à l’origine pour partie de la fin des SCP, en particulier chez les avocats. Au surplus, ce droit de retrait conventionnel met fin à une jurisprudence de la Cour de cassation hostile à la réinstallation des avocats en conflits avec leurs associés. Elle est donc bienvenue, d’autant plus qu’elle est parfaite adéquation avec la pluralité d’exercice des avocats et la nécessaire distinction entre le retrait capitalistique et le retrait d’exercice.

Suivent ensuite toute une série de dispositions relatives à la gouvernance par les exerçants. Les articles 63 à 68 prévoient en effet que doivent être des professionnels exerçant au sein de la société : (i) les gérants des SELARL (Art. 64),  (ii) les membres du directoire, le président du conseil de surveillance, deux tiers des membres du conseil de surveillance, ou, les directeurs généraux, le président, et deux tiers des membres du conseil d’administration des SELAFA (Art. 65), (iii)  le président et les dirigeants des SELAS (Art. 67) et enfin (iv) le gérant, le président du conseil de surveillance et deux tiers des membres du conseil de surveillance des SELCA (Art.68). L’article 63 quant à lui vient préciser que « tout autre organe que ceux mentionnés aux articles 64 et suivants est soumis aux mêmes obligations que lesdits organes s’agissant de la composition de ses membres. » La gouvernance des sociétés d’exercice par les exerçants est donc particulièrement renforcée.

Le lecteur attentif à ces sujets remarquera que les dispositions relatives à la gouvernance des structures ont été particulièrement soignées, ce qui n’était pas le cas, loin s’en faut, dans la loi du 31 décembre 1990, dans laquelle toute une série de dirigeants avait été oubliée, comme si les sociétés d’exercice étaient toutes des … sociétés anonymes à directoire ! Le CNB avait d’ailleurs signalé cette difficulté dès le début de la concertation.

On retrouve les mêmes dispositions, dans le chapitre 3 consacré aux professions juridiques et judiciaires, à l’article 87, lequel prévoit que : « les gérants, les directeurs généraux, les présidents sont des personnes exerçant la profession constituant l’objet social de la société. » Attention, il peut cette fois s’agir de professionnels exerçants à l’extérieur de la société, car cette précision n’a pas été apportée ici. Mais il doit nécessairement s’agir de professionnels exerçants : les SEDC, qui pouvaient être dirigées par des non-professionnels, ne pourront plus l’être, puisque ce type de structure disparaît.

Quant aux SEL ayant pour dirigeants des personnes morales, cette possibilité ne pourra pas subsister dès lors que les « professionnels exerçants », qui seuls peuvent occuper les principales fonctions exécutives, sont nécessairement des personnes physiques, ce qui sera de nature à remettre en cause certains montages existants, notamment celui des SELAS ayant pour dirigeants des SARL, des SAS ou d’autres SEL. Cette disposition risque d’apparaître  en contrariété avec le droit des SAS.
 

8. Les SPE

Les sociétés pluri professionnelles d’exercice font l’objet du livre IV de l’ordonnance, et des articles 99 à 113.

Ici encore, on peut relever une occasion manquée d’améliorer la cohérence du texte. En effet, le juriste peut se réjouir de la construction de l’ordonnance pour ce qui concerne les articles 45 et suivants, au sujet des SEL, car la SEL « 2023 », au contraire de la SEL « 1990 », doit être considérée comme une société de droit commun dont l’objet social est l’exercice d’une PLR.

Il semble désormais établi que la SEL n’est pas une forme sociale spécifique, mais une application des sociétés de droit commun ;  plus précisément, il s’agirait d’une société de droit commun, soumise à des règles supplémentaires du fait de son utilisation au profit d’une profession réglementée : Lex specialia generalibus derogant. D’ailleurs à l’origine du projet d'ordonnance, il devait s’agir uniquement d’une question de dénomination : la SARL par exemple aurait été dénommée « SELARL », du seul fait qu’elle exerce une PLR.

Il aurait été logique de poursuivre dans cette voie, et de définir la SPE comme une SEL ayant pour objet social plusieurs PLR. La profession d’avocat l’a proposé. Il y avait, nous semble-t-il, un intérêt considérable à ne pas faire de la SPE une nouvelle forme sociale, et à ne pas définir à nouveau son régime, mais d’utiliser le même raisonnement : la SPE est une SEL, qui elle-même est une société de droit commun, dont le régime applicable aurait été successivement : le code de commerce, sauf dispositions spéciales aux SEL, sauf dispositions spéciales aux SPE.

Ce n’est pas le choix opéré par les auteurs de l’ordonnance, puisque l’article 99 du projet prévoit en son deuxième alinéa que : «la société peut revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant. Elle est régie par les règles particulières à la forme choisie et par les dispositions du présent livre. »

Il ne s’agit donc pas d’une SEL, mais d’une forme spécifique, dont le régime doit être défini par le texte, ce qui occasionnera sans doute quelques difficultés pratiques. Notamment, les règles de détention du capital et des droits de vote sont organisées aux articles 106 et suivants, alors que la solution proposée par le CNB aurait permis de se dispenser de ce cumul de régimes.

On doit également considérer, à la lecture de ces dispositions, qu’une SPE peut être constituée sous la forme d’une société de droit commun (SPEDC).

On retrouvera, à l’article 106, l’expression « membre » de la société, qui encore une fois aurait pu être évitée par l’adoption de la notion d’APE, mais cette expression, si elle n’est pas satisfaisante, permet au moins d’éviter le risque qui avait été signalé, rappelons-le, celui que la SPE puisse être une société d’avocats, sans le moindre avocat associé dans son capital.

On peut en revanche noter un point de satisfaction : la profession d’avocat avait également demandé la suppression du régime des SEL pluri professionnelles, prévue par le deuxième alinéa de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1990 (et jamais mis en œuvre, faute de publication des décrets). En effet, on ne voit pas l’intérêt de multiplier à foison les régimes de pluri professionnalité : il existe déjà la SPFPL interprofessionnelle et la société pluri professionnelle, c’est bien suffisant. Cette possibilité est désormais supprimée.

Deux points méritent encore d’être signalés. Les articles 111 et 112 déterminent le régime du secret professionnel, et du partage de ce secret. La notion de « professionnel exerçant » est désormais employée comme la notion centrale permettant ce partage. Enfin il est précisé que l’exercice des professions libérales réglementées distinctes au sein d’un local unique ne constitue pas une atteinte au secret professionnel. 

Enfin, les décrets propres à chacune des PLR continueront de préciser si la SPE doit comporter au moins un associé personne physique, à l’instar par exemple des textes applicables aux professions d’experts-comptables et de conseils en propriété industrielle.
 

9. Les SPFPL

Les sociétés de participations financières des professions libérales - dont la dénomination aurait peut-être mérité d’être simplifiée - font l’objet du livre V de l’ordonnance, composé des articles 114 à 133.

Tout d’abord, l’article 114 prévoit en son deuxième alinéa que ces sociétés « ont pour objet la détention de parts ou d’actions de sociétés d’exercice et de groupement de droit étranger dont l’objet est l’exercice d’une ou plusieurs professions libérales réglementées. » Il n’y a donc pas d’évolution du point de vue de l’objet social de ces structures. La profession d’avocat avait demandé que la SPFPL puisse utiliser sa trésorerie pour investir dans d’autres sociétés que ses filiales professionnelles. Cette formulation interdit en pratique de placer sa trésorerie professionnelle en actions, puisqu’il ne s’agit pas d’actions de filiales professionnelles, mais de produits financiers. Néanmoins c’est interdit, de sorte que la gestion de trésorerie de la SPFPL reste limitée aux SICAV monétaires. Le conseil national des barreaux avait demandé la libéralisation de ce point, mais n’a pas été entendu.

Principale modification, au regard du régime antérieur, l’article 114 prévoit désormais que ces SPFPL peuvent « détenir, gérer et administrer tous biens et droits immobiliers et fournir des prestations de services, sous réserve que ces activités soient destinées exclusivement aux sociétés ou groupements dans lesquelles elle détient des participations. Sous cette réserve, elles peuvent notamment détenir des parts sociales ou actions de toutes sociétés à forme civile ou commerciale aux seules fins d’acquérir et d’administrer des immeubles. » Les prestations de services étaient déjà autorisées par le régime antérieur, mais la détention et la gestion de biens et droits immobiliers constituent une avancée indiscutable.

La profession d’avocat avait formulé plusieurs autres demandes, pour élargir les moyens d’action de ces holdings. Tout d’abord, il avait été demandé la possibilité de détenir d’autres SPFPL (empilage), pour pouvoir réaliser des opérations de restructuration ; ensuite et surtout, la profession avait demandé la possibilité que la SPFPL puisse détenir des parts ou actions de sociétés commerciales exerçant une activité dérogatoire telle que prévu par l’article 111 du décret du 27 novembre 1991. Ces deux propositions n’ont pas été retenues.

À signaler également, à l’article 117, la création de l’obligation (parallèle à celle des SEL) d’adresser chaque année à l’ordre professionnel concerné un état de la composition du capital, des droits de vote, les statuts à jour, ainsi que les pactes lorsque les clauses relatives à l’organisation et aux pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance ont été modifiées.

Aux articles 123 à 127, comme aux articles 63 à 68 pour les sociétés d’exercice libéral, les conditions de gouvernance sont encadrées, les principaux mandats sociaux exécutifs ne pouvant être confiés qu’à des professionnels exerçants.

Enfin, les articles 128 à 133 réglementent successivement les SPFPL mono professionnelles et pluri professionnelles. À nouveau sont réglementées spécifiquement les conditions de détention du capital et des droits de vote, ainsi que la gouvernance. On peut regretter que ces dispositions ne figurent pas dans une partie commune à toutes les structures, ce qui aurait renforcé leur caractère de principe.
 

10. Dispositions diverses

Cette longue ordonnance se termine par un livre VI intitulé « dispositions diverses ». Les lister ici n’aurait pas grand intérêt, mais on peut signaler parmi les points importants : (i) l’article 137, qui prévoit que les sociétés d’exercice libéral préexistantes disposeront d’un délai de deux ans, à compter de la publication de l’ordonnance, pour se mettre en conformité avec ladite ordonnance. Initialement le projet prévoyait six mois. Ce délai a donc été considérablement augmenté. Le même délai de mise en conformité s’appliquera également aux sociétés de participations financières ; (ii) l’article 138 qui prévoit l’abrogation pure et simple de la loi du 29 novembre 1966 relatives aux sociétés civiles professionnelles, et de la loi du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d’exercice libéral et aux sociétés de participations financières de professions libérales. (iii) Rappelons que l’article 139, précité, a pour objet d’interdire toute possibilité d’utiliser les sociétés de droit commun aux avocats, aux avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation, aux commissaires de justice, aux notaires, aux administrateurs et mandataires judiciaires.

Les autres dispositions sont de pure harmonisation.

En guise de conclusion

Presque deux années de concertation ont été nécessaires pour parvenir à ce projet. La loi du 31 décembre 1990 était d'une complexité rare. Amendée, réformée à de nombreuses reprises depuis 30 ans, cette loi était devenue totalement inintelligible. Les nombreux renvois, les exceptions à des principes qui ne sont par ailleurs pas vraiment définis, les contradictions, le mélange au sein des mêmes articles de plusieurs régimes applicables à plusieurs catégories de professions libérales, tout cela contribuait à rendre cette matière particulièrement obscure pour les utilisateurs, les praticiens, et pour les ordres ou les organismes professionnels chargés de contrôler la conformité des structures d’exercice de leurs membres.

Indéniablement, le texte qui nous est aujourd’hui proposé est d’une qualité supérieure. Il est certes dommage que, sur certains sujets, les propositions de la profession d’avocat n’aient pas été retenues, mais il faut louer la qualité de la concertation, qui, pendant 18 mois, n’a pas été de façade ; il y a eu une véritable volonté d’aboutir à des solutions convenant à tous les professionnels, ce qui n’est pas simple puisque la concertation concernait une trentaine de professions libérales distinctes.

Ce commentaire ne peut se terminer sans que soit louée ici la qualité du travail réalisé par les membres élus et par les experts de la commission « Statut professionnel de l’avocat » du Conseil national des barreaux. La profession d’avocat avait deux rôles superposés : comme les autres professions réglementées, elle négociait son statut futur ; mais au-delà de cela, la profession a pu jouer un rôle exclusif en constituant dans la durée un groupe d’experts extrêmement spécialisés et mobilisés sur ces questions. Qu’ils soient ici remerciés des efforts considérables qui ont été faits pour analyser, commenter, critiquer, toujours dans l’extrême urgence, les versions successives adressées par les pouvoirs publics et permettre le bon déroulement de la concertation.

Le gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance par l’article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante. Cette habilitation expire par conséquent le 13 février 2023. Le projet est en cours d’analyse devant le conseil d’État depuis début décembre. Sa promulgation est donc désormais imminente. Le choc de simplification, d’harmonisation et de modernisation des PLR est en voie d’adoption, ce dont on ne peut que se réjouir.
 

En cas de contestation sur la valeur des actions ou parts sociales, un expert peut être désigné pour procéder à leur évaluation en application de l’article 1843-4 du code civil[[1]] ou de l’article 21 (paragraphe III, deuxième alinéa) de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques[[2]].
 
En effet, traitant des attributions du Bâtonnier en matière de règlements des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, l’article 21 susdit dispose que : « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats. (…) ».
 
L’article 1843-4 susdit énonce quant à lui que :
 
« I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d'une cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible.
 
L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.
 
II. – Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.
 
L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. ».
 
Lorsque que dans leurs statuts, pacte d’associés, règlement intérieur ou toute autre convention[[3]], les parties ont prévu les modalités d’évaluation de leurs actions ou parts sociales, l’expert désigné par les parties, ou par le Président du tribunal judiciaire ou commercial, ou encore par le Bâtonnier, est obligé d’appliquer lesdites modalités.
 
En revanche, que se passe-t-il lorsque les parties n’ont pas prévu les méthodes d’évaluation de leurs actions ou parts sociales ni dans leurs statuts, ni dans leur pacte d’associés, ni dans leur règlement intérieur, ni dans toute autre convention ? L’expert désigné est-il libre de déterminer les méthodes de valorisation ?
 
Et quid s’il existe des usages résultant de valorisations précédentes au sein de la société ou de la profession concernée, l’expert désigné est-il tenu de les appliquer ?
 
La jurisprudence constante[[4]] décide qu’en l’absence de règles et modalités de valorisation convenues par les litigants, l’expert désigné dispose d’une entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des parts sociales selon les critères qu’il juge opportuns. La jurisprudence affirme qu’en se remettant à un expert en raison de leur désaccord sur l’estimation de leurs actions ou parts sociales, les parties font de la décision de l’expert leur loi. En conséquence, la même jurisprudence considère qu’il n’appartient pas au juge de remettre en cause la valeur des actions ou parts sociales fixée par l’expert, sauf dans l’hypothèse exceptionnelle d’une « erreur grossière ».
 
Il y a notamment « erreur grossière » lorsque l’expertise repose sur des prémisses erronées quant au mode même de détermination de la valeur des parts sociales, avec pour conséquence que son caractère impératif doit être écarté[[5]]. C’est le cas lorsque l’expert fonde son raisonnement sur une clause statutaire caduque[[6]].
 
Reste alors la question de savoir si, lorsqu’il n’existe pas de règles d’évaluation prévues par les parties, l’expert doit  tenir compte des usages internes à la société ou propres à la profession concernée.
 
A l’analyse de la jurisprudence, il semble qu’aucun usage n’est opposable à l’expert, et celui-ci conserve son entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des actions et parts sociales. En effet, dans un arrêt rendu le 9 mai 2019[[7]] concernant un litige entre associés d’une société civile professionnelle d’avocats, la Cour de cassation a censuré un arrêt de la Cour d’appel de Rennes[[8]], en affirmant la latitude de l’expert de refuser de prendre en compte « un usage non discuté ».
 
S’il est vrai que cette décision a été rendue sous l’empire de la rédaction initiale de l’article 1843-4, il demeure cependant que ses nouvelles rédactions successives issues de l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 et de l’ordonnance n°2019-738 du 17 juillet 2019, ne semblent pas remettre en cause la liberté de l’expert face à un usage. A cet égard, la doctrine[[9]] affirme qu’en l’absence de prévisions « statutaires ou conventionnelles », l’expert « conservera sa liberté conformément à la jurisprudence antérieure ».
 
C’est le lieu de souligner que dans un arrêt rendu le 25 janvier 2022, la Cour d’appel de Versailles, statuant sur renvoi après cassation, a jugé que l’usage antérieur de la valorisation des parts sociales au nominal ne pouvait pas primer sur des dispositions statutaires existantes, et que c’est à juste titre que l’expert avait appliqué ces dernières[[10]].  Dans cette affaire, un avocat retrayant soutenait précisément que ses parts devraient être évaluées au nominal conformément aux précédentes évaluations faites pour d’autres associés qui avaient quitté la structure d’exercice la même année. La Cour d’appel de Versailles a rejeté sa demande aux motifs que les statuts de la société définissaient une méthode d’évaluation des parts sociales.
 
Cet arrêt fait obstacle à une interprétation large de la notion de « convention » au sens de l’article 1843-4, qui consisterait à y inclure les usages en tant que pratiques antérieures non contestées.
 
En effet, si les pratiques antérieures invoquées par l’avocat dans l’espèce sus évoquée avaient été consacrées par les associés dans un accord écrit postérieur aux statuts, il est certain que cet accord se serait imposé en tant que « convention » au sens de l’article 1843-4. Il en découle inversement qu’en l’absence d’accord écrit, il n’existe pas de « convention » au sens de l’article 1843-4, avec pour conséquence qu’un usage ne peut être assimilé à une « convention » au sens de cet article 1843-4. Aussi, en l’absence d’une telle « convention », l’expert conserve son entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des actions et parts sociales, même en présence d’un usage.
 
Cela dit, dans l’exercice de cette entière liberté de détermination des modalités d’évaluation, l’expert peut librement choisir d’appliquer les usages, ainsi qu’il ressort de certaines décisions[[11]].
 
 

L'article 1304‐4 du Code civil - crée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations - énonce qu’ « une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle‐ci n'est pas accomplie ».  
 
Le rapport de présentation de ce texte au Président de la République indiquait : « l’article 1304-4 consacre quant à lui la règle jurisprudentielle selon laquelle la partie dans l’intérêt de laquelle la condition a été stipulée, peut y renoncer tant que celle-ci n’est pas accomplie. Il en résulte « a contrario » qu’une renonciation ne peut intervenir après la défaillance de la condition suspensive, ce qui met fin à la controverse doctrinale et aux incertitudes jurisprudentielles sur ce point. L’ordonnance privilégie ici une conception classique et objective de la condition : le contrat est automatiquement anéanti lorsque défaille la condition suspensive, afin d’éviter la remise en question du contrat bien après cette défaillance. Bien sûr, la partie qui avait intérêt à la condition pourra toujours y renoncer après défaillance si elle obtient l’accord de son cocontractant »
 
Mais quel est l'effet de la condition suspensive qui ne serait remplie que partiellement ou à des conditions divergeant  de celles initialement prévues au contrat ?
 
En particulier, si le montant du prêt accordé est moindre que ce qui est prévu dans la clause, est ce que la condition est remplie ?
 
Si l’établissement financier, pour des raisons qui lui sont propres, accorde un prêt dont le montant n’atteint pas celui stipulé dans le contrat, le promettant, futur cédant, peut-il s’en prévaloir pour revenir sur sa promesse ?
 
Il a été récemment jugé  - s'agissant d’une promesse de vente d'un bien immobilier - que le promettant ne peut pas s’en prévaloir pour faire constater la caducité de sa promesse de vente : « un prêt accordé à un montant inférieur au montant maximal prévu est conforme aux stipulations contractuelles ». [[1]].
 
En conclusion, rappelons que la Cour de cassation[[2]] considère que, à défaut de stipulation contraire, les conditions suspensives sont prévues dans l’intérêt des deux parties et que la caducité de la promesse peut alors être invoquée par chacune. A contrario, s’il résulte de la promesse ou de la loi que la condition n’est faite qu’en faveur de l’une d’elles, seule cette partie ainsi protégée peut s’en prévaloir.
 

La loi de finances pour 2022 (art. 23 de la LOI n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022) a modifié l’article 39 (2°)du code général des impôts, en y introduisant une mesure ayant un caractère exceptionnel, liée à la sauvegarde des entreprises, après la période de pandémie, en permettant l’amortissement des fonds commerciaux, alors que cet amortissement jusqu’alors était impossible, sauf conditions exceptionnelles :
 
« Toutefois, ne sont pas admis en déduction les amortissements des fonds commerciaux.
 
« Par dérogation au deuxième alinéa du présent 2°, sont admis en déduction les amortissements constatés dans la comptabilité des entreprises au titre des fonds commerciaux lorsqu'ils sont acquis à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'au 31 décembre 2025. »
 
Le premier alinéa de l’article 23 pose le principe, selon lequel l’amortissement fiscal du fonds commercial n’est pas fiscalement admis, comblant un flou juridique et entérinant la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui avait dû statuer sur la question (lire cet arrêt).
 
Le second alinéa de l’article 23 est quant à lui révolutionnaire : sous réserve qu’il soit comptablement amortissable, le fonds commercial acquis entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2025 peut être amorti également sur le plan fiscal.
 
Ainsi, il est possible, sur une durée de 10 années, d’amortir, c’est-à-dire de passer en charge, 1/10 du prix du fonds acquis par l’entreprise. Cette mesure de faveur temporaire a pour objectif, dans le contexte de sortie de la crise liée à l’épidémie de Covid-19, de soutenir la reprise de l’activité économique en réduisant le coût de la reprise d’une entreprise.
 
Dans le texte initial, cette mesure ne comportait aucune limitation, ni en termes de montant, ni en termes de conditions de mise en œuvre, ni en termes de nature de l’opération. Elle a par conséquent induit un grand espoir, notamment chez les libéraux : celui de pouvoir réaliser des opérations de restructuration, par exemple, des opérations d’OBO, en pratiquant l’amortissement du fonds libéral, ce qui facilite évidemment considérablement le financement de ladite opération.
 
Il restait cependant une importante hésitation : l’article 23 de la loi de finances pour 2022 n’évoque en effet que la notion de « fonds commercial », et en outre, les débats parlementaires montraient que l’Assemblée nationale avait refusé sept amendements successifs destinés à ajouter les mots « artisanal » et « libéral », dans la définition des fonds admis en amortissement. Compte tenu de la définition, à l’article 212-3 du plan comptable général (Lire ce texte), de la notion de fonds commercial visée à l’article 23, la question se posait donc de savoir si cette mesure était bien applicable aux fonds libéraux, étant ici rappelé que cela avait été promis par le président de la république lui-même, et que la volonté du gouvernement, à ce titre, avait été réaffirmée pendant les débats à l’Assemblée nationale par le secrétaire d’État aux PME de l’époque, Monsieur Jean-Baptiste Lemoyne.
 
Après six mois d’attente, l’applicabilité du dispositif aux fonds libéraux a été enfin confirmée, en juin 2022, par la doctrine administrative (Lire le BOFIP) :
 
« De même, les titulaires de bénéfices non commerciaux soumis au régime de la déclaration contrôlée peuvent aussi bénéficier, sous conditions, du dispositif temporaire d'amortissement fiscal des fonds commerciaux prévu pour les entreprises imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en application du troisième alinéa du 2° du 1 de l’article 39 du CGI … ».
 
Cette bonne nouvelle en cachait malheureusement une mauvaise : à l’occasion de la trêve estivale, en plein mois d’août, était promulguée une loi de finances rectificatives, venant rogner les ailes de cette toute jeune institution.
 
Ce texte (LOI n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022) a en effet, en son article 7, complété le dispositif d’une mesure dite « anti-abus » visant à réserver cette mesure de faveur aux acquisitions de fonds entre entreprises indépendantes, en ajoutant au texte précité l’alinéa suivant :
 
« Le présent alinéa ne s'applique pas aux fonds acquis auprès d'une entreprise liée au sens du 12 du présent article ou auprès d'une entreprise, y compris une entreprise individuelle, placée, dans les conditions définies au a du même 12, sous le contrôle de la même personne physique que l'entreprise qui acquiert le fonds. »
 
Exit, donc, l’amortissement fiscal dans les opérations de restructurations !
 
Pour être précis, on ajoutera que la mesure anti-abus exclut du dispositif de faveur deux catégories distinctes de situations, selon l’article 39, § 12 du CGI :
 
« 12. Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :
a-lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
b- lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.
 
Reste un point essentiel à traiter : la date d’entrée en vigueur et le sort des opérations réalisées antérieurement à la loi de finances rectificatives.
 
Concernant l’entrée en vigueur, l’article 7 de la loi du 16 aout 2022 prévoit, in fine, que la mesure anti-abus « s'applique aux acquisitions de fonds commerciaux intervenues à compter du 18 juillet 2022. »
 
Aucune disposition n’est prévue concernant les opérations réalisées entre le 1^er janvier et le 17 juillet 2022.
 
Par conséquent, les fonds acquis dans le cadre d’opérations de restructurations, pendant cette période, pourront faire l’objet d’un amortissement. À condition de n’avoir pas encore clôturé leurs comptes, les acquéreurs les plus prudents - ou les plus angoissés - pourront encore renoncer à l’amortissement.
 
En guise de conclusion, on rappellera qu’en matière fiscale, l’effet de douche écossaise est particulièrement désagréable pour les citoyens, et cet amateurisme n’est pas rassurant. Serait-ce trop demander à nos gouvernants de réfléchir en amont aux mesures qu’ils promulguent ?
 

Le fonds libéral est-il un objet juridique non identifié ?

La réponse est a priori affirmative puisqu’aucun texte de loi n’y fait référence.

Le fonds de commerce est-il mieux traité ?

Rien n’est moins sûr puisque les articles du code de commerce qui lui sont consacrés (art. L 141-2 et suivants) et qui déterminent les principales règles permettant de préciser son régime juridique n’en donnent aucune définition et l’on cherche vainement l’article L 141-1 qui devrait en toute logique rédactionnelle avoir cet objet. Seul l’article L 142-2 qui traite du nantissement aborde indirectement la question en évoquant sa composition.

Pour autant, tous les ouvrages qui traitent du fonds de commerce s’accordent pour dire qu’il s’agit d’un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales et présentant un caractère autonome dans la mesure où il se distingue des éléments qui le composent de la même manière qu’un corps vivant ne saurait se réduire à la simple réunion des organes qui le constituent.

Sur la base de cette définition il est communément admis que le fonds de commerce se définit comme une universalité de fait constituée par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale.

La notion d’affectation est essentielle : le fonds de commerce n’existe que si les biens qui le composent ont pour objet l’exercice d’une activité économique. En d’autres termes, l’existence du fonds de commerce implique celle d’une finalité : attirer et fidéliser une clientèle en se donnant pour objectif de satisfaire ses besoins. 

Dès lors, le caractère prépondérant de la clientèle est ordinairement retenu pour reconnaître l'existence d'un fonds de commerce. Pour autant l’exigence tenant à la constitution d’une clientèle peut se comprendre comme visant en réalité une potentialité de clientèle dans la mesure où celle-ci est parfois considérée comme la conséquence de l’exploitation du fonds de commerce et non comme la condition de son existence, ce qui conduit à distinguer clientèle et achalandage. En tout état de cause, il est unanimement reconnu qu’il ne peut y avoir de fonds de commerce sans clientèle alors que tous les autres éléments sont facultatifs.

Il en est ainsi du nom commercial, de l’enseigne, du droit au bail, du matériel et de l’outillage, du mobilier, des marchandises, des brevets d’invention, licences, marques, dessins et modèles et plus généralement des tous les droits de propriété intellectuelle.

Et le fonds civil ?

Son existence qui a longuement été contestée par la doctrine et la jurisprudence, a été pour la première fois consacrée par l’arrêt rendu le 7 novembre 2000 par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n° 98-17.731 Bul. civ. 2000 I n° 283) selon lequel « […] si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient […] ».

Cette référence au « fonds libéral d’exercice de la profession » n’est pas fortuite même si elle se situe dans un contexte particulier où la convention portait apparemment atteinte au libre choix du patient.

Mais la condition relative à la liberté de choix du client, si elle est à l’évidence fondée dans le principe, ne semble pas au demeurant pouvoir constituer le critère pertinent pour distinguer clientèle civile et clientèle commerciale dès lors que le client du commerçant dispose de la même liberté de choisir son contractant que le patient du médecin ou le client du professionnel du droit.

On proposera donc de retenir que c’est la distinction sémantique clientèle /achalandage qui est de nature à mettre un terme à ce débat quelque peu artificiel dans la mesure où la valeur économique donnée à la « clientèle » réside en réalité dans la réunion de facteurs destinés à attirer et fidéliser les clients et non dans la personne de ceux-ci. Selon le Vocabulaire juridique publié par l’Association H. Capitant (12è édition 2018 -PUF) la clientèle est « l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel (fonds de commerce, cabinet civil) dont ils constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs personnels et matériels conjugués ».

Dans son arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation reconnait donc de manière incidente mais certaine que le « fonds libéral d’exercice » est une réalité juridique. Etant donné qu’elle ne définit pas explicitement ce concept, elle invite de manière subliminale l’interprète à se tourner vers celui de « fonds de commerce » qui constitue la référence utile en matière de « fonds d’entreprise ».

On retiendra donc que le fonds libéral est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités non commerciales. 

Force est néanmoins de constater qu’en pratique la reconnaissance du fonds libéral n’a pas pénétré tous les esprits et notamment ceux de l’administration.

Deux évènements récents en sont l’illustration.

Ainsi, lors des débats parlementaires portant sur une mesure fiscale nouvelle autorisant à certaines conditions l’amortissement du fonds de commerce, un échange quelque peu surréaliste est intervenu entre les acteurs s’agissant d’élargir la portée de la mesure au fonds libéral, élargissement qui a été en définitive écarté de la rédaction du texte au motif que le fonds libéral n’était pas consacré par la loi. L’un des intervenants pourvu d’un bon sens certain avait pourtant fait remarquer que le pouvoir législatif conféré à l’assemblée qui délibérait lui permettait de réparer si besoin était cette défaillance…  

Plus récemment encore, le décret n° 2022- 725 du 28 avril 2022 pris pour l’application de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 dite «en faveur de l’activité indépendante », qui a introduit dans le code de commerce un article R 526-26 organisant la séparation du patrimoine professionnel et du patrimoine non professionnel de l’exploitant individuel, s’autorise à placer parmi les composantes du premier le fonds de commerce, le fonds artisanal et le fonds agricole en ignorant le fonds libéral pour se référer à la notion obsolète de « droit de présentation de la clientèle » pour les professionnels libéraux.

Résistance ou inadvertance ? 

Peut-être ne faut-il voir dans cette formule rédactionnelle que la reprise de la formulation traditionnelle des textes règlementaires antérieurs à l’arrêt du 7 novembre 2000 et notamment des décrets relatifs au régime des sociétés civiles professionnelles au nombre desquels le décret n° 92-680 du 20 Juillet 1992 (art. 12) qui concerne les avocats. 

Pour autant rien ne justifie désormais que les transmissions d’entreprises libérales soient qualifiées de conventions de successeur plutôt que de cessions de fonds libéraux.

A supposer même qu’il s’agisse d’une négligence de plume, il appartient aux instances représentatives des professionnels libéraux, qu’elles soient ordinales ou syndicales, voire l’une et l’autre comme il en est pour le Conseil National des Barreaux, de rappeler avec détermination que le fonds libéral est aujourd’hui une réalité consacrée en droit et que cette consécration emporte sa reconnaissance par les Pouvoirs publics.

Perseverare diabolicum.

La loi du 31 décembre 1990 est d'une complexité rare. Amendé, réformé à de nombreuses reprises depuis 30 ans, ce texte est devenu totalement inintelligible. Les nombreux renvois, les exceptions à des principes qui ne sont par ailleurs pas vraiment définis, les contradictions, le mélange au sein des mêmes dispositions de plusieurs régimes applicables à plusieurs catégories de professions libérales, tout cela contribue à rendre cette matière particulièrement obscure pour les utilisateurs, les praticiens, et pour les ordres ou organismes professionnels chargés de contrôler la conformité des structures d’exercice de leurs membres.
 
Alors qu’au CNB, au sein de la commission Statut Professionnel de l’Avocat, nous nous proposions au début de l’année 2021 de travailler à une clarification, et de publier un guide de lecture de ce texte, nous apprenions que le gouvernement prenait l’initiative de la réforme, faisant le même constat d’inintelligibilité, à la suite du rapport Lavenir et Scotté de l’inspection générale des finances de novembre 2020.
 
La direction générale des entreprises (DGE) a initié une concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées, dont bien sûr la profession d’avocat. L’idée initiale était de travailler sur l’extinction du régime des SEL. Le CNB avait approuvé le principe de cette extinction mais la DGE a finalement décidé de maintenir les SEL, à la demande des professions médicales, et donc de clarifier et toiletter la loi du 31 décembre 1990 sur les SEL et les SPFPL, d’une part, et d’autre part d’harmoniser le régime des sociétés d’exercice de droit commun (SEDC), la solution ayant pour avantage celui de ne pas annuler la jurisprudence qui s’est forgée depuis 30 ans.
 
Après un an de concertation et d’échanges intenses, et après que le gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance par l’article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, le projet d’ordonnance a été transmis aux professions le 17 mars dernier. Il doit être examiné en ce début avril par le conseil d’État, et il a été demandé à l’ensemble des représentants des professions d’adresser leurs observations au plus tard le 6 avril.
 
L’objectif de la DGE est de publier l’ordonnance avant la fin de la mandature. C’est donc depuis plusieurs semaines, et à l’approche de l’élection présidentielle, un marathon qui s’est imposé à la DGE elle-même et aux professions consultées.
 
Il n’est pas envisageable d’étudier ici l’ensemble de ce texte qui comprend 128 articles. Nous nous limiterons à l’examen des points saillants.
 
Un objectif d’universalité
 
L’ordonnance ne se contente pas de réformer la loi du 31 décembre 1990.
 
Dénommée « Ordonnance relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées », elle a pour ambition de régir l’ensemble des modes d’exercice en groupe des professionnels libéraux.
 
Ainsi, le titre II, comprenant les articles 6 à 37, réforme le statut des Sociétés Civiles Professionnelles, la loi du 24 novembre 1966 étant abrogée un peu plus loin (art. 125). À cette occasion, quelques mesures bienvenues de modernisation sont adoptées, telle la SCP unipersonnelle, mais pas la possibilité qu’une personne morale en soit associée, ce que la profession d’avocat a demandé, de même que le renversement de la règle en matière d’unicité d’exercice, de façon à harmoniser le régime de cette structure avec celui de toutes les autres structures d’exercice sociétaires. La société civile de moyens fait l’objet de l’article 38, et l’article 39 est consacré à la société coopérative.
 
Les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 sont réformées par le titre III, portant sur les « Dispositions relatives aux sociétés d’exercice libéral », le titre IV, consacré aux sociétés pluri professionnelles d’exercice, et par le titre V, qui régit les sociétés de participations financières des professions libérales. Les points essentiels du régime de ces structures sont examinés infra.
 
Innovation importante et plutôt inattendue, la loi consacre un titre VI aux « Dispositions relatives aux sociétés en participation » (SEP), car la DGE avait exprimé l’ambition d’étendre l’AARPI, ouverte aux seuls avocat, à toutes les autres PLR. C’est donc sous l’intitulé classique de la SEP que ces dispositions sont adoptées, mais l’AARPI est sous-jacente, avec en particulier un régime de responsabilité civile professionnelle individuelle, sans solidarité avec la structure ou les autres associés (article 119). À noter que contrairement à l’AARPI, la SEP ne pourrait pas comporter d’associé personne morale. C’est une limitation regrettable que la profession d’avocat a demandé à voir évoluer dans son ultime commentaire du texte.
 
Un texte clarifié et l’adoption d’un ensemble de définitions nouvelles
 
Disons-le tout net : l’objectif de clarification est parfaitement rempli, grâce à l’adoption d’une technique de rédaction beaucoup plus moderne, laquelle avait d’ailleurs été appelée de ses vœux par le CNB, qui avait formulé trois propositions en termes de méthode rédactionnelle :
 

1. procéder comme en matière contractuelle, et définir, au début du texte, un certain nombre de notions majeures, afin d’éviter les lourdeurs rédactionnelles de la loi initiale, laquelle répète à de très nombreuses reprises certaines formules, comme par exemple celle des « professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » qui deviennent désormais les « professions libérales réglementées » ;
2. définir les principes, au lieu de mettre en avant les exceptions, éviter la méthode de rédaction négative et limiter les renvois ;
3. distinguer dans différentes sections de la loi, les dispositions communes à toutes les professions libérales, et les dispositions relatives à chacune des familles juridiques et judiciaires, de santé, et techniques.

 
La DGE, qui, il faut le souligner, a salué la qualité du travail de concertation réalisé avec la profession d’avocats, a retenu certaines de ses suggestions, de sorte que le texte qui nous est proposé, très innovant au plan de la légistique, contient un titre 1^er intitulé « Dispositions commune aux professions libérales réglementées » qui comprend cinq articles, définissant cinq notions qui jusqu’alors ne figuraient pas dans la loi.
 
L’article 1^er définit les « professions libérales réglementées » (ci-après « PLR »), comme celles « exerçant à titre habituel, en toute indépendance et sous leur responsabilité, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, consistant à la fourniture de prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins au moyen de qualifications ou compétences professionnelles appropriées ». Le texte précise que ces prestations sont réalisées « dans l’intérêt du client, du patient ou du public », ce qui semble ajouter à la charge des professionnels libéraux des sujétions particulières. La suppression de ce membre de phrase a été proposée par le CNB.
 
L’article 2 définit les trois familles de professions, professions de santé, professions juridiques ou judiciaires, et professions techniques et du cadre de vie. Quelques questions se posent, et en particulier la place, dans ce classement, des conseils en propriété industrielle, qu’il faudrait clarifier.
 
L’article 3 est un peu décevant en l’état. Il définit le « professionnel exerçant » et répond en cela à une demande formulée expressément par la commission statut professionnel de l’avocat du Conseil National des Barreaux, qui avait cependant proposé une notion plus complète : celle de l’Associé Professionnel Exerçant (APE). Il est défini comme suit : « le professionnel exerçant est régulièrement inscrit au tableau, sur un répertoire ou sur une liste à l’ordre professionnel ou auprès de l’organe représentatif compétent pour sa profession. Il réalise de façon indépendante des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins relevant de sa profession ou de son ministère. La seule réalisation d’actes de gestion ne saurait lui conférer la qualité de professionnel exerçant. »
 
En l’état, la définition est un peu redondante avec l’article 1^er, et le « professionnel exerçant » n’est pas véritablement rattaché à la structure, alors qu’il s’agit pourtant d’un texte portant sur les formes sociétaires d’exercice. Or, le besoin est justement d’avoir une définition de l’exerçant au sein de la structure, et non pas en général. La définition que la profession appelle de ses vœux est la suivante : « l’associé professionnel exerçant (APE) est un associé, titulaire ou non d’un mandat social au sein de la société d’exercice libéral ou de droit commun dont il est membre, et qui exerce sa profession, au travers de ladite société d’exercice, de façon indépendante et non subordonnée. »
 
L’article 4 définit l’indépendance, comme « un devoir pour le professionnel libéral réglementé visant à garantir sa qualité de service dans l’intérêt du client, du patient ou du public et se caractérisant par sa capacité à prendre des décisions professionnelles conformes aux lois et règlements, à son libre arbitre et aux principes déontologiques dont il relève ». Il est encore ajouté que l’indépendance suppose une absence de lien de subordination mais le CNB a suggéré la suppression de l’expression « lien de » pour éviter toute confusion avec la notion de droit du travail, et rendre compatibles cette notion avec la collaboration salariée.
 
Enfin, l’article 5 définit les « personnes physiques ou morales européennes qualifiées » comme « une personne physique ou morale légalement établie au sein d’un autre État membre… »  de l’UE et exerçant une activité présentant les caractéristiques d’une PLR au sens du premier alinéa de l’article 1^er, définition qui doit être étendue à l’ensemble de l’article 1^er.
 
Sociétés d’exercice libéral : un régime unifié avec la disparition des SEDC
 
L’enjeu, on l’a vu, était d’harmoniser le régime des sociétés de capitaux utilisables par les libéraux, soumis à un relatif désordre depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », qui avait introduit la possibilité d’utiliser les sociétés de droit commun, tout en maintenant les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 sur les sociétés d’exercice libéral.
 
Après avoir envisagé la mise en extinction du régime des SEL, c’est finalement un renforcement du régime de ces dernières qui verra le jour, puisque désormais, si l’ordonnance est adoptée sous sa forme actuelle, il ne sera plus possible d’utiliser les sociétés de droit commun. Plus précisément, les SEL seront désormais des sociétés de droit commun, auxquelles s’applique une couche législative supplémentaire en raison de leur activité.
 
L’article 41 de l’ordonnance prévoit en effet que : « Il peut être constitué pour l’exercice d’une profession libérale réglementée des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent titre » : lex specialia generalibus derogant, la solution est simple et juridiquement délégante.
 
Sociétés d’exercice libéral : les points saillants
 
Le titre III relatif aux sociétés d’exercice libéral comprend les articles 41 à 88 de l’ordonnance, étant précisé que ce titre comprend un chapitre spécifique aux professions de santé, et un autre pour les professions juridiques et judiciaires. Cette technique rédactionnelle proposée par la profession d’avocat facilite grandement la compréhension du régime applicable. Globalement, le régime précédent est reproduit à droit constant. On signalera toutefois quatre évolutions.
 
Le lecteur se souviendra tout d’abord de l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n°17-12.467) qui a atomisé le droit de retrait dans les sociétés d’exercice libéral, avec l’attendu désormais fameux suivant : « Attendu qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts » (à noter d’ailleurs que la cour d’appel de Paris vient de rendre une décision dans laquelle elle étend cette solution a une SELAS). Le projet d’ordonnance règle le problème, en insérant, à l’article 55, la disposition suivante : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. » L’introduction d’un fondement légal au droit de retrait était une demande de la profession d’avocat. Toutefois, il a été demandé à la DGE de modifier ces dispositions pour que le droit de retrait devienne une faculté, pouvant être stipulée dans les statuts, et non une disposition obligatoire comme en matière de SCP. D’autre part, il faut distinguer le retrait d’exercice du retrait capitalistique, ainsi que l’a d’ailleurs fait la cour d’appel de Caen, saisie sur renvoi après cassation, par l’arrêt de 2018 précité. (Caen, 15 février 2022, n° 20-02697, cf. à ce sujet notre commentaire au Dalloz actualités du 17 mars 2022)
 
Concernant ensuite la dépatrimonialisation, qui figure à l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990, le dispositif est reproduit à l’identique à l’article 54 de l’ordonnance. Il conviendrait toutefois d’aligner les dispositions en matière de SEL à celles figurant à l’article 15 de l’ordonnance pour les SCP (qui reproduit l’actuel article 10 de la loi du 24 novembre 1966) pour supprimer, dans le premier alinéa de ce texte, la citation des dispositions des articles L. 223-14 et L. 228-24 du code de commerce, cette insertion limitant l’institution au cas du refus d’agrément, de sorte que le premier alinéa de l’article 10 est en pratique inutilisable.
 
Concernant en troisième lieu la responsabilité civile professionnelle, le lecteur se souviendra peut-être que lors de la parution de la loi Macron, la doctrine s’est interrogée sur l’absence d’une disposition équivalente à celle de l’article 16 de la loi du 31 décembre 1990, qui a pour effet de neutraliser les effets de la responsabilité limitée des associés, en ce qui concerne les engagements de RCP. On a donc pu penser que les sociétés de droit commun ne comportaient pas cette neutralisation, et que par conséquent leurs associés n’avaient pas à supporter les conséquences d’un éventuel engagement de RCP non suffisamment assuré, sur patrimoine personnel. Nous n’avions pas échappé à ce questionnement (voir notre article Sociétés commerciales contre sociétés d'exercice libéra l). Mais le débat sera bientôt définitivement refermé. Le nouvel article 21 de l’ordonnance reproduit à l’identique les dispositions de l’article 16, qui s’appliquera donc par conséquent à toutes les sociétés de capitaux, nouvelles ou préexistantes, étant précisé que l’article 127 III du projet d’ordonnance prévoit une entrée en vigueur décalée de six mois, afin de permettre aux professionnels concernés de se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions.
 
En dernier lieu, on évoquera les dispositions de l’article 46 du projet, concernant le contrôle des ordres. Ce texte prévoit un contrôle a priori, ainsi qu’un contrôle des pactes, sous l’expression des « droits décisionnels », dont la profession d’avocat a proposé la suppression. En effet, les ordres doivent en principe contrôler les documents publics et les questions de conformité de la détention du capital. Les pactes sont à ce jour exclus du contrôle. La difficulté provient de certaines professions de santé, en particulier des laboratoires d’analyses médicales, qui subissent une vague de concentration avec des investisseurs extérieurs, et qui voudraient donner aux régulateurs un pouvoir supérieur. Il est proposé de renvoyer ces dispositions aux décrets concernant ces professions.
 
Les sociétés pluri professionnelles d’exercice
 
Les dispositions antérieures relatives aux sociétés pluri professionnelles d’exercice (SPE) sont reproduites aux articles 89 à 101 de l’ordonnance. Peu de commentaires sont à ce stade nécessaires. On évoquera cependant l’article 89, qui définit les SPE. Le deuxième alinéa de l’article 89 semble faire de la SPE une forme sociale spécifique. Le CNB propose un renvoi à l’article 41, pour que la SPE soit considérée comme une « SEL pluri professionnelle », et de renvoyer, pour tout ce qui ne lui est pas spécifique, au régime commun.
 
Les holdings de profession libérale, un régime élargi
 
Les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) font l’objet des dispositions des articles 102 à 116. Plusieurs innovations méritent d’être signalées. À la demande de la profession d’avocat, l’activité des SPFPL se trouve élargie, dans plusieurs domaines.
 
Si l’ordonnance est adoptée en l’état, les SPFPL pourraient en effet désormais détenir, gérer et administrer des biens immobiliers, des participations dans des sociétés immobilières, et fournir des prestations de services à leurs filiales. Il a en outre été demandé au gouvernement de compléter ce texte pour permettre la détention de participations dans des sociétés exerçant une activité commerciale accessoire, ainsi que d’autres SPFPL.
 
Les activités commerciales accessoires
 
La DGE avait informé les professions de son souhait d’étendre la notion d’activité commerciale accessoire à toutes les professions libérales réglementées. La notion devait d’ailleurs initialement être définie dans le titre 1^er de l’ordonnance, avec toutes les autres définitions. Mais au final, le gouvernement semble avoir renoncé à ce projet. Cette notion ne figure plus qu’au sein de l’article 89, qui définit les SPE, et qui reproduit ne varietur les dispositions actuelles de l’article 31-5 de la loi du 31 décembre 1990 : « la société peut exercer, à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n’interdit pas l’exercice à l’une au moins des professions qui constituent son objet social. » La cohérence voudrait que l’article 41 comprenne des dispositions similaires, ce d’autant plus que, comme vu ci-dessus, l’article 89 devrait renvoyer à ce texte.
 
Il reste désormais à attendre, sans doute peu de jours, avant la promulgation du texte définitif. Il faut espérer que les ultimes demandes formulées par les professionnels seront intégrées. Cependant et quoi qu’il arrive, l’effort de clarification mérite d’être salué, tout autant que la qualité de la concertation, tant la DGE et ses membres ont considéré, tout au long de l’année qui vient de s’écouler, les représentants des professions comme de véritables partenaires dans la discussion et la rédaction des textes.

Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

Les associations d’avocat sont des structures d’exercice reconnues et exclusives à la profession d’avocat, et c’est même la structure d'exercice entre avocats qui est en plus forte progression depuis plusieurs années, sous une de ses variantes : l’AARPI. Instaurée en 1954, par un texte autorisant pour la première fois en France les avocats à s’associer, et surtout réformée par une loi du 30 décembre 2006 permettant l’individualisation de la responsabilité professionnelle de ses membres, elle plait car elle offre des garanties importantes pour la liberté et l’indépendance de chaque avocat membre. Mais son absence de personnalité morale, et le caractère très parcellaire des dispositions qui l’encadrent, soulèvent également de fréquentes difficultés.

C’est sur ce point que l’arrêt rendu par la Cour de cassation est particulièrement intéressant. Dans l’espèce qui lui était soumise, un avocat avait décidé de se retirer de l’association qu’il avait créée avec deux autres confrères. Mécontent du montant qui lui a été accordé par la Cour d’appel au titre des sommes dues par ses anciens associés, il s’est pourvu en cassation, reprochant en particulier à l’arrêt de rejet ne pas avoir nommé d’expert pour évaluer ses droits sociaux, alors même que l’article 1843-4 du code civil, applicable aux sociétés, le permet.

La Cour d’appel avait motivé ce refus non sur le fondement du régime juridique applicable aux associations d’avocats, mais sur une question de compétence, retenant que seul le bâtonnier avait le pouvoir de nommer un expert sur la base de l’article 1843-4 du code civil.

La Cour de cassation confirme cette solution, mais sur d’autres motifs. Elle indique en effet d’abord que les dispositions générales du Code civil relatives aux sociétés sont applicables aux associations d’avocat. Ainsi, la cour vient très clairement établir que l’association d’avocat, malgré sa dénomination, est une société.

L’association d’avocats et l’AARPI correspondent il est vrai parfaitement à la définition qu’en fait l’article 1832, alinéa 1^er du Code civil :
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »

Il n’en demeure pas moins que l’association d’avocats, si elle est donc une « société » au sens des articles 1832 et suivants du Code civil, reste une société dépourvue de personnalité morale – et donc de patrimoine propre – à l’instar des sociétés en participation, (auxquelles elles sont d'ailleurs d'ores et déjà assimilées s'agissant de leur régime fiscal).

Ainsi, si certains biens nécessaires à l’exploitation de l’activité peuvent être mis en commun par les membres de l’association, cette mise en commun suit le régime de l’indivision, et à aucun moment l’association d’avocat ne se constitue un capital social, faute de réceptacle pour le recevoir.

Ainsi, si les dispositions du droit commun des sociétés relevant du Code civil sont applicables à l’association d’avocats, encore faut t-il que ces dispositions aient un objet. C’est pourquoi la Cour de cassation retient, dans l’espèce rapportée : « l’article 1843-4 ne lui est pas applicable en l’absence de capital social et ne peut être étendu aux comptes à effectuer lors du départ d’un avocat ».

En conséquence, un avocat retrayant d’une association ne peut pas demander le règlement de droits sociaux inexistants, pas plus qu’il ne peut demander à ce qu’on fasse les comptes entre les associés en s’appuyant sur des dispositions qui s’appliquent à la valorisation des parts sociales.

C’est à notre connaissance la première fois que la Haute Cour se prononce sur cette question, mais surtout qu’elle assimile expressément l’association d’avocat à une société de droit commun, bien que la doctrine et la profession considèrent depuis toujours que l’association d’avocats est bien une société.[1]
 

Il est loin le temps où l’avocat s’installait, dans la solitude de son domicile, en bail mixte, attendant que le téléphone sonne, sans avoir à réaliser d’autres investissements que l’achat de quelques ouvrages juridiques, pour pratiquer une activité exclusivement judiciaire protégée par un monopole.

Aujourd’hui, assimilées de plus en plus à des entreprises de droit commun, à de nombreux niveaux, les structures professionnelles que sont devenues les cabinets d’avocats doivent réaliser des investissements afin de former et d’organiser leurs équipes, de développer et entretenir leur clientèle, de répondre à la concurrence des autres professions, notamment non réglementées, de développer des outils numériques, de communiquer de façon efficace, notamment sur le net, de gérer leurs relations presse et leur community management, d’assurer une gestion efficace d’entreprise, qui doit maintenir une certaine rentabilité, gérer le partnership et la gouvernance, au besoin avec un office manager, de s’entourer elles-mêmes de conseils, de réfléchir à leur stratégie, en matière de pluridisciplinarité, de pluriprofessionnalité, d’activités commerciales dérogatoires, etc.

Il peut toujours arriver, cependant, qu’un client décide de changer de conseil. La décision peut être due à un changement d’actionnaire de référence, à une réorganisation, à la volonté paradoxale d’éviter que le cabinet de l’avocat acquière une certaine dépendance à la clientèle en question, ou encore tout simplement à une décision arbitraire du client, qui est libre de cette décision, et n’a pas besoin de former le moindre reproche à l’avocat quitté, pour confier ses dossiers à un autre cabinet.

L’étude des rares décisions rendues en la matière montre que, parfois, la décision du client est très brutale, ne laissant quasiment aucun délai au cabinet pour se réorganiser. C’est le cas de l’espèce commentée, dans laquelle, pourtant, le cabinet est débouté de toutes ses demandes.

La décision de changer d’avocat est en effet un droit absolu du client, au titre du principe du libre choix, posé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt Woessner Sigrand du 7 novembre 2000 (Civ. 1^re, 7 nov. 2000, n° 98-17.731 P, D. 2001. 2400, et les obs. , note Y. Auguet  ; ibid. 2295, chron. Y. Serra  ; ibid. 3081, obs. J. Penneau  ; ibid. 2002. 930, obs. O. Tournafond  ; RDSS 2001. 317, note G. Mémeteau  ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages  ; ibid. 167, obs. T. Revet )

Il est cependant évident que la perte brutale d’un client, dans le contexte économique qui vient d’être évoqué, peut entraîner, comme pour toute entreprise, des difficultés considérables à la mesure du caractère plus ou moins prépondérant du chiffre d’affaires réalisé avec ce client, et des éventuels investissements réalisés pour satisfaire ses besoins.

Mais la jurisprudence refuse, de façon constante, d‘accorder aux avocats la protection conférée par les dispositions de l’article L. 442-1, II (anc. art. L. 442-6, I, 5°) du code de commerce en matière de rupture brutale d’une relation commerciale établie. Ces professionnels peuvent néanmoins rechercher la réparation du préjudice causé par la rupture sur le fondement civil de la révocation abusive du mandat. Mais la porte est particulièrement étroite et l’espèce commentée en est une bonne illustration.

La rupture sans préavis d’une relation de six années n’est pas abusive

Cette affaire avait pour objet la rupture de la relation entre un avocat et une banque qui, à partir de 2009, lui avait confié le contentieux sériel dit « Apollonia », du nom d’un célèbre scandale immobilier révélé en 2009. Le chiffre d’affaires, au départ situé entre 400 000 et 500 000 € HT annuellement, était en réduction progressive depuis 2012, pour atteindre en 2014 un peu plus de 250 000 €, représentant approximativement le quart du chiffre d’affaires global de ce cabinet.

En 2015, la banque notifiait à l’avocat sa décision de mettre fin à la relation concernant les dossiers « Apollonia », arguant d’une réorganisation interne due à la fusion-absorption de la banque par une autre société de crédit, sans le moindre préavis, de sorte que l’avocat assignait la banque pour voir indemniser la brutalité de la rupture.

Devant la cour d’appel de Paris, il invoquait à titre principal les dispositions du code civil relatives au contrat et notamment au mandat (C. civ., art. 1134 anc. et 2004), soutenant « que son mandant devait respecter un préavis suffisamment long pour lui permettre de prendre toutes ses dispositions au regard des graves difficultés financières et morales nécessairement encourues et engendrées par la perte d’un très important chiffre d’affaires ».

À titre subsidiaire, il invoquait également les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce (désormais art. L. 442-1, II).

La cour d’appel (Paris, 27 févr. 2020, n° 17/19000) le déboutait successivement sur les deux fondements et la Cour de cassation, saisie uniquement du fondement contractuel, vient de rejeter le pourvoi par son arrêt du 10 novembre 2021.

Le refus d’appliquer l’article L. 442-1 du code de commerce à la rupture brutale des relations de l’avocat avec son client

Sur le fondement délictuel, la cour d’appel de Paris a considéré que, « selon l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, la profession d’avocat est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial, qu’elles soient exercées directement ou par personne interposée », ce dont elle déduit que l’article L. 442-6, I, 5°, n’est pas applicable à la relation entre l’avocat et son client.

Cette décision s’inscrit dans un courant jurisprudentiel qui refuse habituellement de considérer qu’un avocat peut entretenir une relation commerciale avec ses clients, au nom du principe d’incompatibilité de la profession avec toute activité commerciale.

La Cour de cassation retient que, « selon l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, la profession d’avocat est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial, qu’elles soient exercées directement ou par personne interposée », de sorte « que les textes organisant la profession d’avocat excluent expressément que l’avocat puisse exercer une activité s’apparentant à une activité commerciale » (Com. 24 nov. 2015, n° 14-22.578, Dalloz actualité, 12 janv. 2016, obs. A. Portmann  ; D. 2016. 462 , note C. Mouly-Guillemaud ).

Tout récemment, la cour d’appel de Paris a rendu une décision annulant des dispositions du règlement intérieur du barreau de Paris, portant sur la réglementation du mandat d’agent sportif de l’avocat, en se fondant également sur cette incompatibilité (Paris, 14 oct. 2021, n° 20/11621, v. notre comm. au Dalloz actualité, 7 nov. 2021).

Les dernières réformes, notamment celles introduites par la loi Croissance du 6 août 2015 et ses décrets d’application, ne modifient pas l’appréciation des juridictions, alors que le statut de l’avocat s’est sans cesse rapproché du droit commun : sollicitation personnalisée, exercice de la profession via les sociétés commerciales de droit commun, possibilité de pratiquer des activités commerciales accessoires (art. 111 mod.), dérégulation partielle en matière de détention du capital et de gouvernance, SPE, etc.

Cette stricte position est transverse à toutes les professions civiles réglementées. Les médecins (Com. 23 oct. 2007, n° 06-16.774, Dalloz actualité, 5 nov. 2007, obs. E. Chevrier  ; D. 2007. 2805, obs. E. Chevrier  ; RTD civ. 2008. 105, obs. B. Fages ), les notaires (Com. 20 janv. 2009, n° 07-17.556, Dalloz actualité, 30 janv. 2009, obs. E. Chevrier  ; D. 2009. 369, obs. E. Chevrier ) ou encore les conseils en propriété intellectuelle (CPI) (Com. 3 avr. 2013, n° 12-17.905, Dalloz actualité, 19 avr. 2009, obs. E. Chevrier  ; D. 2013. 992, obs. E. Chevrier ), dont la réglementation professionnelle prévoit une exclusion identique, ne peuvent donc pas invoquer les dispositions du code de commerce lorsqu’ils subissent la rupture brutale d’une relation établie de longue date avec l’un de leurs clients. La cour d’appel de Paris (Paris, 4 mars 2020, n° 18/15532) a récemment refusé l’application des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce au bénéfice d’une société de CPI, qui soutenait une argumentation fort intéressante, selon laquelle (i) les dispositions de ce texte n’énoncent aucune exigence en ce qui concerne la qualité de la victime et (ii) la relation commerciale au sens dudit texte peut comprendre, de façon extensive, des relations professionnelles de nature civile.

En premier lieu, en effet, la notion de « relation commerciale » à laquelle se réfère l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce diffère sensiblement, selon nous, de la notion d’« activité commerciale » employée par l’article 111 du décret de 1991. La seconde renvoie à la définition donnée par l’article L. 121-1 du code de commerce qui dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle », alors que la première, en revanche, renvoie à toute relation significative, régulière et stable entre deux professionnels exerçant des activités de production, de distribution ou de services.

C’est précisément sur la base de cette distinction que la Cour de cassation a pu juger que « toute relation commerciale établie, qu’elle porte sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service, entre dans le champ d’application de l’article L. 442-6, 1, 5°, du code de commerce » (Com. 16 déc. 2008, n° 07-18.050, Dalloz actualité, 9 janv. 2009, obs. E. Chevrier  ; D. 2009. 164, obs. E. Chevrier  ; ibid. 2888, obs. D. Ferrier ) et, d’autre part, que « l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce […] peut être mis en œuvre quel que soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé » (Com. 6 févr. 2007, n° 03-20.463, Dalloz actualité, 5 mars 2007, obs. E. Chevrier  ; D. 2007. 1317, obs. E. Chevrier , note A. Cathiard  ; RTD civ. 2007. 343, obs. J. Mestre et B. Fages  ; RTD com. 2007. 558, obs. L. Grosclaude ).

Il importe de souligner que ces deux arrêts concernaient justement des victimes non commerçantes : un cabinet d’architectes, pour la première espèce, et une association régie par la loi de 1901, pour la seconde. Il semble donc qu’il y ait, dans cette jurisprudence, deux poids deux mesures.

En second lieu, cette exclusion nous paraît également incompatible avec la récente admission par la Cour de cassation de l’applicabilité aux avocats de l’article L. 441-10 du code de commerce (anc. L. 441-6), qui impose à tout professionnel en situation de retard de paiement de rembourser le créancier des frais de recouvrement qu’il a exposés. En effet, selon la Cour de cassation (Civ. 2^e, 3 mai 2018, n° 17-11.926, Dalloz actualité, 18 mai 2018, obs. G. Deharo  ; D. 2018. 1020  ; ibid. 2019. 91, obs. T. Wickers ) cette disposition s’applique à l’avocat en tant que « créancier prestataire de services ».

Or tant l’article L. 442-1 que l’article L. 441-10 appartiennent au titre IV du code de commerce intitulé « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées ». Dans la mesure où il s’agit d’un ensemble de dispositions d’ordre public ayant pour objet de sanctionner différents comportements abusifs sur le marché, ne serait-il pas logique d’unifier leur régime d’application ?

La question de l’abus de droit dans la révocation du mandat civil

Dans l’espèce commentée, la cour d’appel a estimé que le contentieux sériel relatif à l’affaire Apollonia « n’était ni stable ni destiné à perdurer dans le temps » ce que l’avocat ne pouvait pas ignorer, d’autant que le nombre de dossiers – et le chiffre d’affaires correspondant – était en baisse progressive depuis plusieurs années.

Il est tout de même fait peu de cas du chiffre d’affaires résiduel de la dernière année, qui est resté significatif, et de l’absence totale de préavis, ces questions étant soldées en raison du « caractère intuitu personae de la relation de l’avocat avec son client » et du fait que « la rupture était liée à une réorganisation et à un regroupement du contentieux ». Sans doute faut-il noter également que, selon l’arrêt, l’avocat n’aurait pas été capable d’apporter la preuve du préjudice qu’il alléguait.

La Cour de cassation, saisie par l’avocat d’un pourvoi limité à l’application du droit commun de la responsabilité contractuelle (avec abandon, donc, du moyen tiré des dispositions du code de commerce) a repris la motivation de la cour d’appel et a considéré que, « de ces constatations et énonciations, la cour d’appel […] a, aux termes d’une motivation détaillée, pu en déduire que l’avocat ne pouvait prétendre à une indemnité, en l’absence d’abus de droit de la part du mandant ».

Le principe est donc, sur ce fondement, celui de la liberté de la rupture, sous la seule réserve de l’abus de droit.

La Cour de cassation juge en effet de longue date que « le [client] tient de l’article 2004 du code civil le droit de […] révoquer unilatéralement [le mandat], même s’il s’agit d’une convention à durée déterminée, sauf à [l’avocat] à prouver que son mandant a abusé du droit de révocation et lui a causé un préjudice dont il lui doit réparation » (Civ. 1^re, 24 janv. 1995, n° 92-21.727).

Les applications de ce principe sont toutefois rares

Dans une toute première espèce, à notre connaissance, la cour d’appel de Bordeaux (15 janv. 2008, n° 07/000353) a été saisie d’une rupture avec effet immédiat d’une relation ancienne de vingt-quatre ans entre un client institutionnel et un avocat, alors que le flux de dossiers qui lui étaient confiés représentait 80 % du chiffre d’affaires de ce dernier. Du fait de la rupture, l’avocat avait été contraint de prendre une retraite anticipée, de résilier le bail de ses locaux et de licencier sa secrétaire pour motif économique. Tout en rappelant que le client est libre de révoquer le mandat, la cour de Bordeaux énonce qu’« en l’absence de faute imputée au mandataire, la révocation du mandat peut être abusive et ouvrir droit à réparation s’il y est procédé dans des conditions brutales et sans préavis ».

Compte tenu de l’absence de tout préavis, la cour a jugé que le client « a manqué à son obligation de bonne foi alors que, dans ce domaine particulier, et compte tenu de la longévité exceptionnelle des relations professionnelles entre les parties, un délai était indispensable à la prise de nouvelles dispositions par l’avocat dans l’intérêt de son cabinet ».

Pour déterminer le préjudice réparable, les magistrats bordelais ont considéré que « le caractère raisonnable du préavis doit s’apprécier en tenant compte de la durée, de la nature, de l’importance financière des relations antérieures et du temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la rupture » et ils ont accordé à l’avocat une indemnité égale à la moyenne pondérée des bénéfices réalisés lors des deux années pleines antérieures à la rupture, sur une durée de dix-huit mois.

Dans une seconde espèce, plus récente, le tribunal de grande instance de Nanterre (12 avr. 2018, n° 16/13977, Dalloz actualité, 28 oct. 2018, obs. C.-S. Pinat  ; RTD civ. 2019. 128, obs. P.-Y. Gautier ) a eu à juger de la rupture avec un préavis de quarante-huit heures d’une relation qui durait depuis sept années. Il a retenu qu’« aux termes de l’article 2004 du code civil, le mandant peut révoquer quand bon lui semble le mandat par lui donné, sauf à ne pas commettre un abus de droit », lequel peut notamment résulter des circonstances « intempestives » de la rupture.

Au vu du préavis de seulement quarante-huit heures que le client avait consenties à l’avocat, considérant que la rupture était « sans juste motif », et tout en soulignant que « la démonstration de la dépendance économique de la société d’avocats à l’égard de son mandant [est] indifférente pour caractériser la faute de celui-ci », le tribunal a caractérisé un abus dans la rupture immédiate qui a rendu « impossible toute possibilité pour la société d’avocats de se réorganiser ». L’avocat s’est vu accorder une indemnité égale à 90 % de son chiffre d’affaires mensuel.

Bien peu de certitudes

Le client est donc libre de mettre un terme au mandat qu’il a confié à son avocat, sous réserve de ne pas commettre un abus de droit ; voilà une certitude.

Pour le reste, le lecteur notera que la matière est loin d’être fixée. La notion d’abus de droit est elle-même bien variable, d’une espèce à l’autre. L’arrêt commenté peut apparaître, dans son appréciation globale de la situation, bien plus sévère que les autres décisions citées, notamment celle de la cour de Bordeaux ; la réparation du préjudice souffre d’écarts particulièrement importants : dix-huit mois de bénéfices dans un cas, 90 % du chiffre d’affaires sur un seul mois dans l’autre. Enfin, ces décisions sont contradictoires dans l’utilisation de la notion de dépendance économique.

La rareté de ce contentieux explique sans doute ces errements. On ne peut que conseiller, dans un tel contexte d’incertitude, de rédiger de façon minutieuse la lettre de mission et de contractualiser les conditions de la rupture. Mais encore faut-il que cela soit possible, dans une relation économique généralement déséquilibrée au profit du client, ce qui accentue encore le paradoxe, puisque, justement, c’est le rôle des dispositions d’ordre public de droit de la concurrence du code de commerce : rétablir l’équilibre, au besoin de façon contrainte, entre les partenaires.

Civ. 2^e, 10 nov. 2021, F-B, n° 20-15.361

 

Les difficultés entre avocats sont régis par les art. 21 L.71, 142 et s. et 179-1 et s. du D. 91.  
 
Mais dans le RIN, il n’existe aucune disposition.
 
Certains barreaux, comme Paris, disposent de dispositions complémentaires (figurant au « RIBP ») mais la jurisprudence considère que les règlements intérieurs des barreaux n’ont pas de caractère obligatoire pour les avocats.
 
Donc il n’existe à ce sujet aucun texte opposable.
 
Or, ces litiges font l’objet d’une jurisprudence abondante qui définit un régime strict qui n’est pas toujours connu des Ordres, ce qui peut engendre des difficultés pour les confrères, parties à ces litiges, et conduire à une situation disharmonieuse d’un barreau à l’autre, ainsi qu’à des annulations de sentence.  
 
Afin d’améliorer cette situation, la commission travaille depuis le début de la mandature à la rédaction d’un guide de procédure en matière de litiges professionnels à destination des Ordres, et qui pourrait dans un second temps être intégré au RIN. Les travaux à ce titre devront bien sûr être menés en collaboration avec la commission Règles et Usages.
 
Il existe par ailleurs des difficultés spécifiques à la procédure de conciliation préalable prévue par l’article 21 précité. Ces difficultés sont de deux ordres : la confidentialité de la conciliation n’est pas suffisamment encadrée, d’une part, et d’autre part, la jurisprudence sanctionne par la nullité des sentences des bâtonniers le fait que certaines questions posées au cours de l’arbitrage n’ont pas été abordées au cours de la conciliation.

Il est de plus en plus fréquent, en effet que l'une des parties communique, dans la procédure d'arbitrage, ou dans une procédure annexe le mémoire de conciliation ou des pièces de son contradicteur. Les règles en matière de confidentialité de la conciliation ne sont pas claires. Elles ne sont pas écrites, ce qui pose évidemment d’importants problèmes pratiques.

En second lieu, une jurisprudence rigoureuse impose que toutes les questions qui seront ensuite posées devant le bâtonnier, à l’arbitrage, puis devant la cour d'appel aient fait effectivement l'objet d'une tentative de conciliation. À défaut, la demande est irrecevable, et la sentence du bâtonnier qui a traité d’une telle question est purement et simplement annulée par la cour d'appel.

Or, dès lors que la conciliation est confidentielle, il est parfois délicat d’administrer la preuve qu'une question a été traitée devant le bâtonnier en conciliation.

La commission réfléchit par conséquent à la création d'un « contrat de conciliation », contrat type qui serait établi au début de la séance de conciliation, signé par les parties et par le bâtonnier ou son délégué. Ce contrat comprendrait la liste des demandes formulées par chacune des parties, de façon à constituer la preuve que ces demandes ont bien fait l'objet de la conciliation, et permettrait d’encadrer la confidentialité.

Il pourrait être constitué d’un formulaire type, et permettrait très simplement de régler en même temps les deux problématiques épineuses de la procédure de conciliation.

Au moment où les tribunaux judiciaires se refusent à consacrer plus de 15 minutes d’audience à un dossier complexe, quand il ne s’agit pas carrément du refus de toute oralité, chacun doit se rendre compte que le fait de pouvoir plaider les contentieux très difficiles résultant des conflits entre avocats devant un arbitre, bâtonnier ou son délégué, bon connaisseur de la profession, à l’écoute des parties, et le plus souvent bienveillant, est un privilège que nous devons absolument sauvegarder.
 
Cependant, si la juridiction du bâtonnier a des forces indiscutables, elle a également des faiblesses qui résultent notamment de l’isolement du bâtonnier ou de son délégué, et des difficultés très spécifiques qui peuvent résulter de cette justice particulière, où les différents intervenants, les parties, leurs conseils et leur juge, peuvent être amenés à se croiser régulièrement dans l’exercice quotidien de leur métier.
 
La crainte d’un défaut d’impartialité ne concerne pas que les petits barreaux, loin de là. Elle a donné lieu, à Paris, à l’introduction dans le RIBP de l’article P 70, qui interdit à un avocat d’assister une partie dans une procédure ordinale, s’il détient ou a détenu un mandat ou une fonction ordinale continue dans les 2 années précédentes, cette interdiction s’étendant désormais aux associés des structures d’exercice desdits élus.
 
Cependant, cette règle est battue en brèche par la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris, qui fait primer le principe du libre choix du conseil, et empêche la mise en œuvre concrète, en cas de contestation, de cet article P 70.
 
Par ailleurs, la question ne se pose pas seulement en matière d’impartialité, mais aussi et surtout en matière d’effectivité de la justice ordinale : n’est-il pas difficile de juger, en effet, lorsqu’on est juge unique, des parties que par ailleurs on côtoie dans son activité professionnelle ?
 
Alors qu’une bonne justice nécessite un peu de distance et que le secret du délibéré est une garantie pour le juge, cette confrontation singulière entre le bâtonnier et le confrère qui a perdu son procès ne risque-t-elle pas de conduire à des décisions un peu tièdes dans lesquelles l’arbitre aura tenté de ménager les deux parties ?
 
Pour réfléchir à ces difficultés, un groupe de travail a été institué au sein de la commission. À l’issue des débats de ce groupe, un consensus s’est dégagé en faveur d’une solution de collégialité optionnelle.
 
La collégialité, on le voit bien, permet de restaurer le secret du délibéré. Elle éloigne également l’inquiétude que pourrait nourrir une partie perdante à l’encontre de la juridiction du bâtonnier, qui, devenant tripartite, ne pourra plus être soupçonnée de prêter une oreille plus attentive à l’une des parties.
 
La commission a dessiné le régime juridique de cette proposition de réforme, qui sera prochainement présentée à l’assemblée générale du CNB :
 

• la collégialité devra être organisée (i) si elle est demandée l’une des parties, et (ii) elle pourra être ordonnée d’office par le bâtonnier ;
• le pouvoir de nomination des assesseurs appartiendra au seul bâtonnier, qui les désignera sur une liste des assesseurs établie chaque année par les barreaux ; il pourrait d’ailleurs s’agir de la même liste que celle des délégués du bâtonnier ;
• sur la question de l’article P 70 du RIBP, la commission propose de définir une règle inversée : ce serait la fonction ordinale, qui serait incompatible avec l’activité de conseil de parties dans une procédure d’arbitrage, tant que ledit confrère conserve cette activité d’assistance ; il ne s’agirait plus par conséquent d’empêcher un avocat de défendre un confrère (ce qui est combattu par la jurisprudence), mais de lui interdire d’exercer la fonction ordinale, qui serait alors suspendue ;
• enfin, si la rémunération des arbitres par les parties doit être exclue, s’agissant d’une juridiction obligatoire et non choisie, la rémunération par les ordres doit être laissée au libre choix des ordres.

Les questions de légistique restent toutefois à traiter, et le seront d’ici à la fin de l’année.

Enfin un consensus s’est dégagé en faveur de la rédaction d’un guide de bonnes pratiques qui pourrait aboutir à la réalisation de formations au profit des ordres qui souhaiteraient les mettre en place. 

J’avais proposé en janvier, dans le programme de la SPA, la rédaction d'un guide d'orientation de la loi du 31 décembre 1990, texte inintelligible s’il en est. Les dispositions en matière de détention du capital sont difficilement compréhensibles, même pour le praticien. Les nombreux renvois, exceptions et contradictions rendent cette matière particulièrement obscure, en particulier pour les ordres eux-mêmes dans leur activité de gestion du tableau et des structures professionnelles. Cela entraîne évidemment des risques juridiques pour les parties concernées.
 
Coïncidence ! Avant même que nous nous emparions du sujet, le Conseil national des barreau était saisi par la Direction Générale des Entreprises (DGE) du rapport Lavenir-Scotté et de propositions, en vue initialement d’une mise en extinction du régime des SEL, motivées notamment par les problèmes d’intelligibilité de la loi, le diagnostic de la commission se trouvant donc partagé par les pouvoirs publics.
 
L’idée de la mise en extinction de ce régime dérogatoire nous a semblé d’emblée séduisante. Il est vrai que depuis 2015, avec la loi « croissance », les libéraux peuvent utiliser les SARL, les SAS et les SA, désormais dénommées « SEDC » (société d’exercice de droit commun), de sorte que le maintien des SEL n’apparaît plus nécessaire. Les SEL ne sont en effet que des sociétés de droit commun sur lesquelles on a greffé une couche réglementaire spécifique aux professions libérales et il est apparu à la commission SPA qu’il était possible de rédiger distinctement cette couche réglementaire, ce qui permettrait de simplifier considérablement la lecture des textes.
 
La commission a proposé un système à 3 étages : (i) les règles de droit commun de droit des sociétés, figurant dans le Code civil et dans le Code de commerce ; (ii) les règles spécifiques applicables à l’activité libérale : un régime unique pour tout type de société ; (iii) les règles spécifiques à chaque profession.
 
Malheureusement, la DGE a du faire marche arrière, à la demande des médecins : la loi de 1990 ne sera donc pas mise en extinction, et les 2 régimes survivront. Il faudra donc simplifier la loi de 1990. Un premier texte a été communiqué au Conseil national et n’apparaît malheureusement pas beaucoup plus intelligible que son prédécesseur... Nous avons donc émis des suggestions de rédaction … 
 
Work in progress …