Dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, il était prévu la clause suivante :  « le cessionnaire s’engage tout particulièrement jusqu’à l’issue des contentieux en cours et pendant une durée qui ne pourra excéder trente-six mois à compte de la date de réitération des présentes à ne traiter aucune opération soit directement soit indirectement, sauf accord exprès [du cédant] avec la société Tecquipment, la société Hilton, la société Electronica Vendetta, la société Prodidac, M. G et M. T compte tenu des relations conflictuelles et des procédures judiciaires que le cédant poursuit avec ces derniers ».
 
Suite au refus du cédant de le laisser assurer « le service après-vente relatif aux produits de négoce des sociétés Tecquipment, Hilton, Electronica Vendetta », le cessionnaire a contesté la validité de cette clause aux motifs que celle-ci viole le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre.
 
Le 25 juin 2019, la Cour d’appel a jugé que cette clause devait être réputée non écrite et a condamné le cédant à payer une indemnité de 7 500 euros au cessionnaire.
 
Le pourvoi invoque plusieurs griefs contre l’arrêt d’appel, dans le sens de la validité de cette clause :
 

• elle a été conclue entre deux professionnels ;
• elle est limitée et proportionnée puisqu’elle est limitée dans le temps à trente-six mois et à trois anciens partenaires commerciaux et deux salariés du cédant ;
• la clause n’empêche pas que le cessionnaire développe son chiffre d’affaire avec d’autres clients.

 
Surtout, le cédant soutenait que la clause était proportionnée aux intérêts de la partie au profit de laquelle elle a été souscrite puisque cette clause était le seul « moyen lui permettant de favoriser la solution transactionnelle qu’elle envisageait avec ses anciens partenaires ».
 
En principe, l’objectif d’une clause de non-sollicitation de clientèle est d’empêcher le cédant de solliciter les clients du co-contractant.
 
Cette clause, aussi appelée « clause de non-captation de clientèle », se rapproche grandement d’une clause de non-concurrence. En réalité, la dénomination de cette clause n’a pas beaucoup d’importance. Comme une clause de non-concurrence, elle vise à réguler la concurrence.
 
La Cour de cassation a néanmoins étonnamment jugé qu’une clause de non-sollicitation ne constitue pas « une clause de non-concurrence, dont elle n'est ni une variante ni une précision, et en déduit que le cadre rigoureux des clauses de non-concurrence ne trouve pas à s'appliquer »[[1]]. Pourtant, il est difficile de comprendre ce qui les différencie véritablement puisque leurs conditions de validité sont les mêmes (limitation dans le temps ou dans l’espace, protection d’un intérêt légitime et proportionnalité aux intérêts à protéger) outre le fait que l’objet de la clause de non-sollicitation est a priori plus étroit celle-ci, en interdisant seulement tout comportement actif vis-à-vis de la clientèle du cocontractant[[2]] .
 
La Cour de cassation rejette donc le pourvoi aux motifs suivants :
 

• Si la clause était bien limitée dans le temps, elle employait néanmoins des termes trop généraux. En effet, elle prévoyait que le cessionnaire ne pouvait réaliser « aucune opération », conduisant selon la Cour d’appel à « une impossibilité pour le cessionnaire de nouer une quelconque relation, commerciale, de travail ou de collaboration, avec les anciens partenaires de la cédante, sauf accord exprès de (celle-ci) ».

 

• D’autre part, la Cour a estimé que le cédant : « ne justifie pas cette clause par la nécessité de préserver son secteur d'activité économique d'une quelconque concurrence à venir mais par celle d'éviter toute interférence dans le déroulement des procédures l'opposant à ses anciens partenaires ».

 
La question de la légitimité de l’intérêt protégé par cette clause n’a pas fait l’objet du pourvoi. La Cour ne pouvait donc la contrôler que par le biais du contrôle de proportionnalité et non pas sur le critère de la protection d’un intérêt légitime.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 19-22.546, Inédit


 

La réforme des pratiques restrictives de concurrence, autrefois régies par l’article L.442-6 du Code de commerce, s’inscrit dans une logique de simplification du droit.
 
Ainsi, des 13 pratiques listées par l’ancien article L.442-6, l’ordonnance n’a retenu que celles concentrant l’essentiel du contentieux, à savoir :
 

• La tentative d’obtention ou l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou disproportionnée (article L.442-1 I, 1° nouveau du Code de commerce) ;
• La tentative de soumission ou la soumission à un déséquilibre significatif (article L.442-1 I, 2° nouveau du Code de commerce);
• La rupture brutale des relations commerciales établies (article L.442-1 II nouveau du Code de commerce) ;
• La violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (article L.442-2 nouveau du Code de commerce);
• La violation de l’interdiction des pratiques d’avantages rétroactifs et du bénéfice automatique de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes (article L.442-3 nouveau du Code de commerce).

 
Le champ d’application de ces pratiques est par ailleurs étendu grâce à certaines modifications de rédaction.
 
Ainsi, l’auteur des pratiques n’est plus désigné comme « le commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers » mais comme « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ».
 
Concernant l’obtention d’avantages sans contrepartie et la soumission à un déséquilibre significatif, la définition de la victime de ces pratiques est également étendue. En ce sens, la nouvelle rédaction vise « l’autre partie » à la place du « partenaire commercial ».
 
Outre cette extension, l’ordonnance apporte quelques nouveautés en droite ligne de son objectif de simplification, notamment s’agissant de la rupture brutale des relations commerciale établies.
 
En ce sens, l’ordonnance supprime les anciennes dispositions relatives :
 

• Au doublement de la durée minimale de préavis lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, ou, lorsque la rupture résulte d’une mise en concurrence par enchère à distance;
• A la possibilité pour le ministre de l’économie de fixer, par arrêtés, des durées minimums de préavis pour certaines catégories de produits ;

 
Mais la véritable nouveauté concernant cette pratique est l’introduction d’une durée de préavis de 18 mois qui, en cas de respect, empêche d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture au chef d’une durée insuffisante.
 
En ce sens, l’article L.442-1 II nouveau du Code de commerce énonce :
 
« (…) En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. »
 
Enfin, le processus de clarification du droit des pratiques restrictives de concurrence touche également les sanctions attachées aux dites pratiques.
 
L’article L.442-4 nouveau du Code de commerce énonce les différentes sanctions possibles et leur régime.
 
Au terme de cet article, toute personne « justifiant d’un intérêt » peut introduire une action aux fins de voir ordonner la cessation des pratiques restrictives de concurrence.
 
En revanche, s’agissant du prononcé de la nullité des clauses ou contrats illicites, seuls la victime, le ministère de l’économie et le ministère public peuvent la demander (L.442-4 I alinéas 2 et 3).
 
L’article prévoit également une amende civile dont le prononcé peut être demandé par le ministère de l’économie et le ministère public. La réelle nouveauté de l’ordonnance à ce sujet réside dans la fixation de cette amende. En effet, le texte édicte que l’amende prononcée ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants :
 

• Cinq millions d’euros ;
• Le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ;
• 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

 
Enfin, le nouveau texte reprend la sanction de publication systématique des décisions figurant déjà au sein l’article L.442-6 III ancien du Code de commerce.
 
Précisons enfin qu'aucune disposition transitoire n'a été prévue s’agissant des pratiques abusives.
 
A défaut de dispositions transitoires visant spécifiquement les pratiques restrictives de concurrence, il faut donc retenir une application immédiate de ces nouveaux textes pour les contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit le lendemain de sa publication (26 avril 2019).

La réparation du préjudice est un sujet mal aimé du droit français, qui se contente classiquement de principes lapidaires, et d’une jurisprudence peu généreuse. Aussi l’apport du droit européen est ici particulièrement intéressant.
                        
Est ainsi créé un nouveau titre VIII, au sein du livre IV de la partie législative du Code de commerce, dénommé «des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles », complété par un certain nombre de dispositions règlementaires d’application.
 
Ces textes ont un triple objectif :

• renforcer le droit pour les victimes d'obtenir réparation intégrale de leur préjudice tout en préservant l'efficacité des procédures devant les autorités de concurrence ;
• encourager l'introduction de ces actions afin de sanctionner efficacement les entreprises auteurs de pratiques anticoncurrentielles ;
• harmoniser les règles qui encadrent les actions en dommages et intérêts entre les Etats membres de l’UE.

 
Le nouveau dispositif, dont le champ d’application couvre l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par le droit européen et national (cf. notre 2^nd article), innove en introduisant la notion de « surcoût » parmi les préjudices réparables (cf. notre 3^ème article). Du point de vue de la charge de la preuve, sont prévues des présomptions, parfois irréfragables, au bénéfice de la victime (cf. notre 4^ème article). Est également affirmé le principe de la responsabilité solidaire entre les co-auteurs de pratiques interdites à l’égard de leurs victimes, mais certaines exceptions sont prévues au profit des PME et des entreprises ayant bénéficié d’une procédure de clémence (cf. notre 5^ème article).
 
Du point de vue procédural, est prise en considération l’existence des transactions éventuellement conclues entre les auteurs et les victimes (cf. notre 6^ème article) ; en matière de prescription, le point de départ du délai de 5 ans est soumis à des conditions dérogatoires par rapport au droit commun (cf. notre 7^ème article). S’agissant de la communication des pièces à la procédure, des règles spéciales sont introduites afin de préserver le secret des affaires, ainsi que l’attractivité des procédures de clémence et de transaction devant les autorités compétentes (cf. notre 8^ème article).
 
L’ensemble de ces dispositions vient donc compléter le régime de droit commun de la responsabilité civile ainsi que les règles de procédure civile ou administrative, qui continuent de s’appliquer sauf en ce que les règles nouvelles y dérogent expressément.
 
Quant aux dispositions qui concernent la procédure administrative, applicable lorsque la victime d’une pratique anticoncurrentielle est une personne publique, celles-ci ne seront pas détaillées dans les développements ci-après, puisqu’elles sont calquées sur le régime applicable aux parties privées.
 
Pour ce qui est de l'entrée en vigueur de ce dispositif, il est précisé que les dispositions procédurales s’appliquent aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014, alors que les dispositions substantielles sont entrées en vigueur le 11 mars 2017, c’est-à-dire le lendemain de la publication de l’ordonnance au Journal Officiel.
 
Différemment, les dispositions procédurales qui régissent la production et la communication des pièces s’appliquent immédiatement aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014, comme prévu par la directive 2014/104.
 
S’agissant enfin des dispositions qui allongent la durée de la prescription, celles-ci s’appliquent uniquement lorsque le délai de prescription originel n’était pas déjà expiré à la date du 11 mars 2017. Dans ces cas, il sera tenu compte du délai déjà écoulé.
 

La reforme couvre l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles prévues par le Code de commerce, ainsi que par les textes européens et quel qu’en soit l’auteur.
 
Ainsi le nouvel article L.481-1 du Code du commerce précise que « toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l'article L.464-2 est responsable du dommage qu'elle a causé du fait de la commission d'une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L.420-1, L.420-2, L.420-2-1, L.420-2-2 et L.420-5 ainsi qu'aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ».
 
Pour mieux comprendre cette disposition, comme le précise le Rapport au Président de la République, il faut se référer à l’article L.410 du Code de commerce et à la jurisprudence, qui précisent la notion d'entreprise ou d'organisme au sens du droit de la concurrence. Sont donc concernés par ce texte toutes les entités exerçant une activité économique, indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement. Ce seront les personnes physiques ou morales, formant l'entreprise ou l'organisme, qui pourront être condamnées à verser aux victimes des dommages et intérêts en raison du préjudice causé par leur manquement au droit de la concurrence.
 
Ainsi, par exemple, une société mère pourra être tenue solidairement responsable du préjudice causé aux victimes des agissements anticoncurrentiels imputables à sa filiale.
 
S’agissant des pratiques anticoncurrentielles visées par cette nouvelle action indemnitaire, l’ordonnance du 9 mars vise les ententes, les abus de position dominante (prohibés par les articles 101 et 102 du TFUE et par les articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce), mais également les abus de dépendance économique (second alinéa de l'article L.420-2 c. com.), les accords sur les droits exclusifs d'importation en outre-mer (article L.420-2-1 c. com.), les accords et pratiques dans le domaine du transport (article L.420-2-2 c.com.), ainsi que les pratiques de prix abusivement bas (article L.420-5 c. com.).

La réforme consacre des dispositions au calcul du préjudice qui peut être invoqué par la victime, afin de faciliter et d’encadrer son indemnisation. Il s’agit de dispositions tout à fait inhabituelles en droit français, et il faut espérer que cette pratique se développe, car le praticien est parfois bien en difficulté, pour valoriser et justifier les réclamations liées à l’indemnisation du préjudice devant une juridiction nationale.
 
Outre la réparation des chefs de préjudice classiques en droit commun, tels que la perte éprouvée, la perte de chance et le préjudice moral, l’article L.481-3 du Code de commerce innove en prévoyant la réparation de la perte ou du gain manqué causés par le « surcoût » résultant d’une pratique anticoncurrentielle.
 
S’agissant de la perte, lorsque la victime s’est approvisionnée auprès de l’auteur de l’infraction, le surcoût correspond à la différence entre le prix effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence de la pratique interdite. Pour le cas où la victime serait le fournisseur de l’auteur de l’infraction, le surcoût correspondra à la minoration du prix, qui lui a été payé par l'auteur de l'infraction par rapport au prix qui lui aurait été versé normalement. L’indemnisation de la victime est cependant exclue en cas de répercussion totale ou partielle de ce surcoût au détriment de son contractant direct ultérieur.
 
Dans ce dernier cas, la victime pourra réclamer l’indemnisation du gain manqué résultant de la diminution du volume des ventes liée à la répercussion partielle ou totale du surcoût opéré sur ses contractants directs, ou de la prolongation certaine et directe des effets de la minoration des prix qu'elle a dû pratiquer.
 
S’agissant de l’évaluation du préjudice, conformément au droit commun, le nouvel article L.481-8 précise que les dommages et intérêts sont évalués au jours du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible.
 
Ainsi, alors que l’ordonnance du 9 mars ne mentionne pas le paiement des intérêts parmi les préjudices réparables contrairement à l’article 3 de la Directive qui le vise expressément, l’article L.481-8, qui impose au juge de tenir en compte l’écoulement du temps pour déterminer le montant du préjudice, devrait permettre aux parties de réclamer des intérêts compensatoires, pour réparer leur préjudice de trésorerie.
 
A cet égard, la partie règlementaire du Code de commerce contient une importante nouveauté : l’article R.481-1 autorise le juge, après avoir recueilli les observations des parties, à solliciter l’Autorité de la concurrence afin de connaître son avis concernant l’évaluation du préjudice dont il est demandé réparation. L’Autorité dispose d’un délai de 2 mois pour communiquer ses observations. Passé ce délai, l’instance sera poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge.
 
Par contre, le législateur n’a pas jugé nécessaire de transposer le premier alinéa de l’article 17 de la Directive qui prévoit que le juge national peut procéder à une estimation du préjudice, lorsqu’il est « pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier le préjudice subi » sur la base des preuves versées au débat : il aurait été opportun de le faire, dès lors que le principe traditionnel en droit français est que le juge ne peut ordonner que la réparation du préjudice dont le montant est justifié par le demandeur.

Plusieurs dispositions régissent la démarche probatoire de la victime, qui bénéficie de certaines présomptions et inversions de la charge de la preuve, tant en ce qui concerne le fait générateur (c’est-à-dire l’existence et l’imputabilité de la pratique prohibée à son auteur), que le préjudice.
 
S’agissant du fait générateur, l’article L.481-2 du Code de commerce dispose que si l’existence d’une pratique anticoncurrentielle et l’imputation à son auteur ont été constatées par une juridiction nationale ou par l’Autorité de la concurrence, par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’un recours ordinaire, la victime bénéficiera d’une présomption irréfragable et n’aura pas à démontrer ces éléments dans le cadre de son action indemnitaire.
 
La même solution n’est pas retenue, cependant, s’agissant des décisions rendues par les juridictions et les autorités de la concurrence d’un autre Etat membre de l’UE. Ces décisions, selon la même disposition, constituent simplement « un moyen de preuve de la commission de cette pratique ». La juridiction saisie du recours indemnitaire, appréciera donc la portée de ces décisions à la lumière des autres éléments de preuve apportés par les parties.
 
Il est précisé, enfin, que la juridiction saisie de l’action en dommages et intérêts ne peut pas prendre une décision qui irait à l’encontre d’une décision définitive adoptée par la Commission européenne
 
Ces dispositions ont donc pour objectif de permettre aux victimes d’invoquer la décision, relative au constat de l’existence et de l’imputation de la pratique interdite, sans avoir à attendre l’issue d’un éventuel recours qui porterait uniquement sur le montant de la sanction prononcée à l’encontre de l’auteur de la pratique. Concomitamment, ces dispositions constituent un frein pour une action immédiate de la victime, celle-ci ayant peu d’intérêt à agir avant de connaître l’issue de la procédure publique, tout en renonçant aux présomptions qui lui sont offertes par le législateur.
 
Quant à la preuve du préjudice subi par la victime, l’article L.481-4 prévoit que l’acheteur direct ou indirect de biens ou de services auprès de l’auteur de la pratique prohibée, est réputé n’avoir pas répercuté le surcoût causé par ladite pratique sur ces contractants directs. Cette présomption constitue, comme le souligne le rapport au Président de la République, une rupture avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait que cette preuve soit apportée par la victime.
 
Désormais, il appartient à l’auteur de la pratique d’apporter la preuve contraire, étant rappelé que la répercussion du surcoût par la victime sur ses partenaires en aval de la chaîne économique exclut la possibilité de son indemnisation.
 
S’agissant de ces derniers, lorsqu’ils prétendent avoir subi l’application ou la répercussion d’un surcoût, ils doivent en prouver l’existence ou l’ampleur dans les conditions posées par l’article L.481-5. Selon cette disposition, la preuve est réputée apportée si le demandeur justifie que « 1° Le défendeur a commis une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L.481-1 », que « 2° Cette pratique a entraîné un surcoût pour le contractant direct du défendeur » et que « 3° Il a acheté des biens ou utilisé des services concernés par la pratique anticoncurrentielle, ou acheté des biens ou utilisé des services dérivés de ces derniers ou les contenant ». La preuve contraire pourra néanmoins être apportée par l’auteur de la pratique interdite, en démontrant l’absence de répercussion du surcoût, ou que celui-ci n’a été répercuté que partiellement sur le demandeur.
 
Une dernière présomption, prévue à l’article L.481-7, bénéficie à la victime d’une entente entre concurrents : il est présumé jusqu’à preuve du contraire que ces ententes causent un préjudice. A cet égard, si le Code de commerce ne fournit pas de précisions quant à la nature de ce préjudice, la lecture de la directive permet de comprendre qu’est désigné un effet sur les prix, causé par la perturbation du fonctionnement du marché suite à la mise en œuvre d’une entente illicite. 

Les pratiques anticoncurrentielles, notamment lorsqu’il s’agit d’ententes, impliquent souvent le concours de plusieurs acteurs. L’ordonnance s’occupe donc, de manière très opportune, de cette complication procédurale. Des dispositions sont également prévues pour prendre en considération la taille des entreprises impliquées, ainsi que leur éventuelle coopération dans le cadre d’une procédure de clémence.
 
De manière générale, l’article L.481-9 du
Code de commerce prévoit que les coauteurs d’une pratique interdite sont solidairement tenus de réparer le préjudice qui en résulte. Entre eux, la contribution à la dette de réparation sera établie « à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage ».
 
Il faut souligner que la prévision de cette responsabilité solidaire constitue une importante dérogation par rapport aux règles de droit commun de la responsabilité civile qui prévoient la responsabilité in solidum. Le rapport au Président de la République précise à cet égard, dans un souci de clarification, que les effets de la solidarité seront régis par les articles 1313 à 1319 et 2245 du Code civil, 552 et 529 du Code de procédure civile, sous réserve bien sûr des dispositions spéciales prévues par l’ordonnance du 9 mars 2017.
 
Cette solidarité est cependant exclue, par la disposition suivante, au bénéfice d’une petite ou moyenne entreprise qui serait co-autrice d’une pratique anticoncurrentielle à condition que :

1) sa part de marché, sur le marché pertinent, ait été inférieure à 5% pendant toute la durée de la commission de l’infraction, et

2) que l’application de la solidarité compromette irrémédiablement sa viabilité économique et fasse perdre toute valeur à ses actifs.
 
Cette limitation de la responsabilité ne bénéficie pas, toutefois, aux petites et moyennes entreprises qui auraient été les instigatrices de la pratique interdite, ou qui auraient contraint d’autres personnes à y participer, ou qui auraient précédemment commis une telle pratique constatée par une décision administrative ou judiciaire.
 
D’autre part, et afin de préserver l’intérêt des procédures de clémence (dispositif qui prévoit un traitement de faveur pour les entreprises qui dénoncent l’existence d’un accord et qui coopèrent à la procédure), la responsabilité solidaire de l’auteur d’une pratique anticoncurrentielle, qui a bénéficié d’une exonération totale de sanction pécuniaire, avec les autres co-auteurs est fortement restreinte par l’article L.481-11.
 
Ainsi, l’auteur exonéré de sanction pécuniaire sera tenu solidairement uniquement à l’égard des victimes qui ne sont pas ses contractants directs ou indirects et seulement si ces victimes n’ont pas pu obtenir la réparation intégrale de leur préjudice auprès des autres codébiteurs solidaires après les avoir préalablement et vainement poursuivis.
 
S’agissant des victimes qui sont, au contraire, contractants directs ou indirects des codébiteurs solidaires, la responsabilité du coauteur exonéré de sanction pécuniaire est limitée à due proportion de la gravité de ses fautes respectives et de son rôle causal dans la réalisation du dommage, par l’application combinée des articles L.481-11 et L.481-9, sans pouvoir excéder le montant du préjudice subi par ses contractants directs ou indirects.
 

Parce-ce qu’il arrive souvent que la victime d’un préjudice et la personne qui en est responsable mettent fin à leur différend au moyen d’une transaction amiable, l’ordonnance du 9 mars précise opportunément le régime applicable dans une telle hypothèse. L’objectif affiché du législateur étant « d’encourager les procédures négociées (conciliation, médiation, procédure participative) ».
 
Ainsi, la victime qui a conclu une transaction peut agir uniquement à l’encontre des co-auteurs qui ne sont pas partie à l’acte. Quant au préjudice indemnisable par ces derniers, il est logiquement limité au montant qui n’est pas imputable au codébiteur qui est partie à la transaction. Parallèlement, les co-auteurs qui n’ont pas transigé ne pourront pas réclamer, de celui qui l’a fait, « une contribution à la somme qu’ils ont payé à la victime », comme le précise l’article L.481-13 du Code de commerce.
 
Le deuxième alinéa de cette disposition, en dérogeant aux dispositions de l’article 2052 du Code civil qui fixe les effets d’une transaction, prévoit que la victime pourra agir à l’encontre de son contractant pour obtenir « le paiement du solde de son préjudice imputable aux autres codébiteurs solidaires non partie à la transaction après les avoir préalablement et vainement poursuivis ».
 
De manière générale, pour déterminer le montant de la contribution que chaque codébiteur pourra réclamer des autres, il est prévu que le juge tienne en considération l’ensemble des indemnités déjà versées par les différentes parties en exécution d’une transaction. A cette fin, le rapport au Président de la République précise qu’il appartiendra à celui qui a transigé « d’établir le montant de la somme payée, à défaut de quoi la juridiction ne pourra en tenir compte ».
 
Enfin, selon la nouvelle rédaction de l’article L.464-2, la conclusion d’une transaction en cours de procédure et le versement d’une indemnité à la victime, permet à l’Autorité de la concurrence de réduire le montant de la sanction pécuniaire infligée à l’auteur de la pratique anticoncurrentielle.

Si la durée de l’action en réparation du dommage causé par une pratique anti-concurrentielle est calquée sur la durée de droit commun de 5 ans, le point de départ de la prescription est régi de manière différente par rapport aux dispositions de l’article 2224 du Code civil.
 
Si la règle traditionnelle fait courir la prescription à partir du moment où la victime a connu l’existence de son préjudice, dans le régime spécial de l’indemnisation du préjudice causé par une pratique anti-concurrentielle, le moment du départ de la prescription est soumis à 3 conditions cumulatives.
 
L’article L.482-1 du Code de commerce précise en effet que le délai de 5 ans court à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaitre : 1) les faits ou les actes imputés à l’un des auteurs visés par l’article L.481-1 et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielles ; 2) le fait que cette pratique lui cause un préjudice ; 3) l’identité de l’un des auteurs de cette pratique.
 
Mais ce n’est pas tout. La même disposition précise que la prescription ne peut en aucun cas courir tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. Et, s’agissant de l’action des victimes de celui qui a bénéficié d’une exonération totale de sanction pécuniaire en application de la procédure de clémence, la prescription ne court pas tant que ces victimes n’ont pas été en mesure d’agir à l’encontre des autres co-auteurs de la pratique interdite.
 
Il doit être précisé, enfin, que selon la nouvelle rédaction du quatrième alinéa de l’article L.462-7, la prescription de l’action indemnitaire de la victime est également interrompue par tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de pratiques anticoncurrentielles par l’autorité de la concurrence, française ou d’un autre Etat membre, ou de la Commission européenne. Cette interruption produit ses effets jusqu’à la date à laquelle la décision de l’autorité compétente ou de la juridiction de recours ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire.
 
L’ensemble de ces dispositions auront pour conséquence pratique d’accorder, de fait, à la victime un délai pour agir en réparation de son préjudice plus long que le délai de 5 ans prévu par le droit commun en matière de responsabilité civile.

Après un bref rappel de ce que les demandes de communication ou de production de pièces demeurent régies par les dispositions du code de procédure civile ou du code de justice administrative, les articles L.438-1 et suivants du Code de commerce énumèrent des nombreuses dérogations au régime de droit commun, afin de concilier la faveur procédurale qui est prévue au bénéfice de la victime, la protection du secret des affaires mais également le bon déroulement des procédures de transaction ou de clémence, devant l’Autorité de la concurrence et le Ministère chargé de l’économie.
 
L’article L.483-1 limite, tout d’abord, son applicabilité aux demandes de communication formées « par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle ». On peut s’étonner que le régime de faveur prévu par cette disposition ne s’applique aucunement au défendeur, alors que celui-ci pourrait parfaitement rencontrer des difficultés pour accéder à certaines informations, par exemple lorsqu’il lui incombe de prouver que son contractant a répercuté le surcoût sur ses partenaires successifs.
 
Est introduit, ensuite, un concept nouveau : celui de la « catégorie de pièces » qu’une partie peut solliciter. Il s’agit, selon la définition donnée par l’article 5 de la Directive, de « catégories pertinentes de preuves, circonscrites de manière aussi précise et étroite que possible, sur la base de données factuelles raisonnablement disponibles ». L’objectif étant de simplifier l’accès aux éléments de preuve, sans contraindre le demandeur à identifier précisément chacun des documents pouvant lui être utiles.
 
Lorsque le juge apprécie la légitimité de la demande de communication de pièces, il doit le faire « tenant compte des intérêts légitimes des parties et des tiers », notamment afin de « concilier la mise en œuvre effective du droit à réparation, en considération de l’utilité effective des éléments de preuve » sollicités, et « la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve ainsi que la préservation de l’efficacité de l’application du droit de la concurrence par les autorités compétentes ».
 
Les articles L.483-2 et L.483-3, ensuite, sont consacrés à la protection des pièces couvertes par le secret des affaires.
 
Selon la première de ces dispositions, lorsqu’une partie allègue que la communication d’un élément serait de nature à porter atteinte au secret des affaires, le juge pourra d’office ou à la demande d’une partie, « si la protection de ce secret ne peut être autrement assurée » décider que les débats auront lieu en huis clos et que la décision sera rendue hors la présence du public. Egalement, le juge pourra « déroger au principe du contradictoire, limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments » ainsi que « restreindre l’accès à cette pièce et adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, sans préjudice de l’exercice des droits de la défense ». La nouvelle partie règlementaire du Code de commerce précise, à cet égard, que la partie qui invoque l’existence du secret doit remettre au juge la version confidentielle intégrale de la pièce litigieuse, ainsi qu’une version non-confidentielle, un résumé de celle-ci et un mémoire précisant les motifs qui confèrent à son contenu le caractère d’un secret des affaires. Au vu de ces éléments, le juge statuera sans audience sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités. En fonction de son appréciation, quant à l’existence ou non d’une atteinte au secret, à la nécessité de la pièce pour la solution du litige ou à l’exercice des droits de défense, le juge autorise, ordonne ou refuse sa communication selon les modalités qu’il fixe dans une ordonnance.
 
L’ordonnance de rejet ne sera susceptible de recours qu’avec la décision sur le fond. Au contraire, l’ordonnance enjoignant la communication ou la production, pourra faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Le délai de recours est de 10 jours à compter de la notification de l’ordonnance. L’article R.434-6 précise les modalités procédurales pour l’introduire, étant précisé que tant ce délai que le recours exercé sont suspensifs des effets de l’ordonnance. Un délai identique est prévu pour le pourvoi en cassation introduit à l’encontre de la décision qui sera prise suite au recours devant le Premier Président de la Cour d’appel.
 
L’article L.483-3, quant à lui, impose un devoir de confidentialité à toute personne ayant accès à une pièce considérée par le juge comme étant « susceptible d’être couverte par le secret des affaires », toute utilisation ou divulgation de celle-ci ou de son contenu étant interdite. Cette interdiction ne trouve pas à s’appliquer, cependant, dans les rapports entre les différentes parties qui ont eu accès à la pièce en question, à l’égard des représentants des personnes morales parties à l’instance et, bien évidemment, dans les relations entre les conseils des parties et celles-ci. Cette obligation de confidentialité a une durée qui correspond, en principe, à la durée de l’instance indemnitaire, à moins qu’une juridiction ne décide, par une décision définitive, « qu’il n’existe pas de secret des affaires ». L’obligation de confidentialité prend également fin « si les informations en cause ont cessé entre temps de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles ».
 
Les articles suivants de l’ordonnance régissent la communication et la production des pièces qui figurent dans le dossier d’une autorité de concurrence.

Tout d’abord, l’article L.483-4 interdit au juge d’ordonner à l’Autorité de la concurrence, au Ministère chargé de l’économie ainsi qu’aux autorités de concurrence d’un autre Etat membre et à la Commission européenne, de produire des éléments quand les parties sont raisonnablement en mesure de les fournir de manière autonome.
 
L’article L.483-5, afin de préserver l’attractivité de procédures visées par cette exception, exclut ensuite la communication forcée de pièces qui contiendraient ou reproduiraient les déclarations spontanés d’une partie dans le cadre des procédures pouvant conduire à une transaction entre l’auteur de la pratique et l’autorité poursuivante, d’une procédure de clémence ou, encore, d’une des procédures accélérées prévues devant les autorités d’un autre Etat membre ou devant la Commission européenne.
 
Lorsque ces pièces sont produites à la procédure par une des parties, alors que celle-ci les aurait obtenues grâce à l’accès au dossier d’une autorité de concurrence, le juge a le devoir de les écarter des débats. A cette fin, il peut être alerté par une des parties de ce que la communication d’une  pièce contrevient aux interdictions de l’article L.483-5. Dans ce cas, le juge procède à une analyse non contradictoire de la pièce contestée dont il prend seul connaissance. Il peut également entendre l’auteur de la pièce litigieuse et se prononcer hors la présence du public, adaptant le cas échéant la motivation de sa décision aux nécessités de protection de la confidentialité de la pièce concernée.
 
L’interdiction faite au juge de solliciter la communication ou la production d’une pièce s’étend également, en application de l’article L.438-8 et pendant toute la durée des procédures concernées, notamment aux informations et documents préparés par une partie ou par une autorité administrative dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction menée par l’autorité de la concurrence, ainsi que dans le cadre des procédures de consultation sollicitées par le gouvernement.
 
La finalité principale de ces textes, selon les précisions du rapport au Président de la République, est d’éviter la divulgation d’une pièce pouvant comporter une auto-incrimination par la partie qui en serait à l’origine.
 
Il est enfin précisé que ces limitations ne s’appliquent pas aux pièces qui existent indépendamment des procédures engagées devant une autorité de concurrence, peu important que celles-ci figurent ou non au dossier de ladite autorité.
 
S’agissant des pièces obtenues par une partie grâce à son droit d’accès au dossier d’une autorité de concurrence, et sous la condition que le document ne viole pas les dispositions précitées, la pièce pourra être utilisée par la partie en sa possession uniquement dans le cadre d’une action visant à obtenir l’indemnisation du préjudice qui lui a été causé par une pratique anticoncurrentielle, tout autre utilisation étant à contrario interdite.
 
Ainsi, par exemple, une pièce figurant au dossier d’une autorité de concurrence détenue par un tiers à la procédure devant cette autorité ne pourra pas être communiquée ou produite par ce tiers à l’occasion d’une action en justice ayant pour objet l’indemnisation d’un préjudice concurrentiel et le juge devra, le cas échéant, ordonner l’écart d’une telle pièce.
 
Dans la partie règlementaire, le nouvel article R.775-15 sanctionne par une amende dont le montant peut aller jusqu’à 10.000 euros, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts, le fait de ne pas se conformer à une injonction de communication ou de production de pièces, la destruction de pièces pertinentes en vue de faire obstacle à l’action indemnitaire, ainsi que le refus de se soumettre à une injonction du juge visant à protéger des informations confidentielles.
 
La même disposition précise que le juge peut tirer toute conséquence, de fait ou de droit, au préjudice de la partie à l’origine d’un de ces comportements.

L’année 2015 aura été marquée par une série de décisions jurisprudentielles permettant de fixer très clairement la jurisprudence applicable en la matière. Après un arrêt remarqué du 28 novembre 2012 de la Cour d’appel de Nîmes, rappelant « qu’il n’y a de concurrence déloyale de la part d’un avocat que et seulement si ce dernier s’est livré à des manœuvres frauduleuses caractérisées par des actes positifs », la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt très pédagogique le 21 janvier 2015 (RG n° 12/19304).
 
Six principes très clairs peuvent être tirés de l’arrêt du 21 janvier 2015 :
 
1) L’avocat choisit librement les modalités de son exercice professionnel :
 
« Il convient de rappeler que la profession d’avocat est libérale et indépendante, que chaque avocat a le libre choix de sa structure d’exercice et qu’il a donc la liberté d’en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ».
 
2) Les collaborateurs sont des avocats et bénéficient aussi de cette liberté :
 
« L’exercice professionnel se caractérise par un intuitu personae entre l’avocat et son client mais aussi également entre un associé et ses collaborateurs ce dont il résulte que le départ d’un associé peut entrainer celui concomitant de ses collaborateurs ».
 
3) Le client choisi librement son avocat et la clientèle ne peut pas faire l’objet d’un droit privatif :
 
« Un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans son nouveau Cabinet ; que ceci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif ».
 
4) La seule limite à ces libertés est le respect du principe de loyauté :
 
« Considérant toutefois que cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et qu'il ne faut donc pas que le débauchage soit accompagné de manœuvres aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs ».
 
5) Tant les manœuvres, que la désorganisation, doivent être démontrées par le demandeur qui doit apporter la preuve de la faute de l’associé retrayant ou du cabinet rejoint par ce dernier :
 
« Aucun élément ne permet d’établir que le cabinet X [rejoint par les associés et les collaborateurs] a commis des manœuvres déloyales pour obtenir l’arrivée de M. Y, de Mme Z et d’autres collaborateurs du cabinet [prétendument victime] au sein de son entité ;
 
Qu’il n’est fourni aucune preuve de ce que cette intégration de personnes venant de ce cabinet concurrent ait eu pour but de lui nuire ou de le désorganiser ».
 
« Considérant de même que l’appelant ne fournit aucun élément prouvant que M. Y ou Mme Z auraient incité leurs collaborateurs à quitter le cabinet et auraient agi de concert à cette fin ».
 
6) La baisse du chiffre d’affaire consécutive au choix de certains clients de suivre les associés retrayants n’est pas indemnisable :
 
« La responsabilité des intéressés ne peut être retenue à raison de la baisse du chiffre d’affaires du cabinet [prétendument victime] à raison de leur seul retrait ; il est évident que leur départ a pu entraîner une baisse du chiffre d’affaires dès lors que certains clients ont fait le choix de les suivre ce qui ne peut leur être reproché en l’absence de preuve de démarchage ».
 
Cette décision fait donc pleine application des principes qui régissent la profession d’avocat, libérale, indépendante et caractérisée par un fort intuitu personae, quel que soit son mode d’exercice.
 
En l’absence de manœuvres déloyales, on ne pourra donc pas reprocher à un avocat choisissant de quitter une structure pour exercer ailleurs d’avoir été suivi par un certain nombre de collaborateurs ou de clients, même à supposer que ces derniers soient des clients historiques du premier cabinet.
 
Plusieurs décisions similaires ont ensuite été rendues par d’autres cours en 2015.
 
En effet, toujours à propos d’un associé retrayant qui rejoint une autre structure et qui est suivi par un client important de son précédent cabinet, la Cour d’appel de Colmar (Colmar 1er Juillet 2015 n°14/04158) confirme le même principe :
 
« Qu’il appartient à la demanderesse de démontrer que [l’associée retrayante] a commis ou accompagné un acte positif de démarchage déloyal constitutif d’une faute de nature à entraîner sa responsabilité (…).
 
[Mais que] aucun acte positif de démarchage de concurrence déloyale ne pouvait être retenu à l’encontre de [l’associée retrayante] ainsi qu’aucune collusion ou détournement à l’encontre de [la nouvelle structure d’exercice] ».
 
Une autre décision (Nancy, 12 octobre 2015, n° 15/00176), rendue dans un contexte quelque peu différent dès lors que le litige principal portait sur le licenciement d’une avocate salariée, a confirmé que le demandeur en concurrence déloyale doit être débouté « en l’absence de toute pièce permettant de se convaincre que [l’associée retrayante] aurait elle-même pris l’initiative de démarcher les clients du cabinet pour les inciter à quitter celui-ci et à la suivre au sein de la structure au sein de laquelle elle exerçait désormais la profession d’avocat ».
 
Il doit enfin être souligné que ces décisions rendues à propos d’actes de concurrence entre avocats, s’inscrivent parfaitement dans le sillon de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de concurrence déloyale de droit commun, c’est-à-dire entre entreprises. Par exemple, Cass. com. 24 septembre 2013, n°12-22.413 :
 
« Qu’en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations et dès lors que la simple concomitance d'actes ayant pour effet de désorganiser un concurrent ne peut suffire à établir l'existence d'actes déloyaux de désorganisation, la cour d'appel a pu retenir que la preuve des actes de concurrence déloyale imputés à la société N. n'était pas rapportée ».
 
En effet, « le principe de la liberté de concurrence implique la licéité du dommage concurrentiel. Le déplacement de clientèle qui résulte du jeu normal de la concurrence ne peut donner lieu à réparation » (répertoire Dalloz, Concurrence déloyale – Yves PICOD – Yvan AUGUET – Nicolas DORANDEU, $ 117)
 
C’est donc uniquement la violation du principe de loyauté qui peut être sanctionnée, à condition que le demandeur apporte la preuve de manœuvres ou agissements fautifs, et démontre que ces dernières ont eu pour conséquence de causer la désorganisation du cabinet.
 
Par conséquent, en l’absence de preuve de telles manœuvres, il n’est pas possible de reprocher aux associés retrayants le fait que des clients choisissent librement de les suivre, même si cela entraîne une diminution du chiffre d’affaires de leur cabinet d’origine.
 
Une telle preuve sera bien entendue particulièrement difficile à rapporter, sauf à envisager la réalisation d’un constat in futurum, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.  

CA Paris, 21 janvier 2015, n° 12/19304

Un associé fondateur démissionne de son emploi de responsable technique tout en restant associé. Avec un ancien sous-traitant de la société, il crée une nouvelle société qui exerce la même activité. La société l'assigne en paiement de dommages et intérêts  pour avoir agi au mépris de son obligation de loyauté et de se livrer à des actes de concurrence déloyale.

La Cour de cassation confirme la position de la Cour d'appel en rejetant  la demande aux motifs qu'en l'absence de stipulation contraire, l'associé d'une société n'est pas tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société. Seul l'accomplissement  d'actes de concurrence déloyale lui est interdit.

L'un des principes en droit français réside dans la liberté de concurrence. Il demeure lorsqu'il n'existe aucune limite légale ou conventionnelle. Il appartient aux associés de prévoir la rédaction d'une clause de non-concurrence pour éviter l'exercice d'une activité semblable à celle de la société.

Cass. Com., 19 mars 2013, n°12-14407

Les faits soumis à la Cour de cassation étaient les suivants : le cédant, président et associé majoritaire d'une SAS spécialisée dans le bâtiment et les travaux publics, s'interdit, aux termes d'une clause de non concurrence figurant dans la convention de cession, de concurrencer la société dont les titres sont cédés, pour une durée de quatre ans. 
 
Parallèlement à la cession, il devient salarié de la société acquéreur de ses titres et directeur d'une de ses agences. Moins d'un an après la cession, le cédant démissionne et crée une nouvelle société intervenant dans le même secteur d'activité. Le cessionnaire et la société cédée l'assignent en résolution de la convention de cession et en paiement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de non concurrence.  
 
La cour d'appel rejette cette demande car elle constate que la clause de non concurrence, bien que limitée dans le temps à quatre ans, n'est pas limitée dans l'espace.
 
Il s’agit là d’un vieux débat qui met en présence deux principes, celui de la liberté du commerce et de l’industrie fondé sur la loi des 2-17 mars 1791 et celui du respect des conventions librement signées par les parties. 
 
Dans une jurisprudence ancienne de plus d’un siècle, la Cour de cassation déclarait que « la liberté de faire le commerce ou d'exercer une industrie ne peut être restreinte par des conventions particulières que si ces conventions n'impliquent pas une interdiction générale et absolue, c'est-à-dire illimitée tout à la fois quant au temps et quant au lieu (...) » (Cass. civ., 2 juill. 1900, DP 1901, 1, p. 294).
 
Devant la cour de cassation, l’acquéreur estimait que la limitation dans le temps et dans l’espace de la clause de non concurrence devait s’apprécier de manière alternative et non cumulative de sorte que même en l’absence de limitation dans l’espace, la clause était valide.  
 
Cette position a été validée par la Cour de cassation depuis fort longtemps puisqu'elle jugeait dans une décision du 18 mars 1886, que : "la restriction est valable lorsque, librement consentie, elle est perpétuelle mais limitée à un lieu déterminé, comme aussi lorsque, s'étendant à tous les lieux, elle ne doit être observée que pendant un certain temps".   
 
Toutefois, par la suite, la jurisprudence s'est montrée plus restrictive et s'est prononcée pour le caractère cumulatif, en présence de clauses de non concurrence dans le cadre d'un contrat de travail.
 
Ainsi, selon une jurisprudence classique en la matière, la clause de non concurrence est licite dès lors qu'elle est limitée dans le temps et l'espace comme dans son objet (Cass. com., 12 janv. 1988, n^o 86-12.838). On ajoutera que, pour les salariés, c'est la liberté de travail qui est, in fine, le critère prédominant, et qui fait obstacle à toute clause susceptible d'y porter atteinte. 
 
Dans l'affaire soumise à la cour de cassation, il ne s'agissait pas d'une clause insérée dans un contrat de travail, puisqu'elle figurait dans une convention de cession d'actions.
 
Toutefois, le cédant était devenu salarié de l'acquéreur après avoir cédé son entreprise.
 
Il est possible que cette situation ait eu une influence sur la décision de la chambre commerciale de la cour de cassation, qui se prononce fermement pour le caractère cumulatif :   
 
"Mais attendu que l'arrêt relève que la clause de non concurrence litigieuse n'est pas limitée dans l'espace. Que de cette seule constatation, et peu important que cette clause fût limitée dans le temps, la cour d'appel a, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la deuxième branche, exactement déduit que les sociétés Spie Batignolles et X n'étaient pas fondées à se prévaloir de la violation de cette stipulation au soutien de leurs prétentions."    
 
Au vu de cette décision, il est donc important de prévoir une double limitation dans toutes les clauses, mêmes celles insérées dans les actes de cession de fonds de commerce ou de titres de participation. 

Cass. Com., 12 février 2013, n° 12-13726

Pour se prévaloir de la rupture brutale d'une relation d'affaires, encore faut-il que la relation soit commerciale. En effet, l'article L 442-6-I-5° n'a pas vocation à s'appliquer quand l'activité exercée est libérale.
 
Dans cette affaire, le mandat d'un conseil en propriété industrielle (CPI) avait été résilié unilatéralement par son client et le portefeuille dont il avait la gestion avait été transféré à un autre cabinet.
 
Le CPI tente d'obtenir une indemnisation sur le fondement de la rupture brutale. Il justifie de l'applicabilité du texte en rappelant qu'il exerce sous forme de société d'exercice libérale par actions simplifiée (SELAS), qui est une structure à forme commerciale, bien que son objet soit civil.
 
Les juges du fond puis la Cour de cassation mettent en avant les dispositions de l'article L 422-12 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que "la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée".
 
Par conséquent, "quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale", l'activité de CPI "n'est pas une activité commerciale" et "les conditions d'application de l'article L 442-6-I 5° du Code de commerce n'étaient pas réunies".
 
CPI, avocats, experts-comptables, notaires, attention ! Vous n'êtes pas protégés en cas de rupture. En revanche, les dispositions contraignantes du même Code s'appliquent à vous (CGP, barèmes de prix, etc.…).

Cass. Com., 3 avril 2013, n° 12-17905
 

C’est à cette question que la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond par l’affirmative dans un arrêt du 4 décembre 2012.
 
Le ministre de l’économie peut, en effet, en application de l’article L422-6 III du Code de commerce, demander à ce que soit prononcé par la juridiction qui constate une pratique anti concurrentielle une amende civile. Le montant de cette amende peut s’élever jusqu’à 2 millions d’euros ou jusqu’au triple des sommes indument versées.
 
Cette disposition vise à faire peser une menace financière importante en cas d’action anticoncurrentielle. Dans l’esprit du législateur, cette éventuelle amende est plus dissuasive que l’éventuelle condamnation à la « réparation intégrale » du préjudice des cocontractants lésés.
 
Dans cette espèce, le liquidateur d’une société reprochait une rupture abusive des relations commerciale à deux sociétés du secteur de la grande distribution. La fin des relations commerciales avait conduit à la faillite et la liquidation de la société.
 
Le ministre de l’économie était intervenu à la procédure pour demander, en application des dispositions de l’article L442-6 III du Code de commerce, la condamnation solidaire des deux sociétés de distribution au paiement d’une amende civile.
 
La demande du ministre ayant été rejetée en première instance, il avait formé appel incident, et c’est cet appel incident que la Cour d’appel de Paris a déclaré irrecevable par un arrêt du 16 juin 2011.
 
La Cour d’appel estimait en effet que le ministre de l’économie n’ayant pas initié la procédure, il n’avait pas la qualité de partie à la procédure, et devait limiter son intervention à la faculté prévue à l’article L470-5 du Code de commerce de formuler des observations par voie de conclusion.
 
Cette vision réduite du champ d’intervention du ministère de l’économie était manifestement contraire au rôle que le législateur a voulu confier au ministre de l’économie dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.
 
La Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue rejeter ce raisonnement par un arrêt du 4 décembre 2012, affirmant que le ministre de l’économie est une partie à part entière dans ces litiges, même lorsqu’il n’a pas initié la procédure.
 
La Cour confirme ainsi la place importante actuellement dévolue au ministre de l’économie dans la répression des activités anticoncurrentielles.

Cass com. 4 décembre 2012, n°11-21.743