Le droit de retrait en capital est une prérogative d’un associé lui permettant de demander à la société de lui racheter ses parts. C’est un droit d’ordre public dans les SCP depuis 1966 (art. 18 de la loi du 29 nov. 1966). Dans les sociétés d’exercice libéral, il a été employé abondamment par la pratique jusqu’à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018 (n° 17-12.467), qui a décidé « qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
L’ordonnance du 8 février 2023 maintient le droit de retrait dans les SCP (art. 22), et elle modifie l’état du droit antérieur, à la demande du CNB, pour l’admettre également en matière de SEL (art. 57). Il s’agit toutefois d’un droit de stipuler une telle prérogative dans les statuts, pas d’une règle d’ordre public.
 
Indépendamment du retrait en capital, il existe une institution parallèle : le « retrait d’exercice », qui consiste, pour un avocat, à quitter le cabinet dans lequel il est associé, pour exercer dans des conditions nouvelles, sans pour autant réclamer à ses associés le rachat de ses actions ou parts sociales. Le retrait d’exercice est la déclinaison libérale de la liberté d’exercice, elle-même découlant du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre.
 
Or, la pratique de certains barreaux conduit à empêcher des avocats d’exercer leur liberté d’exercice et de se réinstaller, après la notification d’un retrait en capital ou d’exercice, du fait de l’exigence par ces barreaux de la production par l’avocat retrayant d’un document généralement intitulé « procès-verbal de retrait », qui doit être établi et signé par les associés restants.
 
Or, lorsqu’un contentieux est né à la suite du retrait, il est extrêmement fréquent que l’avocat retrayant ne puisse pas obtenir ce procès-verbal de retrait, sans céder sur d’autres exigences relatives aux conditions de son départ.
 
Ces confrères se trouvent donc en difficulté, car si le barreau dont ils sont membres (et c’est notamment le cas à Paris) exige ce document, ils sont dans l’impossibilité de procéder aux modifications du tableau, et donc ne peuvent plus exercer leur profession.
 
La commission SPA s’est saisie du sujet et a proposé une modification du décret du 27 novembre 1991, laquelle a été adoptée, après de nombreux débats, par l’assemblée générale du CNB des 7 et 8 septembre 2023.
 
Voici ce texte :
 
« En cas de retrait ou de cessation par l’associé de son activité professionnelle dans une structure d'exercice, qu’elle qu’en soit la forme, le Conseil de l’Ordre du barreau concerné peut inscrire l’avocat retrayant ou modifier son inscription au tableau dès lors que l’avocat retrayant a accompli le préavis prévu par les statuts ou les conventions entre associés, ou à défaut, un préavis donné au moins six mois à l'avance, sauf accord exprès de ladite structure sur un délai plus bref.
 
En cas de circonstances exceptionnelles, le bâtonnier, saisi sur le fondement des articles 179-4 et 148 du présent décret, peut réduire le délai de préavis. 
 
En cas de constitution d’une nouvelle société en vue de leur exercice professionnel, le ou les avocats fondateurs peuvent requérir l’immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés avant son inscription au tableau de l’ordre à la condition de faire mention que la société est sans activité. »
 
Il a donc été considéré comme légitime que les Ordres rejettent les formalités d’inscription, tant que le délai de préavis contractuel ou statutaire n’est pas expiré, afin de parvenir à un équilibre des intérêts en présence entre la liberté d’exercice de l’avocat retrayant et le respect d’un préavis contractuel ou non en faveur de la société.
 
En d’autres termes, il est normal d’exiger que l’avocat retrayant respecte son délai de préavis, tout en réservant la possibilité d’écourter ledit préavis, en cas de situation exceptionnelle, qui viendrait perturber de façon illégitime l’activité du retrayant pendant le préavis (situation de harcèlement par exemple), cette situation devant être traitée de façon contradictoire, bien sûr et naturellement, par le bâtonnier saisi en mesures urgentes sur le fondement de l’article 148 du décret.
 
La nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que ce problème soit enfin réglé.

Le droit de retrait de l’avocat associé d’une SCP est un principe d’ordre public, qui ne fait pas débat, contrairement à celui de l’associé de SEL, dont le retrait a été déclaré sans fondement légal et par conséquent illicite par la Cour de cassation dans un arrêt désormais célèbre du 12 décembre 2018, que nous avions bien sur commenté sur Parabellum.
 
C’est l’article 21 de la loi du 29 novembre 1996 qui dispose en effet : « Lorsqu'un associé le demande, la société est tenue, soit de faire acquérir ses parts par d'autres associés ou des tiers, soit de les acquérir elle-même, dans les conditions déterminées par le décret particulier à chaque profession. Dans le second cas, la société est tenue de réduire son capital du montant de la valeur nominale de ces parts. »
 
La jurisprudence a dégagé un principe désormais bien établi[[1]] selon lequel l’associé retiré, mais qui conserve ses parts, a droit à sa quote-part des bénéfices et ce jusqu’à la cession effective desdites parts sociales. Dès lors, si les associés sont en conflit (notamment sur la valeur des parts) et que la situation s’éternise, ce qui est très fréquent, le retrayant est en droit de recevoir une part de bénéfice, qui peut être importante, et ce pendant plusieurs années alors qu’il n’exerce plus dans la structure.
 
Ce qui est assez particulier, dans l’espèce ici commentée[[2]] , c’est que ce principe avait été rappelé alors que l’affaire était venue une première fois devant la Cour de cassation en 2015[[3]] , la Cour ayant alors jugé que « l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales », alors que, comme on le verra, la Haute Cour adopte la position contraire dans son second arrêt.
 
Il s’agissait, en 2015, d’une cassation justement motivée par le refus, par la Cour d’appel, d’accorder au retrayant sa part de bénéfice au-delà de son départ effectif de la société : « qu’en statuant ainsi, alors que l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales, la cour d’appel a violé les textes susvisés.»
 
L’affaire revint alors devant la Cour d’appel de Versailles, juridiction de renvoi, qui, comme la Cour de Paris, mais avec un autre raisonnement, déboutait une nouvelle fois l’associé retiré de sa demande de recevoir sa quote-part des bénéfices de la SCP : « En application des articles 1869 du code civil et 18 de la loi n°66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales. Toutefois, les associés ont la liberté de conclure des conventions dérogeant à cette règle pour déterminer leurs relations financières lors du retrait de l’un d’eux ».
 
Puis l’arrêt ajoute que : « selon le système de rémunération adopté par l'assemblée générale des associés le 25 octobre 2000, dit système ABCJMM, la répartition des bénéfices est fondée sur l'industrie de l'associé, et non sur sa participation au capital social, de sorte que les parts sociales ne confèrent aux associés qu'une vocation à percevoir des bénéfices dont le montant est fixé sur la base de leur contribution effective à l'activité de la société. »
 
En d’autres termes, si les statuts prévoient que la rémunération est répartie selon les parts d’industrie, et non selon les parts de capital, l’associé retiré n’a plus droit à compter de son départ effectif, fin de son industrie, à sa part de bénéfices.
 
Logiquement, l’associé formait un second pourvoi, et pouvait espérer que la Cour de cassation irait une nouvelle fois dans son sens.
 
Il faut pour s’en convaincre relire le dispositif de l’arrêt de 2015 : « CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que M.X ne peut obtenir la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués que jusqu’au 31 juillet 2010… »
 
Hélas pour lui, la Cour adopte cette fois la position contraire : « en application des articles 1869 du Code civil et 18 de la loi du 29 novembre 1966, l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales. Toutefois les associés ont la liberté de conclure des conventions dérogeant à cette règle pour déterminer leurs relations financières lors du retrait de l’un deux. »
 
Faut-il considérer qu’il s’agit ici d’un revirement ?
 
L’auteur n’en est pas certain, et si cet arrêt a fait l’objet de très nombreux commentaires dans la presse juridique, aucun de ces commentateurs ne s’est intéressé à cette contradiction.
 
Il est pourtant curieux que dans la même espèce, la Cour de cassation ait rendu deux avis radicalement différents. Il faut sans doute comprendre que les parties ont développé de nouveau fondement devant la cour de renvoi.
 
Mais, à notre sens, cela ne vide pas tout à fait la question.
 
Ne faut-il pas voir en effet, dans cette décision, l’amorce d’un revirement, la cour considérant que l’attribution des bénéfices sur les exercices au cours desquelles l’associé concerné n’a pas travaillé pour la structure serait une mesure excessive ?
 
Le sujet, d’importance, est à surveiller de près.
 
Reste un ultime sujet concernant cette affaire : était en jeu également la question d’une contribution aux frais fixes du cabinet, pendant les 12 mois suivant la date du départ effectif, contribution prévue par les conventions signées entre les associés.
 
Le bâtonnier de Paris, puis la Cour d’appel de Paris, avaient refusé l’application de cette clause au motif de l’atteinte à la liberté d’exercice, ce qui avait également donné lieu à cassation dans l’arrêt précité de 2015. Nous avions à l’époque commenté cette décision sur Parabellum.
 
La Cour de cassation avait censuré la décision au visa de l’article 1134 du Code civil et sur la question de la proportionnalité aux intérêts légitimes de la société : « Attendu que, pour rejeter la demande de la société tendant à ce que M. X… soit condamné à lui payer la somme de 208.000 euros pour sa contribution aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année ayant suivi son départ, l’arrêt, après avoir relevé que la convention instituant cette obligation contributive est opposable à M. X. retient qu’elle ne peut recevoir application en ce qu’elle rompt l’équilibre entre les parties et fait obstacle au droit pour l’avocat de changer de structure d’exercice, en ce qu’elle lui impose de participer aux frais générés par l’activité sociale postérieurement à son départ, alors qu’il doit, pour la même période, supporter les frais inhérents à sa nouvelle installation. Qu’en se déterminant ainsi par des motifs d’ordre général, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette stipulation n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base à sa décision ; »

La cour d’appel de renvoi, suivant cette position, a jugé que « la stipulation prévoyant l’obligation pour l’associé retrait ayant de contribuer aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année suivant la date de son départ est justifié par l’absence de clause de non-concurrence… que la clause litigieuse n’empêchait pas l’associé d’exercer son droit de retrait et était proportionnée aux intérêts légitimes de la société".
 
La solution est validée cette fois sans changement par le second arrêt de cassation du 8 janvier 2020.
 
La solution est également conforme à une précédente décision rendue par la même Cour le 6 septembre 2017[[4]], cassant un arrêt de la Cour d’appel de Paris, qui avait annulé une clause conduisant à supprimer les droits financiers de l’associé retrayant en raison des conditions de son départ, la Cour de cassation considérant que ces motifs étaient impropres à caractériser une atteinte, non pas disproportionnée, mais « substantielle » au droit de retrait de l’associé.
 
Atteinte substantielle en 2017, proportionnalité en 2020, droit au bénéfice en 2015, refus de ce droit en 2020, et ce dans la même affaire…
 
Un peu de stabilité ne ferait pas de mal, que diable !
 

Le 10 novembre 2015, nous publiions sur Parabellum un article intitulé : « Droit de retrait, quel fondement ? », dans lequel nous cherchions à identifier le fondement textuel du droit de retrait de l’associé dans les sociétés d’exercice libéral.

Rappelons tout d’abord que le droit de retrait peut avoir deux sens, le « retrait d’exercice », qui consiste à quitter la structure pour exercer ailleurs, et le retrait capitalistique, droit qui permet de contraindre les co-associés à acquérir les titres du retrayant dans un certain délai ; il s’agit par conséquent d’un moyen de mettre fin unilatéralement au contrat de société.

Dans les SCP, le retrait capitalistique est prévu par la loi[[1]] . Dans les SEL, aucun texte ne le prévoit, mais la pratique considère possible de le mettre en œuvre, à condition qu’il ait été stipulé dans les statuts.

Rappelons ensuite que dans notre article précité, nous précisions : « dans les SEL, le fondement légal du droit de retrait est plus obscur[[2]] , aucun texte ne l’autorisant expressément ». Pour tenter de comprendre et d’ajuster la règle avec la pratique, nous proposions de considérer comme un fondement possible, certes très indirect, le deuxième alinéa de l’article L. 223-34 du Code de commerce.

Mais l’arrêt commenté atomise la jurisprudence antérieure.

Donnant partiellement raison à notre analyse de 2015, la Cour de cassation juge « qu’à défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts. »

Précisons immédiatement que dans cette espèce, les statuts ne prévoyaient pas de droit de retrait. Mais la Cour prend soin de préciser que sa solution s’impose « peu important le contenu des statuts. » En d’autres termes, même si les statuts avaient prévu une clause de retrait, la solution aurait été identique.

Exit, dès lors, le droit de retrait.

À n’en pas douter, la solution est de principe. La cour d’appel avait fait droit, assez classiquement, à la demande de la retrayante, alors que la structure plaidait justement l’absence de fondement. Il s’agit donc d’une cassation limitée, justement, à l’autorisation de retrait, avec publication au Bulletin.

L’enjeu, on le comprend bien, est celui de devoir prendre en charge, et financer, le remboursement des parts sociales de l’associé retrayant, qui en l’espèce étaient évaluées à quelque 260 000 €. Mais il est aussi, en sens contraire, celui d’éviter d’avoir dans la durée, un ancien associé, devenu adversaire, pouvant exercer de nombreux droits politiques et financiers à l’intérieur de la structure, après l’avoir quittée.

Le séisme est d’envergure et de nombreuses questions vont se poser.

Par exemple, les auteurs[[3]] précisent que du fait de l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice[[4]], l’associé qui ne peut se retirer pourra néanmoins exercer individuellement ou dans une autre structure.

Mais quid de l’hypothèse, très courante en pratique, d’une clause d’exclusivité figurant dans les statuts ? Dans ce cas, le problème paraît insoluble, sauf à revenir aux solutions anciennes : agir en dissolution pour mésentente.

Si une telle action n’est pas possible, ou échoue (on sait qu’une telle mesure est très difficile à obtenir, surtout si la structure comporte plusieurs autres associés qui continuent d’exercer harmonieusement), quel est le sort de notre malheureux associé ? Il sera condamné à poursuivre son exercice dans la structure, au mépris de la liberté d’exercice, valeur pourtant chérie par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Gageons que la SCP va connaître un regain d’intérêt et que les dossiers de conflit d’associés, qui jusqu’alors commençaient presque toujours par un retrait, vont désormais connaître un sort aventureux, tant l’incertitude est importante.
 

Il existe peu de jurisprudence ou de commentaires sur cette question, qui n’est pourtant pas sans incidence sur les rapports entre associés au cours de cette phase délicate et il semble qu’une seule décision en ait traité directement [2].
 
Un litige entre deux médecins associés cogérants d’une SCP  portait sur le prix de cession des parts à un tiers cessionnaire, proposé par l’associé restant à l’associé retrayant. Une expertise avait été diligentée  et le retrayant avait notifié la rétractation de son retrait avant la fixation définitive du prix par l’expert. La Cour a considéré que « la renonciation au retrait peut être notifiée aussi longtemps que cette fixation n’est pas intervenue. »   
 
Rendue dans le cadre d’une SCP, cette décision est selon nous applicable à toutes les situations de retrait prévues par les textes réglementaires, dans la mesure où le décret 77-636 du 14 juin 1977  pris pour l’application aux médecins de la loi du 29 novembre 1966 se contente de renvoyer à une expertise en cas de désaccord sur le prix. 
 
Cette jurisprudence semble également applicable à toutes les procédures de retrait purement statutaires, lesquelles en pratique renvoient systématiquement à une expertise dans les conditions de l’article 1843-4 en cas de désaccord sur le prix.
 
En guise de conclusion. Institution au fondement fragile, avec un régime juridique très désordonné, les statuts, en amont, et le retrait, en aval, doivent faire l’objet d’une rédaction particulièrement attentive, d’autant qu’il s’agit d’un acte intervenant presque toujours dans un climat précontentieux. Et faut-il le stipuler dans les SEL ? Rappelons qu’en l’absence de droit de retrait, l’associé qui procède à un retrait d’exercice devient associé non exerçant, sans pouvoir procéder à la liquidation de l’investissement qu’il a consenti au moment de son entrée dans la structure, et au cours de son exercice professionnel, créant une situation encore plus contentieuse. C’est donc Charybde et Scylla. Mais n’est-ce pas finalement le risque inhérent à toute association ?

Il n’existe, à notre connaissance, qu’une seule disposition, figurant à l’article P 46-3 du règlement intérieur du barreau de Paris : « Pendant la durée du préavis et sauf accord écrit unanime différent des membres de la Structure, le retrayant reste tenu de toutes ses obligations – notamment financières- à l’égard de la Structure, ces obligations étant limitées aux engagements courants. »
 
La règle est de bon sens, mais qu’en est-il, à l’issue du délai de préavis, lorsque le retrayant s’est réinstallé, et expose de son côté l’ensemble des coûts nécessaires à son exploitation professionnelle ?
 
Dans un arrêt du 16 avril 2015 [1] , il était question des conséquences pécuniaires du retrait d’un associé d’une SCP d’avocats, à la suite d’un conflit avec ses coassociés, qui lui reprochaient une implication insuffisante dans son activité libérale. La Cour de cassation était saisie de deux pourvois. Le premier recours était formé par le retrayant, qui contestait la date jusqu’à laquelle les juges d’appel lui avait reconnu le droit à la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués, ainsi que sa condamnation à indemniser la SCP de divers chefs de préjudices. Le second pourvoi était formé par la SCP, qui réclamait l’application des clauses statutaires relatives d’une part, à l’évaluation de la valeur des parts sociales du retrayant et, d’autre part à la participation du retrayant en vertu d’un accord spécifique, au frais de fonctionnement du cabinet pendant une année à compter de son départ.
 
Dans cette espèce, les statuts de la SCP prévoyait que, pendant une année après le « départ effectif » d’un associé, celui-ci resterait tenu de la part des frais fixes qui lui était personnellement affectée : « L'associé partant doit par ailleurs financer à hauteur de sa part au moment du départ les frais fixes du cabinet (hors collaborateur et secrétaire) pendant une durée forfaitaire d'un an suivant la date de son départ effectif. … Ces frais sont réglés sur la base du réel constaté par le cabinet au titre de la période d'un an suivant le départ de l'associé retrayant. »
 
Cette clause aurait pu être interprétée comme la sanction du départ de l’associé, mais, en l’espèce, l’arbitre, puis les juges d’appel, avaient écarté la qualification de clause pénale, faute de toute référence à une faute du retrayant, la clause ne distinguant pas entre les départs pour cause de retrait et les départs pour cause d’exclusion.
 
La cour d’appel avait néanmoins écarté l’application de la clause sur le fondement de la liberté d’installation de l’avocat, estimant que cette obligation rompait l’équilibre entre les parties et entravait le droit pour l’avocat de changer de structure en mettant à sa charge d’importants frais [2] , au moment où il doit justement faire face à ses frais de réinstallation.
 
La Cour de cassation censure cette solution, au visa de l’article 1134 du Code civil : « Attendu que, pour rejeter la demande de la société tendant à ce que M. X… soit condamné à lui payer la somme de 208.000 euros pour sa contribution aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année ayant suivi son départ, l’arrêt, après avoir relevé que la convention instituant cette obligation contributive est opposable à M. X. retient qu’elle ne peut recevoir application en ce qu’elle rompt l’équilibre entre les parties et fait obstacle au droit pour l’avocat de changer de structure d’exercice, en ce qu’elle lui impose de participer aux frais générés par l’activité sociale postérieurement à son départ, alors qu’il doit, pour la même période, supporter les frais inhérents à sa nouvelle installation. Qu’en se déterminant ainsi par des motifs d’ordre général, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette stipulation n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base à sa décision ; »
 
Cette censure pour défaut de base légale au visa de l’article 1134 du Code civil et la référence à la proportionnalité n’est pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour sur les clauses de non concurrence et de non-réinstallation, qui sont appréciées au regard de leur proportionnalité aux intérêts légitimes de la structure créancière [3] .
 
Mais qu’on se rassure : à défaut de stipulation d’une telle clause, le retrayant n’a pas, après son départ, d’obligation de contribution aux charges de la structure. C’est même, dans les SCP, la règle contraire, que le retrayant, dans cette seconde espèce, a cherché à mettre en œuvre, peut-être pour faire contre-feu à la réclamation de ses associés concernant la mise en œuvre de la clause de contribution aux frais fixes pendant l’année suivant son départ.
 
Cet associé réclamait en effet la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués, pour la période postérieure à son départ, ses parts en capital n’ayant pas été cédées, puisqu’il s’agissait également d’un des points du litige. La cour d’appel, logiquement, avait considéré qu’il ne saurait y prétendre que jusqu’à la date de son départ effectif de la société.
 
L’arrêt commenté censure cette décision, au motif que « l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales ». Cette solution n’est pas nouvelle [4] .
 
En pratique, cela signifie que les associés qui continuent d’exercer au sein de la SCP ont évidemment un intérêt considérable à accélérer l’acquisition des parts du retrayant, au risque de devoir lui verser sa quote-part de bénéfices. On peut imaginer que la réaction, dans un tel cas, serait de modifier immédiatement les conditions de répartition, pour supprimer tout droit aux parts de capital au profit des parts en industrie, mais une telle mesure risque fort d’être considérée comme léonine.
 
A titre de compensation, on peut considérer que de ce fait, l’associé retrayant continue à contribuer aux charges courantes, puisque le bénéfice est nécessairement calculé après déduction des dépenses.
 
Signalons, pour être complet, qu’une telle situation n’est pas envisageable dans une SEL, car c’est la transparence fiscale, inhérente aux structures BNC, qui permet le transfert des résultats directement dans le patrimoine des associés, et entraîne donc cette conséquence.

Le législateur a voulu remédier à cette situation en étendant à nouveau les pouvoirs du Bâtonnier, et l’article 21 alinéa 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques [2] , prévoit désormais : « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats. En cette matière, le bâtonnier peut déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu'à tout membre ou ancien membre du conseil de l'ordre. »
 
Dans le silence de la jurisprudence, la doctrine avait considéré que la mission confiée à l’expert dans ce cadre s’inscrit dans le cadre de l’article 1843-4 du Code civil [3] .
 
Cette question revêt une importance particulière depuis la réécriture de l’article 1843-4 du Code civil par l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés [4] , qui prévoit désormais que l’expert est tenu par les modes de calculs prévus par les parties : « (…) L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. »
 
Or, comme dans la célèbre publicité pour une boisson sans alcool, cela ressemble à une désignation d’expert 1843-4, mais ce n’est pas tout à fait une désignation d’expert 1843-4.
 
On sait en effet que la Cour de cassation déploie une jurisprudence très rigoureuse en ce qui concerne l’application de ce texte. Notamment, la décision du Président du Tribunal à qui est demandée la désignation d'un expert en application de l'article 1843-4 du code civil n'est jamais susceptible d'appel, quel que soit le sens de cette décision [5]  : « Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article 1843-4 du code civil que la décision par laquelle le président du tribunal de grande instance, statuant en application de ce texte, procède à la désignation d'un expert chargé de déterminer la valeur de droits sociaux, est sans recours possible ; que cette disposition s'applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours ; qu'il n'y est dérogé qu'en cas d'excès de pouvoir » [6] .
 
Mais la juridiction du bâtonnier, quelle qu’en soit la matière, n’est pas celle d’un juge, et par conséquent est suspecte, de sorte que la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence habituelle, pour autoriser la voie de l’appel, créant ainsi une procédure sui generis :  « Mais attendu, d’une part, qu’il résulte de l’article 21 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, que le bâtonnier, saisi en qualité d’arbitre d’un différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, procède le cas échéant, à la décision d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou des actions de sociétés d’avocats ; que cette désignation, dérogatoire à l’article 1843-4 du code civil¸ est soumise à un recours devant la cour d’appel, qui dès lors en apprécie le bien-fondé » [7].
 
Le caractère dérogatoire avancé par la cour pour fonder sa décision ne ressortant d’aucun texte, l’auteur est tenté d’utiliser, ce qui est certes paradoxal dans un commentaire d’arrêt, l’expression populaire : « no comment »…

 
Dans le premier arrêt [1] , la Cour était appelée à se prononcer sur le retrait d’un des associés animant le nouveau bureau pékinois d’un cabinet international basé à Paris, retrait ayant conduit à la fermeture du dit bureau. Le cabinet français, une SCP, avait voulu s’implanter en Asie en rachetant une partie de la filiale locale d’un autre cabinet international, un associé et une collaboratrice de cette structure devenant associés du cabinet Français, et devant prendre la tête de la nouvelle entité chinoise. En raison de difficultés administratives  avec les autorités chinoises, cette implantation a échoué, entraînant un différend entre les associés du cabinet, et l’assemblée générale prenant finalement acte du retrait d’au moins un des nouveaux associés.
 
Devant les premiers juges, l’associée « démissionnée » contestait avoir voulu se retirer de la SCP, les termes de sa lettre étant équivoques, ainsi que le montant auquel ses parts de la SCP lui avait été rachetées. La SCP poursuivait pour sa part la réparation de son préjudice liée à la désorganisation et à la perte d’image entraînée par la fermeture du bureau Pékinois, les retrayants ayant presque immédiatement fondé une nouvelle structure locale qui a en a récupéré les équipes et les clients, au moins en partie.
 
L’associée demanderesse au pourvoi, qui était basée en Chine, reprochait aux juges d’appels de l’avoir considérée comme retrayante, alors qu’elle n’avait pas notifié son retrait par LRAR. Elle avait seulement adressé un courriel à ses coassociés, refusant leurs propositions : « Je pense, dans l’intérêt de tous, qu’il serait préférable de faire l’économie de deux billets d’avion, et que mon conseil traite directement avec le vôtre des conséquences de notre départ imposé par vos propositions qui n’en sont pas. Bien entendu, ce départ devra être discuté sur la base de nos accords passés ».
 
Le pourvoi invoquait tout d’abord l’article 28 du décret n°92-680 du 20 juillet 1992 « pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles » qui prévoit expressément que le retrait d’un associé doit être notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception [2] . Subsidiairement, l’associée soutenait qu’à supposer même que le formalisme prévu par ce texte ne s’impose pas, le retrait d’un associé ne saurait se présumer, et que son message « se bornait à faire le constat d’une situation de blocage, manifestant ainsi le souhait de trouver une issue en concertation avec la SCP ».
 
Sur le second point, la cour se contente de renvoyer les parties à l’appréciation souveraine des juges du fond, seuls aptes à apprécier le sens de la manifestation de volonté ainsi exprimée par la demanderesse. Mais sur l’application de l’article 28, la Cour de cassation rejette la critique en considérant que « la formalité de la lettre recommandée est stipulée à titre probatoire et non pour la validé de l’acte ». La lettre recommandée prévue par le texte n’a donc pour seul objet que de faire courir le délai de six mois.
 
La solution rappelle celle appliquée par la même Cour dans d’autres domaines proches où la notification par LRAR est expressément prévue, comme l’appel des décisions du bâtonnier en matière de contestation d’honoraires : « Attendu que la décision du bâtonnier en matière de contestation d’honoraires est susceptible de recours devant le premier président qui est saisi par l’avocat ou la partie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le délai d’un mois ; que la formalité de la lettre recommandée n’est destinée qu’à régler toute contestation sur la date du recours. [3]»
 
Elle est toutefois tout à fait contraire à une autre décision de la même chambre, également rendue en matière de retrait, le 7 février 2006 [4] . Dans cette affaire, une associée avait notifié son retrait sans autre précision. Cette notification aurait dû paraître satisfaisante, car conforme à l’article 28 précité [5] , mais la cour a estimé que le délai de six mois n’avait pas couru : « Mais attendu que la cour d'appel a constaté qu'à la date invoquée, Mme X n'avait manifesté que son intention de se retirer, sans préciser si elle entendait céder ses parts à un tiers avec le consentement de son co-associé, ou les faire racheter puis annuler par la société », de sorte que c’est seulement à compter de la demande par la retrayante de la convocation d’une assemblée générale en vue du rachat et de l’annulation de ses parts que le délai de six mois a pu être décompté.
 
Il s’agit sans aucun doute d’une décision isolée, mais le praticien sera attentif, toutefois, pour éviter une telle mésaventure, à ce que la notification de retrait ne puisse être interprétée comme une simple déclaration d’intention, qui n’aurait pas pour effet de déclencher le délai de 6 mois, au terme duquel, conformément à l’article 28 du décret 92-680 du 20 juillet 1992, la société doit notifier, en réponse à l’associé, le projet de cession ou de rachat de ses parts.
 
 

Le droit de retrait de l’associé est institué dans toutes les sociétés civiles par le Code civil [1] et spécifiquement pour les sociétés civiles professionnelles, par l’article 18 de la loi du 29 novembre 1966. Il est également prévu pour les sociétés à capital variable [2] , les GAEC [3] , et les GIE [4] .
 
On sait que le droit de retrait est d’ordre public dans les SCP et seulement facultatif dans les sociétés d’exercices libéral (SEL), dans lesquelles sa mise en œuvre nécessite l’insertion préalable d’une clause dans les statuts, calquant plus ou moins bien le régime légal des SCP.
 
Dans les SEL, quel fondement textuel ? Dans ce type de structures, le fondement légal du droit de retrait est plus obscur, aucun texte ne l’autorisant expressément. Certes, l’article 11 de la loi du 31 décembre 1990, sans l’instituer expressément, en prévoyait les conséquences, mais pour les officiers publics et ministériels [5] seulement, et ce texte a été abrogé par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite loi « Macron [6] ». Le doute est tel que le Professeur Bernard Saintourens, dans son étude « Retrait d’un associé », évoque désormais les sociétés d’exercice libéral parmi les structures habilitées, sans donner la moindre référence légale [7] .
 
De même, l’article 14 du décret du 25 mars 1993 prévoit que : « l’associé démissionnaire ou radié… dispose d’un délai de six mois à compter du jour soit de l’acceptation de sa démission soit de celui où sa radiation est devenue définitive pour céder ses actions ou parts sociales à un tiers en vue de l’exercice de la profession au sein de la société, à la société ou à d’autres associés. » Malgré la position d’un auteur [8] , qui semble considérer ce texte applicable au retrait volontaire, il nous semble que la démission au sens de ce texte doit s’interpréter comme la démission du barreau, et non pas seulement comme le retrait d’exercice.
 
Un auteur estime par conséquent que le retrait dans les SEL n’a aucun fondement [9] . On peut cependant le trouver, très indirectement, dans le dernier alinéa de l’article L.223-34 du code de commerce, applicable aux SARL, et également aux SELARL, qui prévoit que : « L’achat de ses propres parts par une société est interdit. Toutefois, l’assemblée qui a décidé une réduction du capital non motivé par des pertes peut autoriser le gérant à acheter un nombre déterminé de parts sociales pour les annuler. » La doctrine considère en conséquence que « ces dispositions sont notamment applicables lorsqu’un associé désire se retirer de la société et que ses coassociés refusent à la fois d’agréer l’acquéreur proposé et de racheter ou de faire racheter par un tiers les parts la cession est envisagée [10]. »
 
Pour les SELAS, on trouve des dispositions similaires par combinaison des  articles L 225-207 du code de commerce, qui permet le rachat en vue de l’annulation et L 227-1, qui permet quant à lui l’application de l’article L 225-207 aux SAS. 
 
Enfin, la loi « Macron » qui vient de libéraliser l’utilisation des structures de droit commun par les libéraux [11] , jusqu’alors tenus d’utiliser les SEL, ne prévoit aucune disposition spécifique au retrait. Le fondement de ce droit étant le seul article L 223-39 précité, il devrait être possible de stipuler dans les SARL, et dans les SAS, comme dans les SEL du même type, une telle clause.
 
En pratique, on trouve cette clause dans la plupart des statuts de SEL d’avocats. Sans doute est-ce la force de l’habitude héritée d’une longue tradition des SCP.
 
Mais il est évidemment parfaitement possible, a contrario, que les statuts d’une SEL (et désormais d’une société de droit commun) ne comprennent pas de clause de retrait. Dans ce cas, il faut rappeler que d’un point de vue déontologique, un avocat ne peut jamais être contraint d’exercer là où il ne le souhaite plus [12] et peut toujours partir, sous la seule réserve d’un délai de 6 mois[13] . Si la structure dont il est membre le prévoit, le « retrait d’exercice » entraînera en principe le « retrait capitalistique ». Dans le cas contraire, l’avocat peut exercer dans une autre structure, et se trouve de facto associé non exerçant dans sa structure d’origine, sans réelle possibilité de rendre liquide sa participation, sauf à mettre en œuvre la procédure d’agrément, ou à agir en contentieux, plusieurs actions étant alors envisageables selon l’espèce.
 
Reste, dans les sociétés de capitaux, la question de l’opportunité de l’insertion d’une telle clause. Dans la profession d’avocat, les conflits de personnalités sont fréquents et donnent lieu à de nombreux mouvements d’associés. Or, le droit de retrait est la cause principale des difficultés liées à la patrimonialité, dont les conséquences peuvent être désastreuses pour la structure.

Un associé décide de quitter la société civile professionnelle dans laquelle il exerce et se prévaut de son droit de retrait, qui est d'ordre public dans ce type de structure.

Cas particulier, le retrayant est avocat, ce qui lui impose de soumettre son litige sur les conditions du retrait à l'arbitrage du bâtonnier. Toutefois, la demande d'expertise, sur le fondement de l'article 1843-4 du Code civil, pour évaluer la valeur de ses parts sociales, peut aussi être demandée devant les juridictions de droit commun.

L'avocat retrayant demande, en référé, à l'arbitre saisi du litige, le paiement à titre provisionnel de la créance de remboursement de ses parts sociales. Les parties s'étant accordées sur l'application d'un coefficient de valorisation des dossiers en cours, il estime que son droit n'est pas sujet à contestation.

La SCP s'oppose à la demande de provision qui constituerait, selon elle, une décision préjugeant la valeur des droits sociaux. Elle conclut aussi que cette provision n'a pas été soumise au juge compétent.

La  Cour de cassation rejette leurs prétentions aux motifs que "les dispositions de l'article 1843-4 du Code civil n'interdisent pas à la juridiction des référés d'accorder une provision à l'associé retrayant lorsque celui-ci est créancier d'une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable".

Les juges ont considéré que l'accord des parties sur l'application d'un coefficient de valorisation des dossiers permettait de caractériser une absence de contestation sérieuse, condition inhérente à la demande en référé.
 
Il est vrai que le principe de la créance ne fait pas débat puisque l'associé retrayant a indiscutablement droit au remboursement de la valeur de ses parts sociales. Mais le quantum de la créance est beaucoup plus incertain et les écarts peuvent parfois être très importants entre la valeur estimée par les parties et la valeur fixée par l'expert.
 
Indépendamment de la dualité de juridiction, qui est spécifique au cas des avocats, cet arrêt a le mérite d'énoncer qu'il est possible d'obtenir une provision sur le montant des sommes à recevoir, sans pour autant contrarier le principe de liberté d'évaluation dont bénéficie l'expert.
 
Précisons pour finir que l'ordonnance de référé accordant la provision est exécutoire à titre provisoire, aux risques et périls du créancier. Si la valeur déterminée par l'expert est inférieure au montant de la provision, il devra restituer le montant correspondant à la différence.
 
Cass. Com., 27 février 2013, n° 12-15828