Réduction du délai maximal de signification

Jusqu’à présent, en application de l’article 1411 du Code de procédure civile, le délai maximal de signification de l’injonction était de 6 mois à compter de la date de l’ordonnance, à peine de caducité de cette dernière.

Désormais, ce délai est abaissé à 3 mois à compter de la même date.

Cette modification a pour objectif d’enfermer la procédure dans un temps plus restreint.

Fin des certificats de non-opposition

Contrairement à la pratique des greffes qui envoyaient systématiquement un certificat de non-opposition aux créanciers, il est désormais prévu qu'ils n'informeront les créanciers que des oppositions formées dans un délai d’un mois à compter de leur réception.

Cette modification de l’article 1415 du Code de procédure civile résulte d’un constat de bon sens : 3 % seulement des ordonnances faisaient l’objet d’une opposition.

Il revient ainsi au créancier, selon la nouvelle formulation de l’article 1418 du Code de procédure civile, de produire à l’audience l’acte de signification de l’ordonnance, sous peine d’irrecevabilité.

Exécution de l’ordonnance d’injonction de payer 

L’article 1422 du Code de procédure civile tel que modifié par le décret offre désormais la possibilité au créancier de poursuivre l’exécution forcée s’il n’a reçu aucun avis d’opposition dans les deux mois suivant la signification de l’ordonnance d’injonction de payer.

Il est également tenu compte des spécificités devant le tribunal de commerce en prévoyant que l’exécution peut être poursuivie « à défaut de réception de l’avis d’opposition ou de l’invitation à consigner dans les deux mois suivant la signification de l’OIP » (Circulaire du 17 février 2026). Les commissaires de justice ont désormais la capacité de transmettre à un établissement bancaire, par voie électronique, tous les actes relatifs à la saisie réalisée.

De même, les commissaires de justice sont désormais dispensés d’indiquer dans leurs actes le nom et la qualité de la personne qui en prend connaissance.

En complément, et afin de pousser cette dématérialisation encore plus loin, l’article R. 211-18-1 du Code des procédures civiles d’exécution énonce que la signification faite par voie électronique suffit, et ne nécessite donc pas d’être doublée par l’envoi d’une lettre simple.
  Le décret est entré en vigueur le 1^er avril 2026. Toutefois, les dispositions relatives à l’injonction de payer s’appliqueront à compter du 1^er septembre 2026, tout comme les dispositions relatives au recueil du consentement à la signification électronique.

Ce nouveau régime s’inscrit dans une évolution globale des procédures de recouvrement des créances, conformément au souhait affiché d’en développer l’utilisation et l’efficacité.

Décret n° 2026-96 du 16 février 2026 portant réforme de l'injonction de payer et diverses dispositions relatives aux procédures mises en œuvre par les commissaires de justice et au code de commerce.
Circulaire de présentation du décret n° 2026-96 du 16 février 2026.
 

La contribution pour la justice économique, prévue par la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 et mise en œuvre par le décret n° 2024-1225 du 30 décembre 2024, est entrée en vigueur en phase d’expérimentation le 1ᵉʳ janvier 2025. Cette nouvelle taxe est créée dans le cadre de la réforme, plus vaste, des « Tribunaux des Activités Economiques » (TAE), nouvelle dénomination donnée à douze des plus importants tribunaux de commerce français (Avignon, Auxerre, Le Havre, Le Mans, Limoges, Lyon, Marseille, Nancy, Nanterre, Paris, Saint-Brieuc et Versailles), qui serviront de cadre à cette expérimentation.

La contribution pour la justice économique est désormais à la charge de la partie demanderesse pour chaque instance introduite devant un TAE, lorsque la valeur totale des prétentions qui y sont contenues est supérieure à un montant de 50 000 euros. À noter que cette contribution ne s’applique qu’aux personnes (morales ou physiques, précise le texte) employant plus de 250 salariés et réalisant un certain niveau de chiffre d’affaires :

• Les entreprises réalisant un chiffre d'affaires annuel moyen (sur les trois dernières années) supérieur à 50 M€ et inférieur ou égal à 1 500 M€ paieront une contribution de 3 % du montant de leurs prétentions dans la limite de 50.000 euros ;

• Celles réalisant un chiffre d'affaires annuel moyen supérieur à 1 500 M€ paieront une contribution de 5% du montant de leurs prétentions, dans la limite de 100.000 euros.

 
Une expérimentation ciblée dans certaines juridictions

Le décret n° 2024-1225 prévoit que ce dispositif sera expérimenté afin d’évaluer son impact et d’ajuster, si besoin, les barèmes et modalités de calcul.

Un rapport d’évaluation devra être transmis au Parlement chaque année, afin de mesurer l’efficacité et la pertinence du dispositif.

Si l’expérimentation s’avère concluante, la contribution pour la justice économique pourrait être étendue à l’ensemble du territoire national d’ici la fin de la programmation 2023-2027. Le ministère de la Justice entend ainsi « responsabiliser » financièrement les grands acteurs économiques, censés solliciter les tribunaux de manière répétée, tout en maintenant un accès au juge pour les petites structures et les justiciables aux ressources plus limitées.

Or, même à le supposer légitime et non contraire à des principes fondamentaux tels que la gratuité de la justice, le droit d’accès au juge, le principe d’égalité devant la loi[[1]] …, il est loin d’être certain que cet objectif puisse être rempli par cette réforme.

 
Des incertitudes d’application

La loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 ainsi que son décret d’application – manifestement pris dans la précipitation, puisque le décret d’application date du 30 décembre 2024, c’est-à-dire l’avant-veille de l’entrée en vigueur de la loi – sont parcellaires, pour ne pas dire bâclées.

Les incertitudes quant aux modalités de mise en œuvre de cette expérimentation, qui est tout de même censée durer 4 ans, sont multiples.

En premier lieu, il parait évident que la détermination du franchissement des seuils pour les justiciables assujettis, et le calcul de la contribution, qui reviendront donc aux greffiers des tribunaux de commerce, générera des contestations et un important contentieux.

Or, la loi de programmation (article 27) se contente d’indiquer à ce titre qu’en cas de contestation, « le président de la juridiction ou le magistrat délégué à cet effet statue par ordonnance » ; aucune procédure spécifique pour le règlement des difficultés et contestations liées à la fixation de cette contribution n’étant donc fixé.

Toutefois, l'article 8 du décret dispose que la contribution est liquidée selon les modalités prévues aux chapitres II et III du titre XVIII du livre Iᵉʳ du code de procédure civile. Ces chapitres concernent respectivement la vérification des dépens et le recours contre la vérification. Faut-il comprendre que la partie qui conteste le montant de la contribution, voire le principe même de son assujettissement à cette contribution, devra attendre la toute fin de la procédure pour faire valoir ses droits ?

Autre exemple : la réforme n’a pas du tout pris en compte les requêtes en injonction de payer. Il n’est pas explicitement indiqué si elles sont ou non comprises dans la qualification d’« instance » utilisée par l’article 27 de la loi d'orientation et de programmation, et donc dans le champ d’application de l’expérimentation.

La procédure d’injonction de payer ayant été créée pour le recouvrement rapide de créances non contestées, afin de réduire les délais de paiement inter-entreprises, sa soumission au calcul et au règlement préalable d’une taxe fixée par le greffe sur remise d’éléments justificatifs, impliquerait nécessairement des délais de traitement supplémentaires, ce qui seraient totalement contraires à l’esprit de l’institution, sans compter qu’il apparaît particulièrement choquant de contraindre un justiciable faisant état d’une créance liquide, certaine, exigible et non contestée à s’acquitter d’une taxe pour avoir le droit de la recouvrer !

Cette difficulté va cependant rester plus théorique que pratique car, dans les faits, les juges rejettent généralement les requêtes en injonction de payer lorsque le montant des demandes excède 20.000 voire 30.000 euros. Les praticiens ne conseillent donc pas le recours à l’injonction de payer au-delà de ces sommes. La plupart des requêtes qui seront déposées n’atteindront donc pas le seuil de « prétentions » nécessaire à la mise en œuvre de la contribution pour la justice économique.

Il n’en demeure pas moins que cette difficulté est révélatrice des carences des textes qui n’ont même pas pris en compte les spécificités de certaines procédures applicables devant les tribunaux de commerce.

 
Une réforme qui suscite des débats

La contribution pour la justice économique est censée financer les TAE. Il est possible de douter de la pertinence de cette contribution – surtout à hauteur des montants prévus – lorsqu’on sait que les juges consulaires sont bénévoles et que les greffiers des tribunaux de commerce sont des professionnels libéraux, parmi les mieux rémunérés en France. En réalité, l’objet de la contribution pour la justice économique est aussi vague que sa dénomination.

Mais surtout cette réforme pose de nombreuses questions tant sur le plan des principes auxquels elle porte atteinte que des conséquences dommageables qu’elle pourrait engendrer.

De prime abord, cette réforme semble limiter cette contribution aux justiciables remplissant certains prérequis financiers.
Une atteinte est donc portée au principe de gratuité de la justice, mais ce n’est pas bien grave puisque les gros sont censés payer pour les petits…

Or, en pratique, ce n’est pas forcément ce qui va se produire.

En effet, l’article 27 de la loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 précise que la contribution pour la justice économique devra se voir appliquer les dispositions relatives aux dépens et donc, par conséquent, elle devra en principe être remboursée par la partie perdante, quand bien même cette dernière n’atteindrait pas les seuils pour être soumise à la contribution.

Bien sûr, le juge a la possibilité par décision motivée, de mettre la totalité ou une fraction des dépens à la charge d'une autre partie (article 696 du CPC), mais comment justifier que la partie qui gagne son procès se voit imposer une telle charge ? Si les juges ne mettent pas en œuvre cette possibilité (par refus ou tout simplement par silence), ce sera donc à la PME ou à l’artisan qui perdra son procès contre une société redevable de la taxe, qu’il reviendra de supporter la charge finale de cette nouvelle taxe qui peut atteindre, on le rappelle, la somme considérable de 100.000 euros par instance.

Par ailleurs, la réforme étant en phase expérimentale, celle-ci ne s’appliquera que dans les 12 TAE désignés, qui sont accessoirement les anciens tribunaux de commerce ayant la plus grande concentration de contentieux. Ce qui implique une inégalité juridico-territoriale et le développement futur d’un forum shopping national au travers des clauses contractuelles, et des options de compétence, puisqu’il parait évident que les justiciables chercheront à éviter autant que possible les TAE, pour ne pas avoir à s’acquitter de la contribution pour la justice économique applicable uniquement devant ces tribunaux. Ce qui devrait rediriger le flux du contentieux vers des tribunaux de commerce plus modestes n’ayant pas la quantité de personnel requis pour faire face à un tel afflux.

Les instances professionnelles, notamment le CNB, dans sa résolution du 17 janvier 2025, ont déjà exprimé leurs réserves quant à la pertinence du projet. Le Barreau de Paris a décidé, en ce sens, de former un recours contre le décret d’application du 30 décembre 2024 devant le Conseil d'État.

Affaire à suivre donc !

Décret n° 2024-1225 du 30 décembre 2024 relatif à l'expérimentation de la contribution pour la justice économique

Déjudiciarisation de la procédure

Actuellement, la saisie des rémunérations nécessite une autorisation du juge de l'exécution, précédée d'une tentative de conciliation (procédure régie par les articles R.3252-12 et suivants du Code du travail). La réforme supprime cette étape judiciaire, permettant aux commissaires de justice de procéder directement à la saisie, sous réserve de l'existence d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.

Rôle central du commissaire de justice

Les commissaires de justice, fusion des professions d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, seront donc désormais les acteurs centraux de cette procédure, le juge n'intervenant plus qu'en cas de contestation du débiteur, dans un objectif d'amélioration de l'efficacité et de la rapidité de cette procédure d'exécution.

La procédure de saisie sur salaire en l'état du droit positif est en effet sous utilisée en raison de sa complexité et des délais particulièrement longs essentiellement dus à la phase judiciaire préalable.

Les étapes de la nouvelle procédure de saisie (qui doit encore faire l'objet de décrets d'application) seront les suivantes :

• Commandement de payer : Le commissaire de justice délivre un commandement de payer au débiteur, lui laissant un délai d'un mois pour régulariser la dette ou conclure un accord de paiement.
• Établissement du procès-verbal de saisie : Si le commandement de payer reste infructueux après un mois, le commissaire de justice établit un procès-verbal de saisie des rémunérations.
• Notification à l'employeur : Le procès-verbal est notifié à l'employeur du débiteur, qui devient tiers saisi. L'employeur est tenu de déclarer la situation du salarié et de procéder à la retenue sur salaire.
• Versement des sommes saisies : Les sommes retenues par l'employeur sont versées directement au commissaire de justice répartiteur, chargé de redistribuer les montants entre les créanciers éventuels.
• Contestation possible : Le débiteur peut contester la saisie devant le juge de l'exécution. La contestation suspend la procédure uniquement si elle est introduite dans le mois suivant le commandement de payer.
• Registre numérique des saisies : Toutes les procédures de saisie seront enregistrées dans un registre numérique centralisé sous la supervision de la Chambre nationale des commissaires de justice, afin d'assurer la transparence et la coordination entre les créanciers

 
 

Nous avions publié le 25 avril 2022  (Structures d’exercice des professions libérales : la réforme est prête) un commentaire du projet de réforme de la loi du 31 décembre 1990, à laquelle les pouvoirs publics (la Direction Générale des Entreprises à Bercy et la DACS, au ministère de la justice) travaillent depuis 18 mois, en concertation avec les représentants des professionnels libéraux, et en particulier avec le Conseil national des barreaux dont la commission « Statut professionnel de l’avocat » suit le projet de très près. Nous attendions les derniers arbitrages, car plusieurs sujets posaient problème et avaient fait l’objet, entre la DGE, la DACS et le CNB, d’une longue réunion de travail le 9 septembre 2022. Ce n’est que quelques jours avant Noël que le texte a été adressé aux professions dans sa version finale, telle qu’adressée au Conseil d’État. Nous vous en livrons ci-après notre première analyse.
 

1. Les principes fondateurs

Les principes fondateurs n’ont pas varié tout au long de la concertation de ce texte.

La réforme se voulait tout d’abord à droit constant, mais comme on le verra, un certain nombre de modifications substantielles sont apportées au droit positif.

Il y avait ensuite  un objectif d’universalité: ce sera désormais le texte de référence pour toutes les structures professionnelles : sociétés civiles professionnelles, sociétés en participation, sociétés d’exercice libéral, sociétés pluri professionnelles d’exercice, société de participations financières de professions libérales. Mais la disparition des sociétés de droit commun n’est pas aussi évidente qu’il n’y paraît. Certaines professions pourront, semble-t-il, continuer d’y accéder. Pour ceux qui ne le pourront plus, comme les avocats par exemple, le délai de mise en conformité, initialement de six mois, est désormais fixé à deux ans, par l’article 137 de l’ordonnance. (Ajoutons pour être complet, sur l’universalité, que les articles 42 et 43 de l’ordonnance sont respectivement consacrés à la société civile de moyens, et à la société coopérative.)

Enfin, la volonté de clarification juridique était l’un des objectifs majeurs de la réforme, puisque le rapport fondateur de ce texte, celui de Messieurs Lavenir et Scotté, signalait dès l’origine l’inintelligibilité de la loi du 31 décembre 1990. Sur ce point, des efforts importants ont été faits, mais l’objectif n’est pas tout à fait rempli malgré les propositions de la commission SPA du CNB.
 

2. La principale innovation : le Livre 1^er  "Dispositions communes"

Cette première partie du texte doit se lire, en quelque sorte, comme l’article 1^er « Définitions » d’un contrat. C’est d’ailleurs la méthode que la profession d’avocat avait proposée à la DGE pour alléger le texte parfois affligeant de lourdeur de la loi du 31 décembre 1991, et on ne peut que se féliciter que cette proposition ait été retenue.

Ce court chapitre comporte cinq articles, définissant cinq notions préexistantes mais non définies par la loi : les « professions libérales réglementées » (art. 1^er), les « familles » de professions libérales (art. 2), le « professionnel exerçant » (art.3), le « principe d’indépendance » (art. 4), et la « personne européenne » (art. 5). Ces définitions méritent à ce stade deux commentaires principaux.

Tout d’abord, concernant l’article 2, il n’y a pas d’innovation. Les trois familles précédentes subsistent. Les professions de santé sont définies dans la quatrième partie législative du code de la santé publique, mais les biologistes médicaux y sont expressément ajoutés dans la mesure où ils sont mentionnés non pas dans la quatrième partie relative aux professions de santé mais dans la sixième partie consacrée aux « Etablissements et services de santé ». Les professions juridiques ou judiciaires seront listées par décret. Enfin, les professions techniques et du cadre de vie sont définies comme « toutes les autres », c’est-à-dire celles ne figurant pas dans les deux autres familles. A ce stade, on ne sait pas, notamment, où se situeront les conseils en propriété intellectuelle, et il faudra attendre le décret.

Ensuite, l’article 3 est à la fois une avancée et une occasion manquée, d’autant plus que sa présence dans le projet final est dû à l’initiative de la commission SPA du CNB, qui avait proposé, dès les premiers contacts avec la DGE, la création d’une nouvelle notion légale : celle d’APE, ou Associé Professionnel Exerçant.

L’APE est le chaînon manquant, dans notre droit spécial des sociétés libérales, depuis 1990. Ce texte, en effet, ainsi que la loi Macron de 2015, évoquent à de très nombreuses reprises la notion de « membre » de la société d’exercice, notion peu juridique. Le sujet était passé à l’époque un peu inaperçu, mais il est pourtant essentiel : les sociétés des professionnels libéraux réglementés (« PLR ») ont en effet une particularité qui leur est absolument exclusive : dans une société PLR, on peut exercer sa profession, au travers de la société, sans être ni mandataire social, ni salarié, alors que dans une société de droit commun, ce sont les deux seules voies possibles.

Or, la notion d’Associé Professionnel Exerçant serait venue donner corps à cette situation exceptionnelle. Elle aurait permis de remplacer la notion de « membre » (qui n’est pas un terme usuel en droit des sociétés) dans l’ensemble des dispositions de la loi de 1990 et, accessoirement, d’appuyer solidement, au plan juridique, la distinction faite par le droit fiscal depuis les deux arrêts du conseil d’État de 2013 et 2017, qui distinguent la rémunération du mandat social de la « rémunération technique » que reçoit un libéral, lorsqu’il exerce sa profession, étant précisé que désormais, depuis le 1^er janvier 2023, la doctrine fiscale est conforme à cette jurisprudence, obligeant par conséquent les associés des SEL à procéder à des déclarations BNC, quels que soient leur statut et la forme de la société, à l’exception notable toutefois des gérants majoritaires de SELARL dont les rémunérations restent soumises aux dispositions de l’article 62 du code général des impôts (et qui devraient pouvoir ainsi toujours bénéficier de l’abattement des 10%, tout en étant éligibles à la déductibilité des cotisations dites « Madelin »).

Cette notion d’APE pourrait s’intégrer très harmonieusement dans l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971, ce qui donnerait alors le texte suivant : « L'avocat peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d'une association dont la responsabilité des membres peut être, dans des conditions définies par décret, limitée aux membres de l'association ayant accompli l'acte professionnel en cause, soit en tant qu’associé professionnel exerçant au sein d'entités dotées de la personnalité morale…etc. ». Elle aurait permis également de fonder une réforme de l’article 62 du code général des impôts pour permettre d’y assujettir l’ensemble des rémunérations d’exercice des professionnels libéraux.

Malheureusement, dans le projet d’ordonnance soumis au conseil d’État, la DGE et la DACS n’ont retenu de la notion que ses deux derniers mots : « professionnel exerçant » et non « associé professionnel exerçant ».

Les explications données par les pouvoirs publics sur ce rejet partiel ne sont pas très claires, au contraire des conséquences négatives  : notamment, les collaborateurs libéraux entrent dans la notion de « professionnel exerçant », ce qui est très problématique, car  cette rédaction conduisait à permettre, par exemple, la création d’une société pluriprofessionnelle d’exercice (SPE) exerçant la profession d’avocat, dès lors que cette société dispose - non pas d’un avocat associé - mais d’un simple collaborateur première année !

Le texte a été corrigé, avec la réapparition du mot « membre » comme dans la loi de 1990, alors que cette notion peu juridique avait été supprimée dans tout le texte… (cf. notamment l’article 45, définissant désormais les sociétés d’exercice libéral, ou l’article 99, définissant les SPE, qui prévoient que « Ces sociétés ne peuvent exercer la profession qui constitue leur objet social que par l’intermédiaire d’un membre ayant qualité pour exercer cette profession ».)

C’est donc une véritable occasion manquée d’adopter cette notion : l’ordonnance réformant la loi du 31 décembre 1990 est un texte de droit des sociétés, et la notion d’associé (et professionnel exerçant) est centrale, alors que le simple « professionnel exerçant », non associé, ne devrait pas avoir de place dans ce texte, dans lequel il ajoute finalement de la confusion, au lieu de participer à la clarification souhaitée.

À noter encore que le « Professionnel exerçant », au sens de l’article 3, est exclusivement une personne physique, et souffre d’une définition laborieuse : « … le professionnel exerçant est une personne physique régulièrement inscrite au tableau, en France sur un répertoire ou sur liste (Sic) à l’ordre professionnel ou auprès de l’autorité compétente ou de l’organe professionnel compétent pour sa profession, et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère. La seule réalisation d’actes de gestion ne saurait lui conférer la qualité de professionnel exerçant. », cette dernière phrase ayant été ajoutée à la demande de certaines professions de santé, qui subissent des difficultés avec leurs actionnaires non professionnels.

Celle du Conseil national des barreaux était bien meilleure : qu’on en juge : « L’associé professionnel exerçant (APE) est un associé, titulaire ou non d’un mandat social au sein de la société d’exercice libéral ou de droit commun dont il est membre, et qui exerce sa profession, au travers de ladite société d’exercice, de façon indépendante et non subordonnée. »
 

3. Les SCP

La SCP est une structure en fin de vie. Première structure sociétaire d’exercice permise aux avocats, en 1966, elle souffre d’un cadre juridique bien trop rigide, et il n’existe plus, à fin 2022, qu’environ 170 SCP (pour 34.000 avocats) inscrites au tableau du barreau de Paris.

Avec la promulgation de l’ordonnance, la loi du 24 novembre 1966 sera abrogée, et remplacée par les articles 6 à 32 constituant le titre 1^er du livre II de l’ordonnance « des sociétés civiles ».

La tentative de rénovation est globalement ratée. La profession d’avocat avait demandé que les personnes morales puissent devenir associée des SCP, pour faciliter les opérations de restructuration. Cette demande n’a pas été prise en compte. Le projet initial permettait la SCP unipersonnelle. L’ordonnance ne le permet plus même si les délais de régularisation ont été allongés, comme si on voulait faire une société civile professionnelle unipersonnelle « sans le dire ». À noter le maintien de la possibilité de constituer une société civile professionnelle pluri professionnelle, qui n’a pas plus de chances, demain, d’être utilisée plus qu’hier.
 

4. Toujours pas de « fonds libéral »

À noter, une autre occasion manquée à l’article 36 du projet, qui traite de « l’apport par un associé de la clientèle ou des éléments d’actif affectés à l’exercice de sa profession à une société civile professionnelle… », alors que la notion de fonds libéral aurait pu être utilement employée.

Deux experts de la commission SPA du Conseil national des barreaux s’étaient fait l’écho de l’agacement des praticiens (Défense-et-illustration-du-fonds-libéral, Dalloz Actualités, 29 juin 2022, par Jean-Pierre Chiffaut-Moliard et Bastien Brignon) du fait des refus successifs, par la loi de finances pour 2022, puis par la loi du 14 février  2022 sur l’entrepreneur individuel dite « loi API », de faire de cette notion jusqu’à présent purement jurisprudentielle (elle découle de l’arrêt  Woessner Sigrand - Cass. Civ. 1^ère 7 novembre 2000) un concept légal. C’est donc une troisième occasion manquée de consacrer cette notion qui aurait pu remplacer avantageusement celle de « clientèle ou des éléments d’actif affectés… »
 

5. La création des SEPPL signe-t-elle la fin des AARPI ?

Constituant le deuxième titre du livre II consacré aux sociétés civiles, la « Société En Participation des Professions Libérales » (articles 37 à 41) est une simple déclinaison de la société en participation du Code civil. La volonté des pouvoirs publics était celle d’ouvrir l’AARPI, véhicule spécifique aux avocats, à l’ensemble des autres PLR.

Lors de la concertation, la profession d’avocat avait demandé expressément que soit ajoutée, à l’article 37, la possibilité que la SEP puisse comprendre des associées personnes morales, car cette possibilité n’était pas initialement prévue : le texte soumis au conseil d’État le prévoit désormais.

La SEP est ouverte à toutes les professions libérales réglementées « nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires déterminants limitativement les modes d’exercice en commun de la profession » et elle peut être constituée de plusieurs professions libérales réglementées (art. 37). La SEPPL peut donc être une « SEPPLPP », c’est-à-dire pluri professionnelle.

Le régime de ces structures est brossé à grands traits puisque ce chapitre ne comprend que cinq articles. Il est toutefois prévu (Art. 39) que : « les associés sont tenus indéfiniment, à l’égard des tiers, des engagements pris par chacun d’eux en qualité d’associé. »

Rappelons que depuis 2007, l’association d’avocats, devenue AARPI, permet d’adopter une clause qui évite la solidarité des associés et de la structure en matière de RCP : le principe est posé par le troisième alinéa de l’article 124 du décret du 27 novembre 1991, lequel prévoit que : « chacun des membres de l’association répond, en outre, sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit à l’égard de ses clients. ». Les dispositions précitées de l’article 39 de l’ordonnance, qui ne figuraient pas dans les précédents projets de texte, semblent avoir le sens inverse de celui de l’article 124 du décret. Seuls les avocats continueront donc de bénéficier du régime spécifique de l’AARPI.

La question s’est toutefois posée d’une éventuelle difficulté d’interprétation quant à la possibilité de pouvoir continuer à constituer des AARPI, après la promulgation de ce texte, mais il nous semble qu’aucune disposition du projet ne permet de nourrir cette inquiétude.
 

6. Les sociétés d’exercice libéral, les principes

Partie principale de l’ordonnance, le livre III « des sociétés d’exercice libéral » comprend les articles 45 à 98, étant précisé que les articles 45 à 73 sont consacrés aux dispositions communes, suivis des articles 74 et 84 pour les professions de santé, 85 à 88 pour les professions juridiques et judiciaires, et 89 à 98 pour les professions techniques. Objectif de clarification réussi : les dispositions relatives aux trois familles de professions libérales réglementées ne sont plus groupées au sein des mêmes articles !

L’article 45 prévoit que : « Il peut être constitué pour l’exercice d’une profession libérale réglementée des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent livre. »

Les SEL seront donc bien des sociétés de droit commun, auxquelles on ajoute une couche réglementaire supplémentaire lorsque ces sociétés exercent une profession libérale réglementée. La SEL se définit donc par son objet social.

Pour rappel, la SEL n’a jamais constitué une forme de société. C’est la raison pour laquelle la loi du 31 décembre 1990 imposait aux SEL de se draper d’une forme sociale de droit commun, à savoir SARL, SAS, SA et SCA, pour donner des SELARL, des SELAS, des SELAFA et des SELCA.

La conséquence très directe de cette modification substantielle est que l’utilisation des sociétés d’exercice de droit commun, que la loi « Croissance » de 2015 avait ouvert en particulier aux professions juridiques et judiciaires, ne sera plus possible, marquant un retour en arrière par rapport à la loi de 2015.

L’article 45 alinéa 4 prévoit ainsi que : « les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’exercice des professions libérales réglementées selon les modalités prévues par les textes particuliers à chacune d’elles. » Par conséquent, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, ainsi que les commissaires aux comptes pourront continuer à exercer en société de droit commun, bien que l’objet social de leurs sociétés soit également l’exercice d’une profession libérale réglementée.

En revanche, pour les avocats, cette possibilité sera définitivement refermée puisque l’article 139 de l’ordonnance prévoit expressément que : « le I de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971… sont complétés par un alinéa ainsi rédigé : « lorsque la forme juridique d’exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiées ou une société en commandite par actions…, celle-ci est exclusivement soumise aux dispositions de l’ordonnance numéro… du… relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées. »

C’est la même règle pour les avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation (art. 3.2 de l’ordonnance du 10 septembre 1817), pour les notaires (art. 1^er bis de l’ord du 2 nov. 1945), pour les commissaires de justice (article  5 de l'ordonnance du 2 juin 2016), pour les administrateurs judiciaires et pour les mandataires judiciaires (art. 811-7 et 812-5 c. commerce) qui ne pourront plus exercer en société de droit commun non soumise à l’ordonnance (même art. 139 § I et II).

Ce retour en arrière n’est pas toujours compréhensible ou cohérent. D’abord, s’agissant des avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation, ils n’ont jamais eu la possibilité d’exercer sous forme de société commerciale, seule la SCP ou l’exercice individuel leur étaient permis, la loi du 31 décembre 1990 sur les SEL ne leur étant pas applicable (à l’exception des dispositions sur les SPFPL).

La loi Macron les a autorisé à utiliser les sociétés d’exercice de droit commun. Comment expliquer que les sociétés de droit commun ne leur soient bientôt plus permises, mais qu’à la place ils pourront constituer des SEL ? S’agissant ensuite des notaires et des commissaires de justice, anciennement huissiers de justices et commissaires-priseurs judiciaires, ces professions se sont majoritairement structurées en société de droit commun depuis la loi « Croissance » de 2015 . La raison en est, outre  l’effet de mode, des délais de traitement à la Chancellerie bien plus courts que pour les SEL (délais de traitement qui sont devenus aujourd’hui les mêmes pour toutes les sociétés). Même chose pour les notaires, qui sont nombreux à exercer  sous forme de SAS (notamment les notaires dits « Macron ») . Comment, à nouveau, expliquer que les SEDC vont leur être interdites ? Et surtout quelle sanction appliquer si ces professionnels ne transforment pas leur structure en SEL : dissolution de la société (avec les conséquences fiscales) et vacance de l’office ? Ce n’est pas concevable ! A ce sujet, comment va être organisé le passage des sociétés de droit commun aux SEL : s’agira-t-il d’une transformation en bonne et due forme ou une simple modification statutaire ? Un décret spécifique traitera-t-il de ce sujet qui inquiète déjà certains professionnels ? Chez les avocats, la question est moins prégnante car la SEL est restée majoritaire.

Au-delà des professions juridiques et judiciaires au sein desquelles on aura noté l’absence des greffiers des tribunaux de commerce qui semblent avoir été mis de côté sans que l’on sache pourquoi, il y a également le cas des vétérinaires qui peuvent constituer depuis 2013 des sociétés de droit commun, et celui des géomètres-experts qui sont dans la même situation : ces deux professions conserveront-elles ou pas la possibilité de constituer des SEDC ? Nul ne le sait.
 

7. Les sociétés d’exercice libéral, le régime juridique

Globalement, les SELARL restent soumises à un régime très proche de celui en vigueur jusqu’à présent. L’ordonnance s’écarte cependant du droit constant, sur certains points majeurs qui méritent commentaire.

L’article 47 prévoit que l’immatriculation de la société ne peut intervenir qu’après son inscription sur la liste ou le tableau tenu par l’autorité ordinale. La règle n’est pas nouvelle, mais on se souvient que les décrets d’application de la loi Macron avaient expressément écarté – pour les SEDC - l’application de l’article 3 du décret du 25 mars 1993, prévoyant justement l’impossibilité d’immatriculer une société avant son passage à l’ordre, de sorte qu’une pratique s’était déployée, consistant à préférer la société de droit commun, lorsqu’il pouvait y avoir des difficultés administratives avec l’ordre compétent. On ignore d’ailleurs pourquoi les auteurs du décret de 2016 avaient choisi cette curieuse règle, à laquelle il est renoncé, puisque désormais la règle a valeur législative et non plus réglementaire et que toutes les sociétés d’exercice y seront soumises. Cette règle avait au demeurant permis aux SEDC d’avocats de pouvoir s’inscrire auprès d’un barreau sans y avoir d’associé individuellement inscrit, la Cour de cassation validant le procédé (tout autant d’ailleurs que la commission SPA du CNB dans ses avis techniques), tout en ne permettant pas à la SEDC de postuler auprès du barreau en question (Cass. 1ère civ. 11 mai 2022, n° 20-18.542, F-B : JCP G 2022, 667, veille S. Bortoluzzi ; B. Dondero, Le cabinet d'avocats constitué en société de droit commun, JCP G 2022, doctr. 889 ; du même auteur, Lexbase Le Quotidien, éd. du 25 août 2022 ; GPL 31 oct. 2022, n° GPL441w4, note B. Brignon).

L’article 48 maintient la règle figurant auparavant à l’article 16 de la loi de 1990, selon laquelle chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui. Il s’agissait d’une règle qui n’était pas dupliquée, dans la loi  « Croissance », pour les sociétés de droit commun, créant ainsi une différence de régime qui disparaîtra également avec les SEDC  (à noter toutefois que la Cour de cassation s’est prononcée à deux reprises, dans des affaires concernant des sociétés de commissaires aux comptes, pour considérer les engagements de RCP comme personnels et liés au caractère libéral de cette profession, de sorte que cette différence de régime n’en était pas vraiment une : Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-22.790 : Bull. civ. 2011, IV, n° 102 ; JCP E 2011, 1679, note M. Roussille. – Adde Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-10.791 : Bull. civ. 2010, IV, n° 60 : le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes, répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme).

L’article 50 prévoit de nouvelles obligations administratives, contre lesquelles la profession d’avocat s’était élevée, mais qui étaient réclamées par certaines professions de santé, en particulier les laboratoires d’analyses médicales. Elles auraient pu être renvoyées au décret particulier de cette profession, mais elles ont été maintenues dans l’ordonnance et s’appliqueront donc à toutes les professions. Une fois par an, les sociétés d’exercice libéral devront adresser à leur autorité ordinale « un état de la composition de (leur) capital social, des droits de vote afférents, ainsi qu’une version à jour de (leurs) statuts ». Elles devront également adresser à l’ordre « les clauses de toute convention portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance »,  si celles-ci ont fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé. A ce jour, seule la composition du capital est visée. L’extension est par conséquent importante. Quant aux « clauses de toute convention portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance », la mesure s’applique déjà au sein des professions de santé, en particulier pour permettre aux ordres de vérifier que le professionnel de santé conserve bien son indépendance. Reste à savoir si les ordres ou les autorités équivalentes auront les ressources nécessaires pour analyser ce type de documents généralement très complexes... Espérons également que ne se développe pas la pratique du pacte « officiel », transmis aux ordres, et du pacte « officieux », par définition non communiqué.

Les articles 51 et 52 prévoient des dispositions en matière de détention du capital et des droits de vote. Comme auparavant, il y a pour les professions juridiques et judiciaires un principe et une exception. Le principe est posé par les articles 51 et 52, prévoyant que plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue par des professionnels exerçants (donc des personnes physiques) au sein de la société, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une société de participations financières de professions libérales. Mais l’article 85 permet, par dérogation à l’article 51, que plus de la moitié du capital social puisse également être détenue par toute personne morale exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires : les montages existants ne sont pas remis en cause.

L’article 53 prévoit la possibilité d’interdire à certaines catégories de personnes physiques ou morales déterminées la détention directe ou indirecte de titres.

L’article 59 reprend la règle jusqu’à présent prévue par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990 concernant la dépatrimonialisation, mais elle la simplifie, à la demande du Conseil national des barreaux, en supprimant la première partie du premier alinéa du texte, qui limitait de façon très regrettable cette institution au cas du refus d’agrément. Désormais, il sera possible de stipuler tout type de valorisation, symbolique, nominale, ou patrimonialisée selon la formule de son choix, dans les statuts des SEL. Cette nouvelle règle est d’ailleurs en parfaite adéquation avec la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1^ère 21 septembre 2022, FS-B, n° 20-15.817 ; Rev. sociétés 2022, p. 28, note J.-M. Garinot et R. Vabres ; Gaz. Pal. 14 déc. 2021, n° 430f8, p. 80, note D. Gallois-Cochet ; Dalloz actualité, 12 oct. 2021, note Ph. Touzet ; BJS nov. 2021, n° 200m8, p. 23, note J.-F. Barbièri ; JCP E, 1053, note B. Brignon).

Autre sujet essentiel, celui du retrait d’associé. On se souvient des difficultés causées par l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, lequel avait mis fin brutalement à la pratique du retrait dans les sociétés d’exercice libéral, considérant en effet que celle-ci n’avait aucun fondement légal (V. www.parabellum.pro, Fin-du-droit-de-retrait-une-explosion-atomique-pour-commencer-2019. Ph. Touzet – V. égal. CA Caen, 1re ch. civ., 15 févr. 2022, n° 20/02697 : Dalloz actualité, 17 mars 2022 et Rev. sociétés 2022, p. 608, note B. Brignon). Après un vif débat au sein de la commission SPA du conseil national, car tous n’étaient pas en accord avec cette idée, la profession d’avocat a demandé l’introduction d’une disposition législative permettant de fonder une clause statutaire de retrait. Elle a été entendue sur ce point et il faut s’en féliciter, car il ne peut être considéré comme favorable de conserver indéfiniment un associé retiré (et qui peut être hostile) comme associé non exerçant. L’article 62 de l’ordonnance prévoit désormais que : « à défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. » Se trouve ainsi consacrée et tant mieux la possibilité (et non l’obligation) de stipuler un droit de retrait conventionnel, facultatif par nature, par opposition au droit de retrait d’ordre public sans doute à l’origine pour partie de la fin des SCP, en particulier chez les avocats. Au surplus, ce droit de retrait conventionnel met fin à une jurisprudence de la Cour de cassation hostile à la réinstallation des avocats en conflits avec leurs associés. Elle est donc bienvenue, d’autant plus qu’elle est parfaite adéquation avec la pluralité d’exercice des avocats et la nécessaire distinction entre le retrait capitalistique et le retrait d’exercice.

Suivent ensuite toute une série de dispositions relatives à la gouvernance par les exerçants. Les articles 63 à 68 prévoient en effet que doivent être des professionnels exerçant au sein de la société : (i) les gérants des SELARL (Art. 64),  (ii) les membres du directoire, le président du conseil de surveillance, deux tiers des membres du conseil de surveillance, ou, les directeurs généraux, le président, et deux tiers des membres du conseil d’administration des SELAFA (Art. 65), (iii)  le président et les dirigeants des SELAS (Art. 67) et enfin (iv) le gérant, le président du conseil de surveillance et deux tiers des membres du conseil de surveillance des SELCA (Art.68). L’article 63 quant à lui vient préciser que « tout autre organe que ceux mentionnés aux articles 64 et suivants est soumis aux mêmes obligations que lesdits organes s’agissant de la composition de ses membres. » La gouvernance des sociétés d’exercice par les exerçants est donc particulièrement renforcée.

Le lecteur attentif à ces sujets remarquera que les dispositions relatives à la gouvernance des structures ont été particulièrement soignées, ce qui n’était pas le cas, loin s’en faut, dans la loi du 31 décembre 1990, dans laquelle toute une série de dirigeants avait été oubliée, comme si les sociétés d’exercice étaient toutes des … sociétés anonymes à directoire ! Le CNB avait d’ailleurs signalé cette difficulté dès le début de la concertation.

On retrouve les mêmes dispositions, dans le chapitre 3 consacré aux professions juridiques et judiciaires, à l’article 87, lequel prévoit que : « les gérants, les directeurs généraux, les présidents sont des personnes exerçant la profession constituant l’objet social de la société. » Attention, il peut cette fois s’agir de professionnels exerçants à l’extérieur de la société, car cette précision n’a pas été apportée ici. Mais il doit nécessairement s’agir de professionnels exerçants : les SEDC, qui pouvaient être dirigées par des non-professionnels, ne pourront plus l’être, puisque ce type de structure disparaît.

Quant aux SEL ayant pour dirigeants des personnes morales, cette possibilité ne pourra pas subsister dès lors que les « professionnels exerçants », qui seuls peuvent occuper les principales fonctions exécutives, sont nécessairement des personnes physiques, ce qui sera de nature à remettre en cause certains montages existants, notamment celui des SELAS ayant pour dirigeants des SARL, des SAS ou d’autres SEL. Cette disposition risque d’apparaître  en contrariété avec le droit des SAS.
 

8. Les SPE

Les sociétés pluri professionnelles d’exercice font l’objet du livre IV de l’ordonnance, et des articles 99 à 113.

Ici encore, on peut relever une occasion manquée d’améliorer la cohérence du texte. En effet, le juriste peut se réjouir de la construction de l’ordonnance pour ce qui concerne les articles 45 et suivants, au sujet des SEL, car la SEL « 2023 », au contraire de la SEL « 1990 », doit être considérée comme une société de droit commun dont l’objet social est l’exercice d’une PLR.

Il semble désormais établi que la SEL n’est pas une forme sociale spécifique, mais une application des sociétés de droit commun ;  plus précisément, il s’agirait d’une société de droit commun, soumise à des règles supplémentaires du fait de son utilisation au profit d’une profession réglementée : Lex specialia generalibus derogant. D’ailleurs à l’origine du projet d'ordonnance, il devait s’agir uniquement d’une question de dénomination : la SARL par exemple aurait été dénommée « SELARL », du seul fait qu’elle exerce une PLR.

Il aurait été logique de poursuivre dans cette voie, et de définir la SPE comme une SEL ayant pour objet social plusieurs PLR. La profession d’avocat l’a proposé. Il y avait, nous semble-t-il, un intérêt considérable à ne pas faire de la SPE une nouvelle forme sociale, et à ne pas définir à nouveau son régime, mais d’utiliser le même raisonnement : la SPE est une SEL, qui elle-même est une société de droit commun, dont le régime applicable aurait été successivement : le code de commerce, sauf dispositions spéciales aux SEL, sauf dispositions spéciales aux SPE.

Ce n’est pas le choix opéré par les auteurs de l’ordonnance, puisque l’article 99 du projet prévoit en son deuxième alinéa que : «la société peut revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant. Elle est régie par les règles particulières à la forme choisie et par les dispositions du présent livre. »

Il ne s’agit donc pas d’une SEL, mais d’une forme spécifique, dont le régime doit être défini par le texte, ce qui occasionnera sans doute quelques difficultés pratiques. Notamment, les règles de détention du capital et des droits de vote sont organisées aux articles 106 et suivants, alors que la solution proposée par le CNB aurait permis de se dispenser de ce cumul de régimes.

On doit également considérer, à la lecture de ces dispositions, qu’une SPE peut être constituée sous la forme d’une société de droit commun (SPEDC).

On retrouvera, à l’article 106, l’expression « membre » de la société, qui encore une fois aurait pu être évitée par l’adoption de la notion d’APE, mais cette expression, si elle n’est pas satisfaisante, permet au moins d’éviter le risque qui avait été signalé, rappelons-le, celui que la SPE puisse être une société d’avocats, sans le moindre avocat associé dans son capital.

On peut en revanche noter un point de satisfaction : la profession d’avocat avait également demandé la suppression du régime des SEL pluri professionnelles, prévue par le deuxième alinéa de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1990 (et jamais mis en œuvre, faute de publication des décrets). En effet, on ne voit pas l’intérêt de multiplier à foison les régimes de pluri professionnalité : il existe déjà la SPFPL interprofessionnelle et la société pluri professionnelle, c’est bien suffisant. Cette possibilité est désormais supprimée.

Deux points méritent encore d’être signalés. Les articles 111 et 112 déterminent le régime du secret professionnel, et du partage de ce secret. La notion de « professionnel exerçant » est désormais employée comme la notion centrale permettant ce partage. Enfin il est précisé que l’exercice des professions libérales réglementées distinctes au sein d’un local unique ne constitue pas une atteinte au secret professionnel. 

Enfin, les décrets propres à chacune des PLR continueront de préciser si la SPE doit comporter au moins un associé personne physique, à l’instar par exemple des textes applicables aux professions d’experts-comptables et de conseils en propriété industrielle.
 

9. Les SPFPL

Les sociétés de participations financières des professions libérales - dont la dénomination aurait peut-être mérité d’être simplifiée - font l’objet du livre V de l’ordonnance, composé des articles 114 à 133.

Tout d’abord, l’article 114 prévoit en son deuxième alinéa que ces sociétés « ont pour objet la détention de parts ou d’actions de sociétés d’exercice et de groupement de droit étranger dont l’objet est l’exercice d’une ou plusieurs professions libérales réglementées. » Il n’y a donc pas d’évolution du point de vue de l’objet social de ces structures. La profession d’avocat avait demandé que la SPFPL puisse utiliser sa trésorerie pour investir dans d’autres sociétés que ses filiales professionnelles. Cette formulation interdit en pratique de placer sa trésorerie professionnelle en actions, puisqu’il ne s’agit pas d’actions de filiales professionnelles, mais de produits financiers. Néanmoins c’est interdit, de sorte que la gestion de trésorerie de la SPFPL reste limitée aux SICAV monétaires. Le conseil national des barreaux avait demandé la libéralisation de ce point, mais n’a pas été entendu.

Principale modification, au regard du régime antérieur, l’article 114 prévoit désormais que ces SPFPL peuvent « détenir, gérer et administrer tous biens et droits immobiliers et fournir des prestations de services, sous réserve que ces activités soient destinées exclusivement aux sociétés ou groupements dans lesquelles elle détient des participations. Sous cette réserve, elles peuvent notamment détenir des parts sociales ou actions de toutes sociétés à forme civile ou commerciale aux seules fins d’acquérir et d’administrer des immeubles. » Les prestations de services étaient déjà autorisées par le régime antérieur, mais la détention et la gestion de biens et droits immobiliers constituent une avancée indiscutable.

La profession d’avocat avait formulé plusieurs autres demandes, pour élargir les moyens d’action de ces holdings. Tout d’abord, il avait été demandé la possibilité de détenir d’autres SPFPL (empilage), pour pouvoir réaliser des opérations de restructuration ; ensuite et surtout, la profession avait demandé la possibilité que la SPFPL puisse détenir des parts ou actions de sociétés commerciales exerçant une activité dérogatoire telle que prévu par l’article 111 du décret du 27 novembre 1991. Ces deux propositions n’ont pas été retenues.

À signaler également, à l’article 117, la création de l’obligation (parallèle à celle des SEL) d’adresser chaque année à l’ordre professionnel concerné un état de la composition du capital, des droits de vote, les statuts à jour, ainsi que les pactes lorsque les clauses relatives à l’organisation et aux pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance ont été modifiées.

Aux articles 123 à 127, comme aux articles 63 à 68 pour les sociétés d’exercice libéral, les conditions de gouvernance sont encadrées, les principaux mandats sociaux exécutifs ne pouvant être confiés qu’à des professionnels exerçants.

Enfin, les articles 128 à 133 réglementent successivement les SPFPL mono professionnelles et pluri professionnelles. À nouveau sont réglementées spécifiquement les conditions de détention du capital et des droits de vote, ainsi que la gouvernance. On peut regretter que ces dispositions ne figurent pas dans une partie commune à toutes les structures, ce qui aurait renforcé leur caractère de principe.
 

10. Dispositions diverses

Cette longue ordonnance se termine par un livre VI intitulé « dispositions diverses ». Les lister ici n’aurait pas grand intérêt, mais on peut signaler parmi les points importants : (i) l’article 137, qui prévoit que les sociétés d’exercice libéral préexistantes disposeront d’un délai de deux ans, à compter de la publication de l’ordonnance, pour se mettre en conformité avec ladite ordonnance. Initialement le projet prévoyait six mois. Ce délai a donc été considérablement augmenté. Le même délai de mise en conformité s’appliquera également aux sociétés de participations financières ; (ii) l’article 138 qui prévoit l’abrogation pure et simple de la loi du 29 novembre 1966 relatives aux sociétés civiles professionnelles, et de la loi du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d’exercice libéral et aux sociétés de participations financières de professions libérales. (iii) Rappelons que l’article 139, précité, a pour objet d’interdire toute possibilité d’utiliser les sociétés de droit commun aux avocats, aux avocats au conseil d’État et à la Cour de cassation, aux commissaires de justice, aux notaires, aux administrateurs et mandataires judiciaires.

Les autres dispositions sont de pure harmonisation.

En guise de conclusion

Presque deux années de concertation ont été nécessaires pour parvenir à ce projet. La loi du 31 décembre 1990 était d'une complexité rare. Amendée, réformée à de nombreuses reprises depuis 30 ans, cette loi était devenue totalement inintelligible. Les nombreux renvois, les exceptions à des principes qui ne sont par ailleurs pas vraiment définis, les contradictions, le mélange au sein des mêmes articles de plusieurs régimes applicables à plusieurs catégories de professions libérales, tout cela contribuait à rendre cette matière particulièrement obscure pour les utilisateurs, les praticiens, et pour les ordres ou les organismes professionnels chargés de contrôler la conformité des structures d’exercice de leurs membres.

Indéniablement, le texte qui nous est aujourd’hui proposé est d’une qualité supérieure. Il est certes dommage que, sur certains sujets, les propositions de la profession d’avocat n’aient pas été retenues, mais il faut louer la qualité de la concertation, qui, pendant 18 mois, n’a pas été de façade ; il y a eu une véritable volonté d’aboutir à des solutions convenant à tous les professionnels, ce qui n’est pas simple puisque la concertation concernait une trentaine de professions libérales distinctes.

Ce commentaire ne peut se terminer sans que soit louée ici la qualité du travail réalisé par les membres élus et par les experts de la commission « Statut professionnel de l’avocat » du Conseil national des barreaux. La profession d’avocat avait deux rôles superposés : comme les autres professions réglementées, elle négociait son statut futur ; mais au-delà de cela, la profession a pu jouer un rôle exclusif en constituant dans la durée un groupe d’experts extrêmement spécialisés et mobilisés sur ces questions. Qu’ils soient ici remerciés des efforts considérables qui ont été faits pour analyser, commenter, critiquer, toujours dans l’extrême urgence, les versions successives adressées par les pouvoirs publics et permettre le bon déroulement de la concertation.

Le gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance par l’article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante. Cette habilitation expire par conséquent le 13 février 2023. Le projet est en cours d’analyse devant le conseil d’État depuis début décembre. Sa promulgation est donc désormais imminente. Le choc de simplification, d’harmonisation et de modernisation des PLR est en voie d’adoption, ce dont on ne peut que se réjouir.
 

Que le pouvoir réglementaire serve cet objectif, au détriment de l’intérêt du justiciable, est une chose, mais que la plus Haute Cour de l’ordre judiciaire le rejoigne dans cet objectif en est une autre.
 
Or, si la jurisprudence s’était plutôt montrée dans un premier temps plutôt protectrice des intérêts des justiciables en évitant toute surinterprétation des nouvelles règles procédurales introduites par les réformes qui se sont succédées depuis plus de 10 ans, une décision rendue le 13 janvier 2022 par la Cour de cassation (pourvoi n°20-17.516) avait –  à juste titre – ému la profession d'avocat par sa sévérité, et surtout par l’absurdité de ses effets.
 
Un retour en arrière est nécessaire pour le comprendre : tout commence par l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017, qui a créé un véritable bouleversement dans la procédure d’appel en mettant fin au principe originel de l’ "effet dévolutif total" de l’appel. (https://www.parabellum.pro/La-declaration-d-appel-nouvelle-version-quelle-sanction-en-cas-d-irregularite_a790.html)
 
En effet, avant cette réforme, la partie qui faisait appel le faisait, par défaut, sur la totalité de la décision de première instance, sauf dans l’hypothèse où elle souhaitait limiter son appel à un chef spécifique de jugement, auquel cas elle devait le préciser dans sa déclaration.
 
Depuis la réforme de 2017, le principe est totalement inversé : l’appel est désormais limité aux seuls chefs du jugement sur lesquels la déclaration porte expressément.
 
Cette réforme a donc imposé une nouvelle exigence formelle aux avocats qui rédigent les déclarations d’appel, à savoir celle de lister très précisément l’intégralité des chefs de jugement critiqués, mais également ceux qui auraient été omis par la décision de première instance, tous les autres éléments, non expressément mentionnés dans la déclaration d’appel, étant définitivement considérés comme acceptés - du moins une fois le délai d’appel expiré.
 
S’ajoute à cela la contrainte technique liée à l’obligation de procéder à toute déclaration d’appel de manière électronique, via le réseau privé virtuel avocat (RPVA). Or, comme le savent parfaitement les usagers de cette plateforme, cette dernière est constituée de champs de saisie dont le contenu est limité : en l’occurrence, le champ réservé à l’objet de la déclaration d’appel ne permet pas la saisie de plus 4080 caractères …
 
Evidemment, ces 4080 caractères ne sont pas toujours suffisants pour contenir l’intégralité des chefs de jugement critiqués par l’appelant.
 
Aussi, afin d’éviter toute difficulté, la profession avait pris pour habitude – avec l’aval d’une circulaire du ministère de la justice –  de renseigner l’objet de la déclaration d’appel dans un document annexe, adressé à la cour d’appel en pièce jointe à la déclaration d’appel électronique saisie sur la plate-forme RPVA.
 
Or, dans son arrêt du 13 janvier 2022, la Cour de cassation a décidé de sanctionner cet usage, en considérant que l’annexe ne faisait pas partie de la déclaration d’appel, à moins que sa communication ne soit dument justifiée par un « empêchement technique ».
 
En droit, la solution dégagée laissait perplexe puisqu’aucune disposition procédurale n’interdit expressément l’usage d’annexes (elles mêmes électroniques)  pour compléter la déclaration en ligne, ou n'en limite l’usage aux hypothèses d’empêchement technique.
 
En pratique, l’arrêt de la Cour menait à un résultat totalement absurde, à savoir que suivant que les termes de la déclaration d’appel dépassaient ou non 4080 caractères (c’est-à-dire suivant qu’il y avait ou non, au cas par cas, un « empêchement technique »), l’avocat devait les renseigner via l’espace de saisie dédié à la déclaration d’appel dans la plateforme RPVA; soit les joindre dans une annexe.
 
En cas d’erreur, une sanction couperet : l’absence d’effet dévolutif, c’est-à-dire l’interdiction pour la cour d’appel saisie par la déclaration de se prononcer sur les chefs du jugements critiqués et qui ne sont pas repris « correctement » dans la déclaration d’appel.
 
La décision de la Cour de cassation a donc provoqué un véritable tollé, et une levée de boucliers de la profession via ses instances représentatives. C’est paradoxalement le pouvoir réglementaire qui est venu à son secours en adoptant très rapidement un décret du 25 février 2022 visant à contrer les effets de cette jurisprudence.
 
En effet, ce décret modifie l’article 901 du Code de procédure civile relatif à la déclaration d’appel afin de préciser que la déclaration d'appel est faite par acte  « comportant le cas échéant une annexe » ».
 
L’affaire paraissait donc entendue. C’était sans compter sur les hésitations des avocats, et des magistrats en charge d’examiner la régularité des déclarations d’appel, dont l’atermoiement peut néanmoins être compris face à ces changements successifs.
 
Ainsi, la Cour d’appel de Paris, afin de clarifier définitivement le régime, a adressé une demande d’avis à la Cour de cassation sur l’application de cette nouvelle disposition, en demandant notamment si « la déclaration à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqué constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction, dès lors que la déclaration d’appel mentionne expressément l’existence d’une annexe, et ce même en l’absence d’empêchement technique ? ».
 
Dans l’avis commenté, rendu cette fois après avoir consulté les représentants de la profession d’avocat en qualité d’amicus curiae[[2]] , la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question, mettant ainsi un point final au casse-tête du formalisme de la déclaration d’appel… du moins jusqu’à la prochaine réforme.
 

La loi du 31 décembre 1990 est d'une complexité rare. Amendé, réformé à de nombreuses reprises depuis 30 ans, ce texte est devenu totalement inintelligible. Les nombreux renvois, les exceptions à des principes qui ne sont par ailleurs pas vraiment définis, les contradictions, le mélange au sein des mêmes dispositions de plusieurs régimes applicables à plusieurs catégories de professions libérales, tout cela contribue à rendre cette matière particulièrement obscure pour les utilisateurs, les praticiens, et pour les ordres ou organismes professionnels chargés de contrôler la conformité des structures d’exercice de leurs membres.
 
Alors qu’au CNB, au sein de la commission Statut Professionnel de l’Avocat, nous nous proposions au début de l’année 2021 de travailler à une clarification, et de publier un guide de lecture de ce texte, nous apprenions que le gouvernement prenait l’initiative de la réforme, faisant le même constat d’inintelligibilité, à la suite du rapport Lavenir et Scotté de l’inspection générale des finances de novembre 2020.
 
La direction générale des entreprises (DGE) a initié une concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées, dont bien sûr la profession d’avocat. L’idée initiale était de travailler sur l’extinction du régime des SEL. Le CNB avait approuvé le principe de cette extinction mais la DGE a finalement décidé de maintenir les SEL, à la demande des professions médicales, et donc de clarifier et toiletter la loi du 31 décembre 1990 sur les SEL et les SPFPL, d’une part, et d’autre part d’harmoniser le régime des sociétés d’exercice de droit commun (SEDC), la solution ayant pour avantage celui de ne pas annuler la jurisprudence qui s’est forgée depuis 30 ans.
 
Après un an de concertation et d’échanges intenses, et après que le gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance par l’article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, le projet d’ordonnance a été transmis aux professions le 17 mars dernier. Il doit être examiné en ce début avril par le conseil d’État, et il a été demandé à l’ensemble des représentants des professions d’adresser leurs observations au plus tard le 6 avril.
 
L’objectif de la DGE est de publier l’ordonnance avant la fin de la mandature. C’est donc depuis plusieurs semaines, et à l’approche de l’élection présidentielle, un marathon qui s’est imposé à la DGE elle-même et aux professions consultées.
 
Il n’est pas envisageable d’étudier ici l’ensemble de ce texte qui comprend 128 articles. Nous nous limiterons à l’examen des points saillants.
 
Un objectif d’universalité
 
L’ordonnance ne se contente pas de réformer la loi du 31 décembre 1990.
 
Dénommée « Ordonnance relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées », elle a pour ambition de régir l’ensemble des modes d’exercice en groupe des professionnels libéraux.
 
Ainsi, le titre II, comprenant les articles 6 à 37, réforme le statut des Sociétés Civiles Professionnelles, la loi du 24 novembre 1966 étant abrogée un peu plus loin (art. 125). À cette occasion, quelques mesures bienvenues de modernisation sont adoptées, telle la SCP unipersonnelle, mais pas la possibilité qu’une personne morale en soit associée, ce que la profession d’avocat a demandé, de même que le renversement de la règle en matière d’unicité d’exercice, de façon à harmoniser le régime de cette structure avec celui de toutes les autres structures d’exercice sociétaires. La société civile de moyens fait l’objet de l’article 38, et l’article 39 est consacré à la société coopérative.
 
Les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 sont réformées par le titre III, portant sur les « Dispositions relatives aux sociétés d’exercice libéral », le titre IV, consacré aux sociétés pluri professionnelles d’exercice, et par le titre V, qui régit les sociétés de participations financières des professions libérales. Les points essentiels du régime de ces structures sont examinés infra.
 
Innovation importante et plutôt inattendue, la loi consacre un titre VI aux « Dispositions relatives aux sociétés en participation » (SEP), car la DGE avait exprimé l’ambition d’étendre l’AARPI, ouverte aux seuls avocat, à toutes les autres PLR. C’est donc sous l’intitulé classique de la SEP que ces dispositions sont adoptées, mais l’AARPI est sous-jacente, avec en particulier un régime de responsabilité civile professionnelle individuelle, sans solidarité avec la structure ou les autres associés (article 119). À noter que contrairement à l’AARPI, la SEP ne pourrait pas comporter d’associé personne morale. C’est une limitation regrettable que la profession d’avocat a demandé à voir évoluer dans son ultime commentaire du texte.
 
Un texte clarifié et l’adoption d’un ensemble de définitions nouvelles
 
Disons-le tout net : l’objectif de clarification est parfaitement rempli, grâce à l’adoption d’une technique de rédaction beaucoup plus moderne, laquelle avait d’ailleurs été appelée de ses vœux par le CNB, qui avait formulé trois propositions en termes de méthode rédactionnelle :
 

1. procéder comme en matière contractuelle, et définir, au début du texte, un certain nombre de notions majeures, afin d’éviter les lourdeurs rédactionnelles de la loi initiale, laquelle répète à de très nombreuses reprises certaines formules, comme par exemple celle des « professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » qui deviennent désormais les « professions libérales réglementées » ;
2. définir les principes, au lieu de mettre en avant les exceptions, éviter la méthode de rédaction négative et limiter les renvois ;
3. distinguer dans différentes sections de la loi, les dispositions communes à toutes les professions libérales, et les dispositions relatives à chacune des familles juridiques et judiciaires, de santé, et techniques.

 
La DGE, qui, il faut le souligner, a salué la qualité du travail de concertation réalisé avec la profession d’avocats, a retenu certaines de ses suggestions, de sorte que le texte qui nous est proposé, très innovant au plan de la légistique, contient un titre 1^er intitulé « Dispositions commune aux professions libérales réglementées » qui comprend cinq articles, définissant cinq notions qui jusqu’alors ne figuraient pas dans la loi.
 
L’article 1^er définit les « professions libérales réglementées » (ci-après « PLR »), comme celles « exerçant à titre habituel, en toute indépendance et sous leur responsabilité, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, consistant à la fourniture de prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins au moyen de qualifications ou compétences professionnelles appropriées ». Le texte précise que ces prestations sont réalisées « dans l’intérêt du client, du patient ou du public », ce qui semble ajouter à la charge des professionnels libéraux des sujétions particulières. La suppression de ce membre de phrase a été proposée par le CNB.
 
L’article 2 définit les trois familles de professions, professions de santé, professions juridiques ou judiciaires, et professions techniques et du cadre de vie. Quelques questions se posent, et en particulier la place, dans ce classement, des conseils en propriété industrielle, qu’il faudrait clarifier.
 
L’article 3 est un peu décevant en l’état. Il définit le « professionnel exerçant » et répond en cela à une demande formulée expressément par la commission statut professionnel de l’avocat du Conseil National des Barreaux, qui avait cependant proposé une notion plus complète : celle de l’Associé Professionnel Exerçant (APE). Il est défini comme suit : « le professionnel exerçant est régulièrement inscrit au tableau, sur un répertoire ou sur une liste à l’ordre professionnel ou auprès de l’organe représentatif compétent pour sa profession. Il réalise de façon indépendante des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins relevant de sa profession ou de son ministère. La seule réalisation d’actes de gestion ne saurait lui conférer la qualité de professionnel exerçant. »
 
En l’état, la définition est un peu redondante avec l’article 1^er, et le « professionnel exerçant » n’est pas véritablement rattaché à la structure, alors qu’il s’agit pourtant d’un texte portant sur les formes sociétaires d’exercice. Or, le besoin est justement d’avoir une définition de l’exerçant au sein de la structure, et non pas en général. La définition que la profession appelle de ses vœux est la suivante : « l’associé professionnel exerçant (APE) est un associé, titulaire ou non d’un mandat social au sein de la société d’exercice libéral ou de droit commun dont il est membre, et qui exerce sa profession, au travers de ladite société d’exercice, de façon indépendante et non subordonnée. »
 
L’article 4 définit l’indépendance, comme « un devoir pour le professionnel libéral réglementé visant à garantir sa qualité de service dans l’intérêt du client, du patient ou du public et se caractérisant par sa capacité à prendre des décisions professionnelles conformes aux lois et règlements, à son libre arbitre et aux principes déontologiques dont il relève ». Il est encore ajouté que l’indépendance suppose une absence de lien de subordination mais le CNB a suggéré la suppression de l’expression « lien de » pour éviter toute confusion avec la notion de droit du travail, et rendre compatibles cette notion avec la collaboration salariée.
 
Enfin, l’article 5 définit les « personnes physiques ou morales européennes qualifiées » comme « une personne physique ou morale légalement établie au sein d’un autre État membre… »  de l’UE et exerçant une activité présentant les caractéristiques d’une PLR au sens du premier alinéa de l’article 1^er, définition qui doit être étendue à l’ensemble de l’article 1^er.
 
Sociétés d’exercice libéral : un régime unifié avec la disparition des SEDC
 
L’enjeu, on l’a vu, était d’harmoniser le régime des sociétés de capitaux utilisables par les libéraux, soumis à un relatif désordre depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », qui avait introduit la possibilité d’utiliser les sociétés de droit commun, tout en maintenant les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 sur les sociétés d’exercice libéral.
 
Après avoir envisagé la mise en extinction du régime des SEL, c’est finalement un renforcement du régime de ces dernières qui verra le jour, puisque désormais, si l’ordonnance est adoptée sous sa forme actuelle, il ne sera plus possible d’utiliser les sociétés de droit commun. Plus précisément, les SEL seront désormais des sociétés de droit commun, auxquelles s’applique une couche législative supplémentaire en raison de leur activité.
 
L’article 41 de l’ordonnance prévoit en effet que : « Il peut être constitué pour l’exercice d’une profession libérale réglementée des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent titre » : lex specialia generalibus derogant, la solution est simple et juridiquement délégante.
 
Sociétés d’exercice libéral : les points saillants
 
Le titre III relatif aux sociétés d’exercice libéral comprend les articles 41 à 88 de l’ordonnance, étant précisé que ce titre comprend un chapitre spécifique aux professions de santé, et un autre pour les professions juridiques et judiciaires. Cette technique rédactionnelle proposée par la profession d’avocat facilite grandement la compréhension du régime applicable. Globalement, le régime précédent est reproduit à droit constant. On signalera toutefois quatre évolutions.
 
Le lecteur se souviendra tout d’abord de l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n°17-12.467) qui a atomisé le droit de retrait dans les sociétés d’exercice libéral, avec l’attendu désormais fameux suivant : « Attendu qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts » (à noter d’ailleurs que la cour d’appel de Paris vient de rendre une décision dans laquelle elle étend cette solution a une SELAS). Le projet d’ordonnance règle le problème, en insérant, à l’article 55, la disposition suivante : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. » L’introduction d’un fondement légal au droit de retrait était une demande de la profession d’avocat. Toutefois, il a été demandé à la DGE de modifier ces dispositions pour que le droit de retrait devienne une faculté, pouvant être stipulée dans les statuts, et non une disposition obligatoire comme en matière de SCP. D’autre part, il faut distinguer le retrait d’exercice du retrait capitalistique, ainsi que l’a d’ailleurs fait la cour d’appel de Caen, saisie sur renvoi après cassation, par l’arrêt de 2018 précité. (Caen, 15 février 2022, n° 20-02697, cf. à ce sujet notre commentaire au Dalloz actualités du 17 mars 2022)
 
Concernant ensuite la dépatrimonialisation, qui figure à l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990, le dispositif est reproduit à l’identique à l’article 54 de l’ordonnance. Il conviendrait toutefois d’aligner les dispositions en matière de SEL à celles figurant à l’article 15 de l’ordonnance pour les SCP (qui reproduit l’actuel article 10 de la loi du 24 novembre 1966) pour supprimer, dans le premier alinéa de ce texte, la citation des dispositions des articles L. 223-14 et L. 228-24 du code de commerce, cette insertion limitant l’institution au cas du refus d’agrément, de sorte que le premier alinéa de l’article 10 est en pratique inutilisable.
 
Concernant en troisième lieu la responsabilité civile professionnelle, le lecteur se souviendra peut-être que lors de la parution de la loi Macron, la doctrine s’est interrogée sur l’absence d’une disposition équivalente à celle de l’article 16 de la loi du 31 décembre 1990, qui a pour effet de neutraliser les effets de la responsabilité limitée des associés, en ce qui concerne les engagements de RCP. On a donc pu penser que les sociétés de droit commun ne comportaient pas cette neutralisation, et que par conséquent leurs associés n’avaient pas à supporter les conséquences d’un éventuel engagement de RCP non suffisamment assuré, sur patrimoine personnel. Nous n’avions pas échappé à ce questionnement (voir notre article Sociétés commerciales contre sociétés d'exercice libéra l). Mais le débat sera bientôt définitivement refermé. Le nouvel article 21 de l’ordonnance reproduit à l’identique les dispositions de l’article 16, qui s’appliquera donc par conséquent à toutes les sociétés de capitaux, nouvelles ou préexistantes, étant précisé que l’article 127 III du projet d’ordonnance prévoit une entrée en vigueur décalée de six mois, afin de permettre aux professionnels concernés de se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions.
 
En dernier lieu, on évoquera les dispositions de l’article 46 du projet, concernant le contrôle des ordres. Ce texte prévoit un contrôle a priori, ainsi qu’un contrôle des pactes, sous l’expression des « droits décisionnels », dont la profession d’avocat a proposé la suppression. En effet, les ordres doivent en principe contrôler les documents publics et les questions de conformité de la détention du capital. Les pactes sont à ce jour exclus du contrôle. La difficulté provient de certaines professions de santé, en particulier des laboratoires d’analyses médicales, qui subissent une vague de concentration avec des investisseurs extérieurs, et qui voudraient donner aux régulateurs un pouvoir supérieur. Il est proposé de renvoyer ces dispositions aux décrets concernant ces professions.
 
Les sociétés pluri professionnelles d’exercice
 
Les dispositions antérieures relatives aux sociétés pluri professionnelles d’exercice (SPE) sont reproduites aux articles 89 à 101 de l’ordonnance. Peu de commentaires sont à ce stade nécessaires. On évoquera cependant l’article 89, qui définit les SPE. Le deuxième alinéa de l’article 89 semble faire de la SPE une forme sociale spécifique. Le CNB propose un renvoi à l’article 41, pour que la SPE soit considérée comme une « SEL pluri professionnelle », et de renvoyer, pour tout ce qui ne lui est pas spécifique, au régime commun.
 
Les holdings de profession libérale, un régime élargi
 
Les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) font l’objet des dispositions des articles 102 à 116. Plusieurs innovations méritent d’être signalées. À la demande de la profession d’avocat, l’activité des SPFPL se trouve élargie, dans plusieurs domaines.
 
Si l’ordonnance est adoptée en l’état, les SPFPL pourraient en effet désormais détenir, gérer et administrer des biens immobiliers, des participations dans des sociétés immobilières, et fournir des prestations de services à leurs filiales. Il a en outre été demandé au gouvernement de compléter ce texte pour permettre la détention de participations dans des sociétés exerçant une activité commerciale accessoire, ainsi que d’autres SPFPL.
 
Les activités commerciales accessoires
 
La DGE avait informé les professions de son souhait d’étendre la notion d’activité commerciale accessoire à toutes les professions libérales réglementées. La notion devait d’ailleurs initialement être définie dans le titre 1^er de l’ordonnance, avec toutes les autres définitions. Mais au final, le gouvernement semble avoir renoncé à ce projet. Cette notion ne figure plus qu’au sein de l’article 89, qui définit les SPE, et qui reproduit ne varietur les dispositions actuelles de l’article 31-5 de la loi du 31 décembre 1990 : « la société peut exercer, à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n’interdit pas l’exercice à l’une au moins des professions qui constituent son objet social. » La cohérence voudrait que l’article 41 comprenne des dispositions similaires, ce d’autant plus que, comme vu ci-dessus, l’article 89 devrait renvoyer à ce texte.
 
Il reste désormais à attendre, sans doute peu de jours, avant la promulgation du texte définitif. Il faut espérer que les ultimes demandes formulées par les professionnels seront intégrées. Cependant et quoi qu’il arrive, l’effort de clarification mérite d’être salué, tout autant que la qualité de la concertation, tant la DGE et ses membres ont considéré, tout au long de l’année qui vient de s’écouler, les représentants des professions comme de véritables partenaires dans la discussion et la rédaction des textes.

Cette réforme réduit ainsi encore les délais, et simplifie encore la procédure d’injonction de payer, qui avait été pensée, dès son origine[[1]], comme une procédure simplifiée destinée à permettre au créancier d’obtenir plus facilement un titre exécutoire contre les mauvais payeurs.
 
Comment fonctionne ce nouveau mécanisme ?
 
Il faut d’abord rappeler le régime antérieur : l’injonction de payer, qu’elle soit présentée devant le Tribunal de commerce ou devant le Tribunal judiciaire, fonctionnait suivant le même schéma, à savoir dans un premier temps la présentation d’une requête non contradictoire à un juge qui décide (ou non), au vu des pièces justificatives, de rendre une ordonnance portant injonction de payer. L’ordonnance obtenue devait alors être signifiée au débiteur, qui disposait dès lors d’un délai pour former, ou non, opposition.
 
Dans l’hypothèse où le débiteur choisissait de faire opposition, l’affaire revenait  - et revient toujours - devant le tribunal, mais cette fois-ci suivant la procédure ordinaire, sous les auspices du débat contradictoire, l’ordonnance d’injonction de payer obtenue dans un premier temps étant dès lors considérée comme « non avenue ». 
 
Ce n’est que dans l’hypothèse d’une absence d’opposition que le juge pouvait, à la demande du créancier, apposer la formule exécutoire sur l’ordonnance, qui constituait dès lors un titre exécutoire pour le créancier.
 
Depuis la réforme entrée en vigueur en mars 2022, la formule exécutoire est apposée dès l’origine par le juge délivrant l’ordonnance d’injonction de payer. Attention toutefois, l’ordonnance ainsi revêtue de la formule exécutoire ne constitue pas dès sa délivrance un titre exécutoire : le créancier doit tout de même attendre l’expiration du délai d’opposition qui demeure, comme avant la réforme, d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance au débiteur – avant de procéder à l’exécution forcée.
 
L’intérêt majeur de la réforme réside dans le fait que, dès lors qu’il n’y a pas d’opposition, le créancier n’est plus obligé de revenir devant le juge afin d’obtenir l’apposition de la formule exécutoire. Plus besoin, non plus, de faire signifier à nouveau par huissier au débiteur l’ordonnance cette fois-ci revêtue de la formule exécutoire : le créancier peut mettre à exécution l’ordonnance dès le lendemain de l’expiration du délai d’opposition, sans avoir à effectuer de formalités supplémentaires.
 
Cette réforme s’accompagne en outre d’une nouvelle obligation de faire signifier, en même temps que l’ordonnance portant injonction de payer, les pièces communiquées au vu desquelles cette ordonnance a été rendue.
 
Cette disposition permet de limiter, dans l’hypothèse d’une opposition, les innombrables contestations relatives à la communication des pièces. En effet, le plus souvent, le débiteur ayant formé opposition (qui n’est pas toujours assisté d’un avocat), prétend à la première audience ne pas avoir reçu communication des pièces, et l’affaire est alors systématiquement renvoyée à une audience ultérieure afin que cette communication ait lieu.
 
Ces nouvelles règles procédurales permettent donc un gain de temps non négligeable, qui rend encore plus intéressante qu’elle ne l’était la procédure d’ordonnance d’injonction de payer pour les créanciers ayant des créances certaines et liquides : c’est en effet une procédure dont nous conseillons très souvent l’usage en pratique, car elle est assez efficace, et permet effectivement d’accélérer le délai de recouvrement, les délais de délivrance moyen des ordonnances d’injonction de payer (de l’ordre d’un mois en général, d’après notre expérience) étant très satisfaisants comparés aux délais habituellement pratiqués par l’institution judiciaire.
 
Elle permet surtout d’inverser le rapport de force entre le créancier et le débiteur qui résiste indûment au paiement. Avec l’ordonnance d’injonction de payer : on obtient d’abord un titre exécutoire, puis après - éventuellement - on discute. Or, les taux d’opposition sont assez bas : dès lors qu’il revient au débiteur d’initier une procédure contradictoire pour continuer à s’opposer au paiement, sa résistance a en effet généralement tendance à s'amenuiser.

Nous avions déjà présenté sur ce blog les différents dispositifs d’exonérations des plus-values de cession de fonds. La loi de finances publiée dans le Journal Officiel du 31 décembre 2021 modifie ces mesures de façon très avantageuse pour les libéraux et plus généralement pour les TPE/PME.


Nous vous présentons en particulier quatre mesures particulièrement intéressantes : la cession des petites entreprises, sans aucune taxation, est rehaussé de 300 000 € à 500 000 € (1) ; de façon exceptionnelle, les fonds commerciaux acquis au cours des années 2022 à 2025 seront amortissables. La question des fonds libéraux est en suspens (2) ; la plage d’exonération et d’abattement sur les cessions liées au départ en retraite est augmenté de deux à trois années pour les départs en retraite de 2019 à 2021 (3) ; ces mesures sont élargies à la cession à un tiers d’un fonds placé en location-gérance (4) 

 

1. Article 238 quindecies du code général des impôts : jusqu’à 500.000€ pour l’exonération totale et 1.000.000€ pour l’exonération partielle

La loi des finances a modifié les plafonds permettant de bénéficier d’une exonération de l’impôt et des charges sociales sur les plus-values réalisées lors de la transmission d’entreprises individuelles ou de branches complètes d’activité, en faisant passer le plafond de l’exonération totale de 300.000 € à 500.000 €, et celui de l’exonération partielle de 500.000 € à 1.000.000 €.


Les conditions de l’exonération restent cependant les mêmes : l’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans et le cédant ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire ni y exercer la direction effective.


Rappelons que l’exonération prévue par ce texte (institué en 2004 sous l’intitulé « 238 quaterdecies ») est totale : ni impôt, ni charges sociales ne sont dus lors de la cession, de sorte que le net restant au vendeur est égal à 100 % du prix. Sont visées non seulement les cessions de fonds, mais également les cessions portant sur les titres de sociétés de personnes, lorsque le cédant y exerce son activité professionnelle et cède l’intégralité de sa participation.
 

2. L’amortissement du fonds commercial est exceptionnellement possible pendant quatre années. Mais qu’en est-il du fonds libéral ?

Le fonds commercial comprend l’ensemble des biens incorporels rattachés à un fonds de commerce, en particulier, la clientèle. En principe, l’achat d’un fonds commercial ne peut pas faire l’objet d’un amortissement fiscal, c’est-à-dire que le prix de ce fonds ne peut pas être déduit des résultats de l’entreprise qui l’acquiert.

Tout d’abord, la loi de finances pour 2022 entérine ce principe. Mais c’est pour mieux poser une exception : en effet, dans le but d’aider les entreprises sur le plan économique dans le contexte de la crise sanitaire, l’amortissement du fonds commercial sera exceptionnellement possible, si l’acquisition a lieu entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2025.

Pendant ces quatre années, les fonds commerciaux pourront être amortis sur 10 ans, outre bien entendu la déductibilité des intérêts de l’emprunt d’acquisition, ce point ne changeant pas.

Cela permet d’envisager des cessions de fonds de commerce avec une fiscalité extrêmement avantageuse, notamment si elle est réalisée dans le cadre d’une vente avec effet de levier, et en conjonction avec les différents dispositifs d’exonération précédemment évoqués.

La question cruciale est de savoir si cet amortissement pourrait être utilisé par les libéraux, lors de la cession de leur fonds, qui n’est pas commercial mais dont le concept est extrêmement proche.

Plusieurs amendements, afin d’inscrire la mention du fonds libéral dans cette loi, ont été déposés mais finalement rejetés. Le rapporteur général M. Laurent Saint Martin, ainsi que le représentant du gouvernement s’y sont opposés, au motif que le fonds libéral est une construction jurisprudentielle.

Compte tenu de ces travaux parlementaires en commission des finances de l’Assemblée Nationale, l’interprétation extensive semble difficilement envisageable. Toutefois, il semble que le gouvernement ait la volonté de rectifier le tir et d’empêcher cette double discrimination fiscale (entre commerçants et libéraux d’une part, et entre libéraux, d’autre part puisque certains d’entre eux disposent de fonds commerciaux tels les pharmaciens).

La doctrine de l’administration, en cours de préparation, devait prévoir l’inclusion des fonds libéraux comme des fonds artisanaux dans ce dispositif exceptionnel d’amortissement.

Sous réserve par conséquent de la publication de cette doctrine, il deviendrait possible d’amortir les patientèles et les clientèles, acquises entre 2022 à 2025, au même titre que les fonds commerciaux.

Parabellum tiendra au courant ses fidèles lecteurs sur ce sujet.

 

3. Article 151 septies A et 150-0 D ter du CGI : une plage élargie pour bénéficier de l’exonération ou de l’abattement afin de trouver un repreneur à son activité lors d’un départ en retraite

Cette mesure est également et directement liée aux conséquences de la pandémie de Covid-19, et vise les chefs d’entreprise qui ont subi des difficultés, notamment des fermetures administratives, et qui ont décidé de prendre leur retrait sous la pression des événements.

Ainsi, lors d’un départ en retraite compris entre le 1^er janvier 2019 et le 31 décembre 2021, le cédant d’un fonds de commerce ou libéral dispose désormais de 36 mois au lieu des 24 mois initialement prévus par l’article 151 septies A du CGI afin de bénéficier d’une exonération de l’impôt sur les plus-values de cession de son fonds.

Rappelons que le bénéfice de ce dispositif est soumis à des conditions, assez similaires à celles figurant au 1^er paragraphe ci-dessus, notamment : l’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ; le cédant doit cesser toute fonction dans l’entreprise cédée et ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise cessionnaire.

De la même façon, le dirigeant d’une PME soumise à l’IS dispose d’un dispositif similaire (150-0 D ter du CGI), lui aussi allongé. Il pourra profiter de l’abattement fixe de 500.000 € sur la plus-value à la vente des titres de sa société pendant 36 mois au lieu des 24 initialement prévus.

 

4. Ces deux dispositifs d’exonération sont désormais utilisables lors de la vente d’un fonds en location-gérance à un tiers :

Avant cette loi finance, les activités mises en location gérance ne pouvaient pas bénéficier des exonérations précédemment évoquées lors de leur cession à un tiers : il fallait que la cession se fasse au profit du locataire-gérant.

Ce n’est désormais plus le cas, et le bailleur peut vendre le fonds à un tiers, tout en bénéficiant des exonérations.


 

Nous vous signalons plus particulièrement ces deux mesures qui viennent faciliter l’accès à des informations essentielles en matière de recouvrement :
 

• L’accès au Ficoba : les huissiers devaient jusqu’à maintenant obligatoirement être en possession d’un titre exécutoire, pour pouvoir interroger le fichier FICOBA (fichier national des comptes bancaires et assimilés), qui recense les comptes de toute nature détenus par une personne ou une société. La nouvelle loi leur permet désormais d’y procéder dès lors qu’ils sont en possession d’une ordonnance du Juge de l’exécution autorisant une saisie conservatoire de créance (autorisation obtenue sur requête audit juge, avant obtention d’une décision de justice issue d’une procédure souvent longue).

 

• L’accès aux boites aux lettres : les huissiers ont désormais accès aux boites aux lettres et aux interphones des particuliers selon les mêmes modalités que les agents en charge de la distribution du courrier. Cette mesure a pour but de faciliter la signification des actes en mains propres, et la vérification du domicile des signifiés.

Le gage-espèces – c’est-à-dire la cession d’une somme d’argent à titre de garantie – est une sûreté très utilisée dans la pratique, mais qui jusqu’à présent était dépourvue de fondement textuel.

C’est désormais chose faite depuis avec la modification des articles 2374 et suivants du Code civil.

L'article 2374 définit le gage-espèces et précise son objet : la propriété d'une somme d'argent, peut être cédée à titre de garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures.

Comme pour les autres sûretés, l'article 2374-1 pose le principe de l'exigence d'un écrit à titre de validité.

L'article 2374-2 précise que ce gage est opposable aux tiers par la remise de la somme d'argent, sans besoin d’autres formalités.
En vertu de l’article 2374-3, le cessionnaire bénéficie du pouvoir de disposer librement des sommes cédées, ce qui est conforme à la logique du transfert de propriété. Les parties peuvent toutefois prévoir une stipulation contraire.

S’agissant des fruits et intérêts produits par la somme cédée, soit le cessionnaire n'a pas la libre disposition de la somme cédée et alors les fruits et intérêts de cette somme accroitront l'assiette de la garantie. Soit le cessionnaire a la libre disposition de la somme cédée, et alors cette règle ne pourra pas être appliquée du fait de la confusion de la somme avec le patrimoine du bénéficiaire. Dans ce cas, les parties peuvent toutefois convenir d’un intérêt, comme prévu par l’article 2374-4.

Suivant l’article 2374-5, en cas de défaillance du débiteur, le cessionnaire pourra décider d’imputer la somme cédée sur le montant de la créance garantie ; l'excédent éventuel devra être restitué au constituant.

L'article 2374-6 enfin, précise que lorsque la créance garantie est intégralement payée, le cessionnaire doit restituer au cédant la somme cédée, augmentée s'il y a lieu des fruits et intérêts.

En premier lieu, la réforme révolutionne les règles en matière d’exécution provisoire :

Il s’agit d’un changement majeur en matière de contentieux : toutes les décisions de première instance sont désormais exécutoires de droit à titre provisoire, à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement.

Auparavant, le créancier ne bénéficiait de l’exécution provisoire de droit que devant le juge des référés et le JEX. Dans toutes les procédures au fond, le demandeur devait la solliciter. Le plus souvent, elle n’était pas accordée, ce qui permettait au débiteur d’interjeter appel à titre dilatoire, c’est à dire aux seuls fins de bénéficier, du fait des délais de procédure, d’un répit (souvent de plus de 2 ans) avant de devoir exécuter la condamnation prononcée à son encontre.

Désormais, la logique est renversée : l’exécution provisoire est de droit dans presque toutes les situations et ne peut être écartée que par décision spécialement motivée lorsque le juge l’estime « incompatible avec la nature de l’affaire ». Cette possibilité est expressément exclue lorsque le juge statue en référé, qu'il prescrit des mesures provisoires ou mesures conservatoires, ainsi que lorsqu'il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.

Les appels dilatoires n’auront donc plus d’intérêt, ce qui raccourcit le chemin de croix du demandeur de 3 à 1 ans environ, ce qui est notable.

Bien sûr, le débiteur pourra faire appel, et demander l’arrêt de l’exécution provisoire, à condition de justifier cumulativement (i) d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision de première instance et (ii) que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Cette possibilité est de surcroît restreinte lorsque le débiteur ayant comparu en première instance n’a pas fait valoir d’observations sur l’exécution provisoire à cette occasion : sa demande ne sera recevable que si les conséquences manifestement excessives qu’il invoque se sont révélées postérieurement à la première décision.

Mieux encore, la sanction ancienne de l’inexécution est maintenue mais elle prend un sens nouveau : en cas de refus d’exécution de l’appelant de la décision de première instance, il pourra être déchu de son appel.

Le nouvel article 524 du Code de procédure civile, qui remplace mot pour mot l’ancien article 526, précise que, lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521 du code de procédure civile. Une telle radiation ne sera néanmoins pas prononcée si le juge constate que l’exécution est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou si l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.

La possibilité de retarder l’exécution d’une condamnation prononcée en première instance est par conséquent réduite au minimum, ce qui constitue une véritable mesure d’intérêt public : en France les impayés représentent environ 15 milliards d’euros par an et sont à l’origine d’un quart des dépôts de bilan.

En second lieu, la réforme élargi de façon considérable la représentation obligatoire :

Il est désormais de principe que, sauf exceptions, toute partie devra se faire représenter par un avocat dans toutes les procédures contentieuses dont l’enjeu est supérieur à 10.000 €.

Alors qu’en première instance, la représentation par avocat n’était exigée que devant l’ancien TGI, elle est désormais impérative – au fond comme en référé – devant le Tribunal Judiciaire, le Tribunal de commerce et le Juge de l’exécution.

En troisième lieu, la réforme modifie l’organisation des juridictions civiles :

Petite révolution sémantique : les TGI (Tribunaux de grande instance) et les TI (Tribunaux d’instance) sont désormais fusionnés au sein d’une juridiction unique dénommée « Tribunal Judiciaire ». Toutefois, lorsque le Tribunal d’instance n’est pas situé dans la même ville que le Tribunal de grande instance, il est alors dénommé « chambre de proximité du Tribunal Judiciaire » ou « Tribunal de Proximité ».
Les chambres de proximité sont notamment compétentes pour les litiges en deçà du seuil de 10.000 € et pour les procédures européennes d’injonction de payer.

La compétence du Tribunal de commerce pour les litiges entre commerçants demeure inchangée.

Les actions de recouvrement, par conséquent, devront être portées soit devant le Tribunal Judiciaire (ou la Chambre de proximité si la créance est inférieure à 10.000 €), soit devant le Tribunal de commerce en fonction de la nature de la créance.

Une précision concernant les recouvrements inférieurs à 5.000 € : à peine d’irrecevabilité, toute assignation devra être précédée d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure participative. Cette nouvelle obligation risque d’entraîner bien des difficultés pratiques. Nous serons amenés à en reparler.

En conclusion, cette réforme améliore de façon considérable la position des créanciers professionnels qui pourront – notamment grâce aux changements en matière d’exécution provisoire – faire exécuter plus facilement les condamnations prononcées à l’encontre de leurs débiteurs. On rappellera que les juridictions appliquent désormais l’article L.441-10 du code de commerce de façon quasi-systématique et condamnent le débiteur à rembourser au créancier l’intégralité des frais de recouvrement exposés (y compris les honoraires d’avocat, lire notre dernier article).

Le recouvrement judiciaire n’est plus un repoussoir ! C’est une formidable nouvelle pour la santé de nos entreprises.

 

• Réforme de la tentative de résolution amiable préalable obligatoire des « petits » litiges

 
L’article 4 de la loi de programmation pour la justice de 2019 modifie l’article 3 de la précédente loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, dite « J21 », qui avait instauré une nouvelle cause d’irrecevabilité s’agissant des actions judiciaires soumises au Tribunal d’instance non précédées d'une tentative de conciliation.
 
Le Tribunal d’instance étant amené à disparaître au 1^er janvier 2020 (cf. ci-dessous), cette disposition devait nécessairement être modifiée. Elle est remplacée par un motif d’irrecevabilité dont l’application nous semble particulièrement malaisée en l’état, au-delà de la question de l’opportunité même d’une telle mesure.
 
Les nouvelles dispositions de l’article 3 de la loi J 21 prévoient en effet que : « Lorsque la demande tend au paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d'irrecevabilité que le juge peut prononcer d'office, être précédée, au choix des parties, d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation, telle que définie à l'article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d'une tentative de procédure participative, sauf :
 
1° Si l'une des parties au moins sollicite l'homologation d'un accord ;
 
2° Lorsque l'exercice d'un recours préalable est imposé auprès de l'auteur de la décision ;
 
3° Si l'absence de recours à l'un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l'indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;
 
4° Si le juge ou l'autorité administrative doit, en application d'une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation. »
 
Il est prévu qu’un décret en Conseil d'Etat définisse les modalités d'application de cet article, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en-deçà duquel les litiges sont soumis à l'obligation mentionnée au premier alinéa.
 
Or, ledit Décret n’est toujours pas publié à ce jour, l’échéancier de mise en application de la loi indiquant en objectif de publication au 1^er janvier 2020…et une entrée en vigueur à la même date, si bien qu’il est impossible d’anticiper la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions à ce jour.
 
Cette situation est d’autant plus regrettable que le Conseil constitutionnel a validé la disposition précitée sous la réserve expresse que le pouvoir réglementaire définisse la notion de "motif légitime" et précise le "délai raisonnable" à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction.
 
Par ailleurs, il est permis de s’interroger sur l’énonciation par le nouvel article d’une liste de quatre motifs d'exclusion de l'irrecevabilité. Cette liste est-elle limitative ? Sera-t-il au contraire permis au juge de l’étendre ?
 
Outre les précisions attendues par Décret, ces dispositions seront donc très vraisemblablement soumises à des interprétations jurisprudentielles qu’il est difficile d’anticiper à ce stade.
 
 

• Précision du domaine de la représentation obligatoire par avocat devant le TGI.

 
A ce jour, la représentation obligatoire par ministère d’avocat, bien que de principe devant le TGI, reçoit de nombreuses exceptions : ainsi, notamment, elle n’est pas retenue en matière de référé (cette règle étant coutumière et ne trouvant sa source dans aucune disposition légale). De même, de nombreuses dispositions spécifiques excluent la représentation obligatoire dans certaines matières, au cas par cas. C’est le cas par exemple des litiges commerciaux relevant de la compétence du TGI tels que notamment les litiges impliquant des professionnels libéraux, ou encore des associations ou autres organismes à but non lucratif ayant une activité économique.
 
Dans ces matières, il est donc permis au plaideur de se présenter seul à l’instance, ou de s’y faire représenter par un proche (conjoint, concubin ou partenaire lié par un PACS, parents et alliés jusqu'au troisième degré).
 
L’article 5 de la loi de programmation a pour ambition de simplifier et d’élargir la représentation obligatoire du justiciable par un avocat devant le TGI à tous les cas de litige dont la valeur excède un certain montant.
 
Cependant, ici encore, l’application de cet article est suspendue à l’adoption d’un décret d’application (annoncé pour le 01/12/2019), qui doit préciser les critères de dispense de la représentation obligatoire par avocat, à savoir la nature et la valeur des litiges concernés.
 
En l’état, la réforme ne modifie donc pas encore le droit antérieur, bien qu’il ressorte des travaux parlementaires qu’une limite de 10.000 euros d’enjeu (ancienne ligne de démarcation de la compétence du Tribunal d’instance et du TGI) devrait être fixée pour établir la frontière entre les litiges pour lesquels la représentation par avocat est ou non obligatoire.
 
Suivant les modalités de rédaction du Décret en attente, il est donc probable qu’une partie du contentieux qui échappait antérieurement à la représentation obligatoire – car étant de la compétence du Tribunal d’instance indifféremment de l’enjeu financier de l’affaire – sera désormais soumis à l’obligation de constituer un avocat.
 
 

• Fusion des tribunaux d’instance et de grande instance

 
Voir notre article détaillé ici

La fusion des TGI et des TI, le nouveau "tribunal judiciaire"
 
L’article 95 de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 organise cette fusion de la manière suivante :
 

• Lorsque le TGI et le TI sont situés dans la même ville, ils deviennent une juridiction unique dénommée tribunal judiciaire ;

 

• Lorsque le TI n’est pas situé dans la même ville que le TGI, il devient une chambre de proximité du tribunal judiciaire, dénommée tribunal de proximité.

 
Les décrets précisent quant à eux la compétence matérielle du tribunal judiciaire en distinguant entre :
 

• Sa compétence générale à charge d’appel ; le Tribunal étant compétent pour toute matière qui n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de la demande ;

 

• Sa compétence en raison du montant de la demande ; celle ayant une valeur inférieure à 5000€ étant de dernier ressort, tandis que celle ayant une valeur supérieure ou indéterminée étant à charge d’appel.

 

• Sa compétence en raison de la nature du litige, qui peut être à charge d’appel ou en dernier ressort ;

 
Le CNB a publié un tableau récapitulant la compétence matérielle du tribunal judiciaire (tableau indicatif du CNB )
 

La spécialisation des juridictions de première instance
 
L’article 95, 17° de la loi prévoit une possibilité de spécialisation des tribunaux judiciaires. Dans les cas où il existe plusieurs tribunaux judiciaires dans un même département, ceux-ci pourront être spécialement désignés pour connaître seuls de certaines matières dont la liste sera fixée par décret en Conseil d’Etat.
 
A titre exceptionnel, la loi prévoit que le régime de spécialisation peut également s’appliquer à des tribunaux judiciaires situés dans des départements différents, sous réserve d’une proximité territoriale le justifiant. Le 1^er président de la Cour d’appel et le procureur général peuvent proposer la spécialisation de tribunaux judiciaires dans leur ressort mais situés dans deux départements différents. Ils procèdent à cette désignation après avis des chefs de juridiction et consultation des conseils des juridictions concernées.
 
Les décrets fixent les matières susceptibles de faire l’objet d’une spécialisation. Par exemple, en matière civile, les actions relatives aux baux commerciaux, à la cession ou au nantissement de créances professionnelles, aux billets à ordre, au préjudice écologique, pourront être traitées exclusivement par des tribunaux judiciaires spécialisés. En matière pénale, tous les délits et contraventions prévues et réprimés par des codes spécifiques pourront également faire l’objet d’une spécialisation.
 

Les chambres de proximité
 
L’article 95, 26° de la loi énonce que le tribunal judiciaire peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres de proximité dénommées « tribunaux de proximité », dont le siège et le ressort ainsi que les compétences matérielles sont fixées par décret. Ces chambres de proximité connaissent seules, dans leur ressort, des compétences qui leur sont attribuées.
 
Par décision conjointe du 1^er président de la Cour d’appel et du procureur général, après avis des chefs de juridiction et consultation du conseil de juridiction concerné, ces chambres peuvent se voir attribuer des compétences matérielles supplémentaires. La décision portant attribution des compétences matérielles supplémentaires entre en vigueur à la date qu’elle fixe ; elle n’est donc applicable qu’aux instances introduites postérieurement à cette date.
 
Le décret n°2019-914 fixe les compétences matérielles des chambres de proximité, étant entendu que ces compétences varient pour chaque chambre. Le décret comporte des tableaux en annexe récapitulant les compétences matérielles de ces chambres (cf. tableaux annexés ).
 

Le juge des contentieux de la protection
 
L’article 95,29° de la loi crée également la fonction de « juge des contentieux de la protection » (JCP). Il s’agit d’un magistrat rattaché au tribunal judiciaire dont le rôle est de traiter des contentieux en lien avec des personnes vulnérables.
 
Le JCP exerce les fonctions de juge des tutelles, mais est aussi compétent pour les litiges locatifs, les crédits à la consommation, le surendettement des particuliers ainsi que les expulsions locatives.
 
Au sein de chaque tribunal judiciaire, un ou plusieurs juges exerceront cette fonction.
 

Entrée en vigueur et conséquences pratiques de la fusion
 
L’essentiel des dispositions des décrets d’application de la loi du 23 mars 2019 entreront en vigueur au 1^er janvier 2020.
 
Pour les affaires en cours devant le TI, le basculement vers le tribunal judiciaire se fera automatiquement. Ce basculement implique donc que le délibéré des affaires plaidées avant le 31 décembre 2019 soit rendu avant cette date.
 
Par ailleurs, lorsqu’une affaire est enrôlée à une audience du TI avant le 31 décembre 2019, que l’affaire fait l’objet d’un renvoi postérieur à cette date et que le défendeur ne comparaît pas, le demandeur devra réassigner le défendeur pour l’audience de renvoi devant le Tribunal judiciaire.

loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de réforme de la justice

Cette hausse des seuils s’est heurtée à une résistance farouche de la profession, qui a obtenu des compensations.
 
(i) règles applicables aux sociétés commerciales et personnes morales ayant une activité économique
 
Pour toutes les sociétés commerciales (société anonymes, sociétés en commandites par actions, sociétés par actions simplifiées, sociétés à responsabilité limitée, sociétés en nom collectif), de même que pour les sociétés d’exercice libéral, les seuils sont les suivants :
 
Total bilan : ..................... 4 M€
Chiffre d’affaires : ........... 8 M€
Nombre de salariés : ........... 50
 
Le franchissement de deux de ces seuils entraînera l’obligation de désigner un commissaire aux comptes au titre de l’exercice suivant le franchissement.
 
Même si la société ne franchit plus les seuils dès l’exercice suivant la nomination, le commissaire aux comptes restera en place jusqu’à l’expiration de son mandat, soit pendant 3 ans en cas de désignation volontaire, et 6 ans dans les autres cas.
 
Si la société ne franchit plus les seuils pendant les deux exercices précédant l’expiration du mandat, il ne sera plus nécessaire de procéder à une nomination.
 
Pour les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique visées à l’article L.612-1 du Code de commerce, quelle que soit leur forme (association, etc), les seuils de désignations sont identiques.
 
 
(ii) règles applicables aux groupes de sociétés (article L.823-2-2 nouveau du Code de commerce)
 
Afin d'éviter qu'un groupe n'échappe à toute obligation de certification des comptes, du fait de sa structuration en plusieurs entités de petite taille, des règles de désignation spécifiques ont été établies, sur la base d’une distinction entre les sociétés mères et les filiales.
 
Le nouvel article L.823-2-1 du Code de commerce impose aux sociétés têtes de groupe la désignation d’un commissaire aux comptes, dès lors que l'ensemble formé par la société mère et ses filiales excèdera les seuils, indépendamment de l'obligation d'établir des comptes consolidés.
 
Pour les sociétés contrôlées (au sens de l’article L.233 du Code de commerce), celles-ci doivent franchir des seuils divisés par deux pour se voir imposer la désignation obligatoire d’un commissaire aux comptes, soit :
 
Total bilan : ..................... 2 M€
Chiffre d’affaires : ........... 4 M€
Nombre de salariés : ........... 25
 
Il est donc possible, nonobstant le relèvement des seuils de désignation, d’être en présence de petits groupes de sociétés devant obligatoirement désigner un, voire plusieurs commissaires aux comptes (un pour la tête de groupe et un ou plusieurs pour les filiales).
 
Ces dispositions vont donc manifestement à l’encontre du but recherché.
 
Par ailleurs la règle spécifique aux sociétés par actions simplifiées, qui imposait la désignation d'un commissaire aux comptes dès lors que la société était liée à une autre par un lien de contrôle, est corrélativement supprimée.
 
Les nouvelles règles n'affectent pas les mandats en cours, qui se poursuivront jusqu'à leur échéance.
 
 
(iii) Autres cas de désignation obligatoire
 
Des associés détenant au moins un dixième du capital pourront, en SA, SCA, SAS et SARL, demander en justice la nomination d’un commissaire aux comptes, même si les seuils ne sont pas atteints.
 
 
https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000038505937
 
 
 

La réforme des pratiques restrictives de concurrence, autrefois régies par l’article L.442-6 du Code de commerce, s’inscrit dans une logique de simplification du droit.
 
Ainsi, des 13 pratiques listées par l’ancien article L.442-6, l’ordonnance n’a retenu que celles concentrant l’essentiel du contentieux, à savoir :
 

• La tentative d’obtention ou l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou disproportionnée (article L.442-1 I, 1° nouveau du Code de commerce) ;
• La tentative de soumission ou la soumission à un déséquilibre significatif (article L.442-1 I, 2° nouveau du Code de commerce);
• La rupture brutale des relations commerciales établies (article L.442-1 II nouveau du Code de commerce) ;
• La violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (article L.442-2 nouveau du Code de commerce);
• La violation de l’interdiction des pratiques d’avantages rétroactifs et du bénéfice automatique de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes (article L.442-3 nouveau du Code de commerce).

 
Le champ d’application de ces pratiques est par ailleurs étendu grâce à certaines modifications de rédaction.
 
Ainsi, l’auteur des pratiques n’est plus désigné comme « le commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers » mais comme « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ».
 
Concernant l’obtention d’avantages sans contrepartie et la soumission à un déséquilibre significatif, la définition de la victime de ces pratiques est également étendue. En ce sens, la nouvelle rédaction vise « l’autre partie » à la place du « partenaire commercial ».
 
Outre cette extension, l’ordonnance apporte quelques nouveautés en droite ligne de son objectif de simplification, notamment s’agissant de la rupture brutale des relations commerciale établies.
 
En ce sens, l’ordonnance supprime les anciennes dispositions relatives :
 

• Au doublement de la durée minimale de préavis lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, ou, lorsque la rupture résulte d’une mise en concurrence par enchère à distance;
• A la possibilité pour le ministre de l’économie de fixer, par arrêtés, des durées minimums de préavis pour certaines catégories de produits ;

 
Mais la véritable nouveauté concernant cette pratique est l’introduction d’une durée de préavis de 18 mois qui, en cas de respect, empêche d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture au chef d’une durée insuffisante.
 
En ce sens, l’article L.442-1 II nouveau du Code de commerce énonce :
 
« (…) En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. »
 
Enfin, le processus de clarification du droit des pratiques restrictives de concurrence touche également les sanctions attachées aux dites pratiques.
 
L’article L.442-4 nouveau du Code de commerce énonce les différentes sanctions possibles et leur régime.
 
Au terme de cet article, toute personne « justifiant d’un intérêt » peut introduire une action aux fins de voir ordonner la cessation des pratiques restrictives de concurrence.
 
En revanche, s’agissant du prononcé de la nullité des clauses ou contrats illicites, seuls la victime, le ministère de l’économie et le ministère public peuvent la demander (L.442-4 I alinéas 2 et 3).
 
L’article prévoit également une amende civile dont le prononcé peut être demandé par le ministère de l’économie et le ministère public. La réelle nouveauté de l’ordonnance à ce sujet réside dans la fixation de cette amende. En effet, le texte édicte que l’amende prononcée ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants :
 

• Cinq millions d’euros ;
• Le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ;
• 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

 
Enfin, le nouveau texte reprend la sanction de publication systématique des décisions figurant déjà au sein l’article L.442-6 III ancien du Code de commerce.
 
Précisons enfin qu'aucune disposition transitoire n'a été prévue s’agissant des pratiques abusives.
 
A défaut de dispositions transitoires visant spécifiquement les pratiques restrictives de concurrence, il faut donc retenir une application immédiate de ces nouveaux textes pour les contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit le lendemain de sa publication (26 avril 2019).