Les faits de l’espèce étaient les suivants : une avocate exerçant à titre individuel avait engagé une collaboratrice par contrat du 26 janvier 2016, comprenant une période d’essai de 3 mois. Le 9 février 2016, cette dernière lui a annoncé sa grossesse. Le 15 février 2016, soit 6 jours après cette annonce, le cabinet a rompu le contrat de collaboration. L’ancienne collaboratrice a donc saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Paris pour contester la rupture du contrat.

Au cours de cette procédure, par jugement du 29 septembre 2016, l’avocate « employeure » a été placée en redressement judiciaire.

La Cour d’appel de Paris, saisie sur appel de la décision du Bâtonnier, a prononcé la nullité de la rupture du contrat de collaboration et la condamnation du cabinet à verser des dommages et intérêts à l’ancienne collaboratrice. Un pourvoi a été formé.

Sur le premier moyen, le cabinet invoquait l’inapplicabilité de l’article 14.5.3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN), la collaboratrice étant en période d’essai au moment de la rupture de son contrat.

Pour rappel, l’alinéa 1^er de cet article dispose :

« A compter de la déclaration par la collaboratrice libérale de son état de grossesse, qui peut être faite par tout moyen, et jusqu'à l'expiration de la période de suspension de l'exécution du contrat à l'occasion de la maternité, le contrat de collaboration libérale ne peut être rompu par le cabinet, sauf manquement grave aux règles professionnelles non lié à l'état de grossesse ou à la maternité. »[[i]] 

La Cour de cassation a rejeté ce moyen et a considéré que la cour d’appel avait, à bon droit, fait application de ce texte, celui-ci n'excluant pas la protection de la collaboratrice libérale qui a déclaré son état de grossesse au cours de la période d'essai. On notera que cette solution n’est pas nouvelle[[ii]].

La Haute Cour valide ainsi l’arrêt attaqué en ce qu’il a prononcé la nullité de la rupture, le cabinet n’établissant pas l’existence de manquements graves de la part de la collaboratrice.

Sur le second moyen, le cabinet soutenait que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire emportait de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce jugement, conformément à l’article L.622-7 alinéa 1^er du Code de commerce.

C’est sur ce fondement que le pourvoi emporte la cassation partielle, la cour d’appel ayant violé les dispositions de l’article précité, en condamnant le cabinet à payer à la collaboratrice des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture et du caractère discriminatoire de celle-ci, alors que le cabinet était placé en redressement judiciaire et que l’ancienne collaboratrice avait déclaré sa créance, comme née antérieurement à l’ouverture de la procédure.



Arrêt n° 630 du 21 octobre 2020 (19-11.459) - Cour de cassation - Première chambre civile

Depuis sa large refonte en 2014[[i]] , l’article 14 du RIN a connu plusieurs modifications : la création de dispositions relatives au contrat de collaboration libérale à temps partiel, la création de l’article 14.4.4 sur la communication des documents à l’élaboration desquels le collaborateur a prêté son concours[[ii]] et, plus récemment, l’instauration de la possibilité, pour le collaborateur salarié, d’avoir une clientèle personnelle en dehors de l’exécution de son contrat de travail[[iii]].

Le 9 octobre 2020, les commissions Collaboration et Egalité du CNB ont proposé deux rapports en Assemblée générale visant à modifier les articles 14.2, 14.3 et 14.5 du RIN.


Les nouveautés introduites par la décision du 13 novembre 2020, reprenant les rapports susmentionnés, sont les suivantes :
 

• Le CNB se voit attribuer la mission de contrôler régulièrement les conditions d’exécution du contrat de collaboration (art 14.2) ;

• Le contrat de collaboration doit dorénavant obligatoirement prévoir le respect du principe de délicatesse dans l’usage des outils numériques (art 14.2) ;

• La rétrocession minimum des jeunes avocats en collaboration libérale est étendue au-delà des deux premières années d’exercice : « A partir de sa troisième année d’exercice professionnel, l’avocat collaborateur libéral doit recevoir une rétrocession d’honoraires qui ne peut être inférieure au minimum fixé pour la deuxième année d’exercice professionnel par le conseil de l’ordre du barreau dont il dépend, sauf accord exprès et motivé des parties et après contrôle de l’ordre.» (art 14.3) ;

• Les dispositions sur la parentalité de l’avocat collaborateur libéral sont modifiées afin de les mettre en conformité avec les articles L.1225-17 et suivants du Code du travail et la loi du 2 août 2005 appliquant le congé paternité à d’autres formes de parentalité[[iv]] (14.5).

Plus précisément, les modifications apportées à l’article 14.5 du RIN sont les suivantes :
 

• Sur le congé maternité, la suspension du contrat de collaboration libérale passe de deux à trois semaines minimum avant la date prévue de l’accouchement. Quant à la durée du congé en cas de naissances multiples, celui-ci est portée à 34 semaines ou 46 semaines pour les grossesses multiples de plus de deux enfants. Enfin, l’article 14.5 précise qu’à compter du 3ème  enfant, la durée du congé peut être portée à 26 semaines.

• Sur le congé parentalité (et non plus le congé « paternité ») : la durée ne change pas mais son champs s’étend. Il concerne dorénavant le père collaborateur libéral, le conjoint collaborateur libéral de la mère ou la personne collaboratrice libérale liée à elle par un PACS ou vivant maritalement avec elle.

Les dispositions sur la parentalité ci-dessus sont applicables aux contrats de collaboration libérale en cours sauf ceux dont l’exécution a été suspendue par un congé maternité, parentalité ou adoption, avant le 28 novembre 2020.

Le mot « Associé » représente souvent un statut d’autonomie dans la relation avec le client et un aboutissement de la carrière professionnelle, mais nous nous intéressons ici à l’association au sens propre, c’est-à-dire en capital, industrie, et en association d’avocats.

L’objectif de l’association fait partie de l’essence même du contrat de collaboration libérale. Il y a du bon sens à considérer que les confrères formés dans la structure seront de meilleurs associés que des tiers acquéreurs, qui ne connaissent ni les méthodes ni les usages en places.

Certaines professions érigent ce statut provisoire de la collaboration en principe, comme l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes et l’Ordre des médecins. Il n’existe aucune disposition similaire dans le RIN de la profession d’avocat.

Le barreau de Paris a quant à lui adopté en 2012 une charte de la collaboration, prévoyant en son préambule que « Le collaborateur/la collaboratrice a vocation notamment à s’installer ou à être associé(e) » ou encore que « Le collaborateur /la collaboratrice doit être en mesure, s’il/elle le souhaite, d’anticiper son évolution possible au sein du cabinet ».

Par conséquent il n’existe pas dans notre profession de « droit à l’association » mais on voit poindre un droit naissant à l’évolution professionnelle.

Dans un tel projet, les inquiétudes sont nombreuses, pour le cabinet comme pour le collaborateur. Le paradoxe est que le collaborateur se consacre à 100 % au cabinet pour avoir une chance d’y être associé, et par conséquent ne développe pas sa clientèle personnelle.

Mais il faut savoir associer les collaborateurs, même sans clients ne serait-ce que pour éviter le risque que le collaborateur senior parte avec des clients du cabinet. 

On distingue, dans les "sciences de la vente", les « fermiers » et les « chasseurs », et on sait qu’on associe plus facilement les seconds que les premiers ! Mais il faut aussi apprendre à associer ceux qui n’ont pas de clientèle, car les « fermiers » s’emploient à fidéliser les clients tandis que les chasseurs ne sont intéressés que par l’acquisition de nouveaux comptes. Il existe bien sûr une troisième catégorie, celle des « entrepreneurs » à la fois chasseurs et fermiers, mais ce profil est beaucoup plus rare. Or, on ne peut pas gérer un cabinet dans la durée avec seulement des chasseurs ou seulement des fermiers.

Si un cabinet s’inquiète de la possibilité d’associé un collaborateur qui n’aurait pas développé de clientèle, c’est une inquiétude qui relève du partage du gâteau en de plus petites parts, du côté du cabinet. Du côté du collaborateur, ce sera celle d’être un associé de seconde zone.

Enfin, il y a le problème de la valeur, considérable, dès lors que les associés en place estiment que leur valeur n’est pas négociable, alors que les collaborateurs estiment quant à eux devoir bénéficier d’une ristourne en raison du fait que depuis des années il participe à la création de ladite valeur.

La problématique est posée dans un rapport de l’UJA de Paris (rapport « Associer un collaborateur » juin 2013) : « Toutefois, le fait est qu’une part de la valeur du cabinet provient de l’activité du collaborateur en phase d’association. Il est difficilement admissible de faire payer à ce collaborateur la survaleur qu’il a lui-même contribue à créer. L’UJA de Paris préconise donc de prendre en compte cette sur-valeur et de retrancher de cette évaluation le montant correspondant ».

Hélas, cette préconisation ne peut que renforcer les difficultés en opposant les intérêts du ou des fondateurs et ceux du collaborateur. Dans nos opérations, nous conseillons au contraire vivement de prendre en compte la vraie valeur sauf à générer des frustrations qui seront à court terme la cause d’un conflit qui très souvent explosera tellement vite que l’opération elle-même n’aura pas le temps de se lier.

Mais il est parfaitement possible de réaliser une opération équilibrée qui prendra en compte les intérêts de chacun et permettra de résoudre le conflit d'intérêt qui se crée au moment du processus d'association, afin de donner aux avocats associés et collaborateurs, même sans clients, des outils pour rendre cette opération fructueuse.

 

Disons-le tout net : l’association n’est pas un parcours semé de pétales de roses.

Il peut s’agir, selon les situations, d’une juxtaposition d’individuels, sans véritable mise en commun. De nombreuses (très nombreuses) structures d’exercice fonctionnent pendant des années sans mettre en place la moindre synergie entre leurs associés, sauf peut-être l’échange d’un ou deux dossiers dans l’année. 
Dans de nombreux cas, l’association fera apparaître d’importantes divergences dans les objectifs poursuivis, dans l’appréciation même de ce qu’est la profession d’avocat, dans l’énergie mise à disposition de la structure (« moi, j’arrive à 7 heures tous les matins et je fais tourner la boutique ! »), dans les méthodes employées à l’égard de la clientèle, etc.,
L’association constitue par conséquent une source de conflit d’intérêts, pouvant dégénérer en conflit tout court, conflit qui sera d’autant plus redoutable que les associés auront à l’origine mis de l’affect dans leur association.

Beaucoup de confrères ont subi ce type de conflit et jurent qu’on ne les y reprendra pas ; chat échaudé…

L’expérience montre cependant que les structures qui échouent sont victimes, non pas du fait de s’associer, en lui-même, mais d’un manque d’anticipation des risques juridiques, lui-même provenant d’une incompréhension de ce qu’est l’acte de s’associer.

L’association doit donc rester un objectif, ne serait-ce qu’au plan économique, car les statistiques démontrent que l’exercice en groupe conduit à des résultats très substantiellement supérieurs à ceux de l’exercice individuel.

Le rapport statistiques 2018 de l’ANAAFA  montre en effet que le chiffre d’affaires par avocat associé est presque trois fois supérieur, en moyenne nationale, à celui des avocats individuels, soit 315 K€ contre 119 K€ !

Par conséquent, oui, l’association est bénéfique à de nombreux points de vue, mais il y a quelques erreurs majeures à ne pas commettre, pour mettre toutes les chances de son côté.
D’abord, ne pas prendre l’association pour un mariage ! En effet, si la séparation d’associés ressemble fort à un divorce, l’association n’est pas un mariage. Les latins, et les avocats français par conséquent, ont pourtant tendance à faire de l’association une affaire d’amour plus que d’argent. On s’associe le plus souvent sans avoir même jamais parlé d’argent, sans anticiper le moins du monde les différences d’approche, culturelles, d’objectifs à moyen terme, alors que d’évidence, l’association n’est qu’un contrat comme les autres dans lequel il faut prévoir les conditions du partage et anticiper les conflits.
Ensuite, ne pas croire que s’associer, c’est devenir l’égal de l’autre. En droit des sociétés, on parle du principe d’égalité des associés, ce qui signifie que chaque part sociale donne un droit égal, mais cela ne signifie pas que les associés sont des égaux. Il faut l’accepter car c’est une clé qui éloigne la peur des associés en place et qui joue sur le temps.

Cependant, deux conditions doivent être réunies. Il faut inscrire dans le marbre l’évolution du statut des jeunes associés qui doit être régie par un processus contractuel permettant de les rassurer. Ensuite, le système de rémunération doit être pensé intelligemment pour prendre en compte à la fois le collectif, les situations individuelles, et l’évolution de chacun.

Enfin, il faut gérer le conflit de patrimonialité.

Pourquoi les opérations classiques sont-elles en effet vouées à l’échec ? Avant l’arrêt Woessner Sigrand (civ 1^ère 7 novembre 2000), seule la cession (la fameuse « présentation de clientèle ») était possible : il fallait que l’un vende et que l’autre achète, d’où l’inévitable conflit sur le prix. Par l’arrêt précité, la Cour de cassation a consacré la notion de « fonds d’exercice libéral » en mettant un terme à la prohibition de la cession des clientèles civiles. Il consacre la liberté de choix du « patient ». Le fonds libéral devient alors objet de droit permettant de sortir de la quadrature du cercle en rendant possible tout type d’opérations d’ingénierie juridique.

Il y a dans la profession d’avocat deux grands types de structures : les structures patrimoniales (SCP, SEL, désormais sociétés de droit commun) et les structures non patrimoniales (AARPI, SEP).
La pratique de l’AARPI a perverti la réflexion sur la patrimonialité. Selon certains, la clientèle d’un avocat ne serait pas patrimoniale car « les clients n’appartiennent à personne ». Mais les clients « n’appartiennent » jamais à quiconque, pas plus au restaurateur qu’à l’avocat, ce qui n’empêche de constater l’existence des fonds de commerce de restaurants. 

En droit positif, il est certain que la clientèle est un actif social. Un arrêt (Cass civ. 1ère 18 juin 1996, concernant une SCP de notaires) le confirme : « l’associé a droit à la valeur de ses parts… incluant la valeur du droit de présentation de clientèle ».

La patrimonialité est-elle une chance ou un frein ? Pour les cabinets de croissance, c’est un frein. Mais dans les autres cas, il ne sert à rien de contester cette patrimonialité : il faut en faire une force.

Pour concilier les intérêts en présence, il faut alors que le fondateur reçoive toute la valeur mais il faut également que le collaborateur ne la paye pas !

Comment concilier les intérêts inconciliables ?

Nous avons vu, dans les articles précédents, que les principales difficultés relevaient du partage du gâteau, et de la discussion sur l’origine de la création de la valeur, qui fait l’objet d’une revendication par le collaborateur en passe d’être associé, et qui par conséquent discute le prix.

C’est une opération à effet de levier qui permettra de désintéresser le fondateur ou les associés en place qui reçoivent le (vrai) prix du fonds (OBO) ou des parts (LBO) : le prix correspond à la valeur et le collaborateur n’a plus aucun intérêt à discuter cette valeur car il n’achète rien et ne s’endette pas.

La société est constituée en numéraire avec un capital faible, sans apport en nature, ce qui permet de rebattre les cartes, et de disposer d’un capital peu élevé facilitant les intégrations futures d’autres associés.

En théorie, le fondateur ne sera pas forcément majoritaire, c’est à dire que l’opération permet aussi de rebattre les cartes lorsque ces souhaité, mais en pratique, le collaborateur sera le plus souvent minoritaire ou associé en industrie. Le fondateur sera toutefois obligatoirement minoritaire et non dirigeant pour bénéficier des dispositions d’exonération de la plus-value en cas de départ à la retraite.

1. Quelle société créer ?

On évitera l’AARPI qui n’a ni personnalité morale ni patrimoine. Et la SCP, structure archaïque et inadaptée.

On s’orientera vers les SEL ou vers les sociétés de droit commun. Les sociétés de capitaux permettent les opérations patrimoniales. Parmi leurs avantages, on citera une composition souple du capital, la responsabilité limitée aux apports, le statut social des gérants et associés non dirigeants qui relèvent du régime TNS (sauf dirigeants de SELAS pour la rémunération du mandat social). Néanmoins, il y a des incertitudes jurisprudentielles concernant le régime social des associés non dirigeants en SAS/ SELAS, de sorte qu’il vaut mieux actuellement recommander la SELARL ou la SARL, avec un avantage à signaler pour les sociétés de droit commun : elles ne prévoient pas l’exception à la responsabilité limitée des associés en matière de RCP comme la loi de 1990 sur les SEL le prévoit. Cette solution est donc à privilégier en cas d’activité à fort risque RCP.

2. Comment transmettre le fonds à la société ?

On évitera tout d’abord une pratique qui consiste à démarrer l’activité dans la société sans se préoccuper de la clientèle, comme si il s’agissait d’un accessoire de la personne physique devenant associée. Cette pratique assez fréquente, outre qu’elle peut constituer une mutation occulte de clientèle, pose d’importants problèmes en cas de conflit d’associés futurs, car rien ne permettra de déterminer qui est propriétaire de la clientèle. 
On évitera également l’apport en nature du fonds qui conduit à la formation d’un capital élevé, ce qui sera un frein pour associer le ou les collaborateurs, et qui par hypothèse interdit définitivement le LBO.

On pourra faire un prêt à usage (commodat) ou une location. Dans ce cas, le capital social est apporté exclusivement en numéraire, et le collaborateur peut donc s’associer sans réel paiement. Néanmoins, le fondateur n’est pas payé de la valeur, ce qui est pourtant l’objectif poursuivi afin de le désintéresser. De plus, la société n’est pas propriétaire du fonds ce qui entraîne une certaine insécurité et l’obligation de le racheter à terme.

Le commodat ou la location peuvent être utilisés pour une courte période de test par exemple avant de mettre en place une opération à effet de levier sur le fonds.

L’opération idoine est par conséquent la cession du fonds (ou des parts sociales) en contrepartie du paiement d’un prix.

3. Le LBO sur le fonds ou OBO

Principe : une société nouvellement constituée s’endette sur 7 à 12 ans environ et acquiert le fonds libéral après son évaluation. Elle paye les droits d’enregistrement (0% > 23 KE, 3% > 200 K€, 5% au-delà sous déduction d’une franchise de 23.000 euros).

Le LBO est une opération financière, le principe étant de lever des fonds dans un cadre fiscal favorable : le régime des plus-values, c’est-à-dire la « flat tax » ou Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU), soit 30 % (12,8% d’impôt et CSG RDS 17 ,2%).

Le remboursement de l’emprunt n’est pas déductible (mais les intérêts d’emprunt le sont) et il faudra produire un résultat après impôt pour pouvoir prendre en charge le remboursement de l’emprunt.

Généralement, le poids de l’emprunt est marginal car un cabinet d’avocat est peu valorisé (60% du CA en moyenne). Sur ce point, n’hésitez pas à nous consulter car nous pouvons réaliser une simulation extrêmement précise de l’opération sur la durée de l’emprunt afin de rassurer les associés et la banque.

Le cédant perçoit le prix, paye le PFU (30 % CSG incluse) sauf dispositif d’exonération. Si une clientèle a été achetée dans le passé, sa valeur sera déductible de la plus-value.

Après paiement du PFU, les fonds nets constituent un enrichissement et ils sont disponibles pour tout projet. Ils sont au minimum de 70 % et peuvent être utilisés librement. On recommandera tout particulièrement le désendettement personnel qui permet de transférer le poids des intérêts du prêt personnel (payés après impôt) vers des intérêts professionnels déductibles et de réduire sa rémunération sans changer son train de vie, ou encore bien sûr placement en assurance vie, etc.

On peut aussi conseiller d’en conserver une partie disponible, pendant une durée de 2 à 3 ans, pour vérifier la solidité du montage et permettre en cas d’accident de vie, le remboursement anticipé de l’emprunt.

Enfin, le cash généré peut aussi servir à financer l’apport personnel lors de l’acquisition de locaux professionnels, notamment dans un cadre de démembrement immobilier.

4. synthèse de dispositifs d’exonération

Article 238 quindecies CGI : exonération totale des plus-values et des prélèvements sociaux pour les opérations inférieures à 300 000 € (exonération partielle si le prix est compris entre 300 000 et 500 000 €). Attention, le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et ne doit pas être dirigeant. Dans ce contexte, le net perçu peut aller jusqu’à 100 % du prix.

Article 151 septies CGI (petites entreprises) : exonération totale de l’impôt et des prélèvements sociaux si les recettes annuelles sont inférieures à 90 000 euros HT, et partielle jusqu’à 126 000 euros. Le net perçu est de 100 %. Cette disposition est applicable à la cession du fonds du collaborateur qui a une clientèle naissante et au moins 5 ans d’activité.

Article 151 septies A CGI (retraite) : exonération sans condition de recettes (pas de plafond) si la cession a lieu 24 mois avant ou après le départ des droits à la retraite. L’exonération porte sur l’impôt (12,8%) mais les prélèvements sociaux restent dus (17,2%). Le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et il ne doit pas être dirigeant. Le net perçu est alors de 82,8 %.

1. Comment vendre deux fois son cabinet ?

Sauf dispositif d’exonération, le fondateur restera majoritaire dans la plupart des cas et peut dès l’origine du montage organiser sa sortie progressive.

Il pourra vendre très légitimement son cabinet une seconde fois en cédant, cette fois, ses titres, dont la valeur va se reconstituer au fur et à mesure de l’apurement du prêt, sauf option pour la dépatrimonialisation.

Le fondateur cédant reste en effet dans la plupart des cas le principal pourvoyeur de richesses pour la structure. C’est donc lui qui œuvre le plus pour le remboursement de l’emprunt. il continue d’accroître la valeur de la structure, et il n’est par conséquent pas illégitime qu’il puisse vendre ses titres lorsqu’il quitte la profession.

Un protocole d’accord peut être signé dès la constitution de la société, comportant des cliquets de cession progressive, avec une formule de prix, de sorte que les jeunes associés savent précisément quand et comment ils deviendront peu à peu les associés de référence de la structure.

2. Comment faire si le collaborateur a une clientèle ?

Cette clientèle doit être rachetée par la société nouvelle dans les mêmes conditions que celle du « patron ».

3. Comment transmettre les titres si le cabinet était déjà organisé en société : le LBO

Il s’agira de créer une société holding (SPFPL) qui s’endette pour racheter les titres de la société « cible », entre les mains des associés fondateurs, et qui pourra déduire les intérêts d’emprunt.

L’emprunt est remboursé par la holding grâce à la remontée des dividendes versés par la fille.
La holding est constituée avec un capital faible permettant d’y associer les collaborateurs. On pourra à cette occasion, comme pour l’OBO, rebattre les cartes et modifier la répartition du capital en vigueur avant l’opération.

La cible sera alors détenue à 100% par la holding, moins une part pour chaque associé exerçant.

S’agissant de la fiscalité du cédant, les plus-values de cession des titres des associés fondateurs sont comme précédemment soumises au PFU (impôt 12,8% et prélèvements sociaux 17,2 %). Pour les titres acquis avant 2018, l’option est possible pour le  barème progressif de l’IR (au lieu du PFU), avec un abattement pour durée de détention.

S’agissant de fiscalité de l’opération : (i) régime mère/fille : il faut que la SPFPL détienne au moins 5 % du capital.  (ii) holding animatrice, la SPFPL pourra facturer des prestations et ne pas être en perte. (iii) intégration fiscale : permet de compenser les pertes de la Holding avec les bénéfices de la filiale. Il faut que la SPFPL détienne plus de 95 % des droits de vote. Cela est possible depuis la modification de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990. Une SPFPL peut détenir plus de 50 % des droits de vote d’une SEL si elle-même est majoritairement détenue par les professionnels associés exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l’objet de la détention des parts ou actions. Il faut faire attention toutefois à l’amendement « Charasse » qui prohibe la déduction des intérêts d’emprunt si le cédant est majoritaire dans la SPFPL après la cession.

S’agissant des dispositifs de faveur, le cédant peut bénéficier d’un dispositif fiscal en cas de départ en retraite. Ainsi, l’article 150=0=D ter du CGI permet, en cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, de bénéficier sous conditions d’un abattement fixe de 500.000 € sur le montant de la plus-value, quelle que soit la date d’acquisition des titres  Les prélèvement sociaux restent dus sur le montant brut de la plus-value.

En cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, il est possible de bénéficier également de l’exonération des plus-values en report depuis une précédente opération : transformation d’une SCP en société soumise à l’IS par exemple (article 151 septies A IV bis du CGI).

4. Le cas particulier de la SCP

La SCP ne peut pas faire l’objet d’un LBO, car elle ne peut pas être détenue par une personne morale. Il faut donc procéder comme en matière d’OBO : cession du fonds à la SEL par la SCP qui reçoit le prix, puis est placée en liquidation. Le prix sera alors réparti entre les associés d’origine.

5. Comment, enfin, parachever le statut des associés entrant ?

On a déjà évoqué le processus contractuel permettant de graver dans le marbre l’évolution future des jeunes associés, ex collaborateurs.
Il s’agira de signer un protocole d’accord lors de la création de la société bénéficiaire du LBO qui prévoit les conditions dans lesquelles les jeunes associés vont, au fur et à mesure des années, monter au capital et acquérir des titres, dépatrimonialisés ou non.

Le protocole contiendra une formule de prix et des périodes d’acquisition. L’exécution du protocole est « automatique », il suffit de mettre en place les actes d’exécution.

Si les titres ne sont pas dépatrimonialisés, il faudra sans doute que les associés de la deuxième génération s’endettent cette fois pour les acquérir. Mais cet endettement ne pose pas du tout les mêmes problèmes que lors de leur entrée dans la société. Une dizaine d’années s’est écoulée, ce ne sont plus des collaborateurs, ils connaissent parfaitement la structure, et ils deviennent, par cette acquisition, les associés majoritaires de la structure dans laquelle ils n’ont jamais payé le goodwill. Rien d’anormal par conséquent à leur proposer cela.

Dans cette période plus que mouvementée, nous sommes fréquemment interrogés sur l'existence de mesures équivalentes au chômage partiel pour les collaborateurs libéraux. C'est un sujet de grande inquiétude : les cabinets d'avocats ont très peu de salariés, et leurs équipes sont essentiellement composées de collaborateurs libéraux, pour lesquels rien n'est prévu.
 
Les avocats se trouvent donc exclus de facto des mesures de chômage partiel, et si le confinement se prolonge, ce qui est très vraisemblable, il est à craindre que de très nombreux cabinets subissent des difficultés économiques considérables. On ne voit pas comment peuvent résister ceux qui avaient, avant la crise, une trésorerie déjà tendue.
 
On lit ainsi dans le vade-mecum du barreau de Paris, à jour au 2 avril 2020, que : « Le dispositif de chômage partiel peut être sollicité par les cabinets pour leurs salariés dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R. 5122-1 du Code du travail) ... Les collaborateurs libéraux ne sont pas éligibles pour ce dispositif qui s’applique exclusivement aux salariés et avocats salariés. »
 
Au chapitre 10 consacré à la collaboration libérale, le vademecum recommande le travail à distance : « Chaque cabinet doit s’efforcer de mettre en place le télétravail ou le travail à distance pour ses collaboratrices et collaborateurs libéraux afin de favoriser la poursuite de l'activité malgré le confinement » et bien sur le sens de la confraternité et de la responsabilité : « Dans ces circonstances exceptionnelles, nous comptons sur la confraternité des uns et des autres pour éviter autant que possible les ruptures des contrats de collaboration. Si la crise Sanitaire du Covid-19 ne peut entraîner de modification unilatérale du contrat de collaboration à l’initiative du cabinet, des aménagements - provisoires et strictement nécessaires - du contrat sont possibles avec l’accord des parties. »
 
Il est prévu que la Commission DEC (Difficulté d’Exercice en Collaboration) organise des conciliations à distance pour assister les parties dans les situations d’aménagement des modalités de la collaboration ou dans les cas de rupture. Il est expressément précisé que la rupture, si elle est causée par la pandémie, doit entraîner l’application des dispositions relatives au délai de prévenance, ce qui est logique, puisque seule la faute grave est privative du préavis.
 
On aurait pu espérer, également, que le fonds de solidarité du gouvernement pour les petites entreprises puisse servir à soulager la trésorerie des cabinets, mais cela ne sera certainement pas le cas pour l’immense majorité d’entre eux.
 
On rappelle que le fonds de solidarité bénéficie aux personnes physiques (travailleurs indépendants) et aux personnes morales de droit privé exerçant une activité économique et remplissant les très nombreuses conditions posées par le texte. Ne pourront en effet bénéficier du fond de solidarité, que les cabinets qui, notamment :
 

• emploient au plus 10 salariés ;
• ont réalisés un chiffre d’affaires inférieur à un million d'euros,
• avec un bénéfice imposable augmenté des sommes versées au dirigeant, inférieur ou égal à 60 000 €,
• peuvent justifier d’une diminution de 50 % de leur chiffre d’affaires en mars 2020 par rapport au CA de mars 2019.

 
L’aide est limitée à 1500 € et on ne sait toujours pas si cette somme est mensuelle ou s’il s’agit d’une aide ponctuelle unitaire. Il est clair que la plupart des cabinets n’en bénéficieront pas. La période de référence de mars 2020 à mars 2019 ne semble pas pertinente. Le chiffre d’affaires de mars, pour les structures soumises à l’impôt sur les sociétés, correspond à la facturation du mois de février. Il ne devrait donc pas y avoir de baisse. C’est en avril que la situation va se révéler, et puis encore plus nettement en mai. Pour les cabinets soumis à l’impôt sur le revenu, la baisse sera très certainement plus nette en avril qu’en mars, également.
 
Cette mesure n’est donc pas du tout adaptée à la situation de nos cabinets.
 
Les avocats restent donc seuls avec leurs problèmes.
 
Reste le télétravail. Tout le monde s’y est mis. Mais il n’empêche que l’activité judiciaire est en berne, et que par conséquent l’activité des cabinets est en chute libre.
 
Les collaborateurs libéraux représentent le budget numéro 1 de la plupart des cabinets : faute d’activité, et donc de chiffre d’affaires, les cabinets qui seront dans l’obligation de continuer à rémunérer l’ensemble de leurs collaborateurs n’auront d’autre choix que de rompre les contrats.
 
Toutefois, du point de vue strictement économique des cabinets, une telle mesure est un non-sens. Le préavis est au minimum de trois mois, c’est-à-dire approximativement de la durée du confinement prévisible, de sorte que c’est au moment du redémarrage de l’activité, que le collaborateur sortira des effectifs, au moment où sa présence redeviendra nécessaire.
 
Nous sommes certains que nos élus du barreau de Paris et du conseil national des barreaux se battent au quotidien pour tenter de limiter les conséquences de cette situation, mais force est de constater que sur le terrain de la collaboration libérale, aucune mesure n’est prévue.
 
Il est donc absolument crucial de trouver une solution immédiate pour éviter la catastrophe qui s’annonce.
 
Un assouplissement serait bienvenu. Si par exemple il était possible aux cabinets d’avocats de solliciter le fond de solidarité pour chacun de leurs collaborateurs, et alléger ainsi leur « masse libérale » d’un tiers environ des rémunérations versées, ce serait une véritable avancée.

Associé ! Ce mot, qui résonne comme la promesse d’un avenir meilleur, est l’objectif que la plupart des collaborateurs libéraux ont à l’esprit, à plus ou moins court terme. Il est rare en effet qu’un libéral s’inscrive, dans la durée, dans une « carrière » qu’il gérerait de recrutement en recrutement, comme le fait l’immense majorité des diplômés dans l’industrie ou le commerce.
 
C’est la logique, bien sûr d’une profession libérale, que beaucoup embrassent pour l’amour de l’indépendance : « Même si elle exige parfois la rançon élevée d’une angoisse quotidienne, cette solitude n’en reste pas moins, aux yeux de certains, la forme la plus pure de leur activité[[1]]. »
 
C’est aussi la conséquence de notre histoire, le statut individuel ayant été le seul statut légal, pour un avocat, en France, jusqu’en 1954, année de la création de l’association d’avocats[[2]] [[3]]. Une évolution tardive, comparée à celle des avocats anglo-saxons, qui a forgé une véritable culture de l’exercice individuel[[4]].
 
L’objectif de l’association fait partie de l’essence même du contrat de collaboration libérale. Certaines professions l’érigent en principe. Ainsi, le contrat type de l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes prévoit que « Le titulaire désirant s’associer s’engage à proposer prioritairement cette association au collaborateur. »[[5]]  Pour l’ordre des médecins[[6]] , la collaboration « n’est pas une fin en soi, elle doit conduire à l’association, à la reprise ou à la création d’un cabinet… ». Selon l’UNAPL[[7]] , « le contrat de collaboration libérale leur permet d’acquérir une expérience auprès d’un professionnel plus aguerri. Il est le prélude à une association avec ce dernier ou à une reprise de son cabinet ».
 
Notre Règlement Intérieur National (RIN) ne prévoit aucune disposition similaire, ce qui est sans aucun doute une lacune. Depuis 2012, toutefois, le barreau de Paris a adopté une charte de la collaboration qui prévoit que « : Le collaborateur/la collaboratrice a vocation notamment à s’installer ou à être associé(e[[8]] ) », ou encore que « Le collaborateur /la collaboratrice doit être en mesure, s’il/elle le souhaite, d’anticiper son évolution possible au sein du cabinet[[9]]  ». Enfin l’article 5.1 de la Charte prévoit clairement que lors de l’entretien annuel, « …le cabinet s’efforce à cet égard de donner au collaborateur/à la collaboratrice une vision claire de l’appréciation du cabinet quant à sa capacité à évoluer au sein de celui-ci…. En présence de collaborateurs/collaboratrices expérimenté(e)s et en fonction de la structure du cabinet, la question de son éventuelle association devra être abordée ».
 
Avec environ 12.000 collaborateurs rien qu’au barreau de Paris, il est clair que le sujet est stratégique et l’observateur attentif verra poindre, dans ces différents textes, au profit du collaborateur libéral, non pas un droit à l’association, mais un «  droit à l’évolution » dans la structure, ce qui constitue un net progrès au regard de la pratique encore fort répandue, consistant à faire de l’association une sorte de processus secret et mystérieux, auquel on initiera peu à peu les éléments méritants.
 
Il s’agit après tout d’un sujet naturel, entre libéraux, qu’il faudrait être capable d’aborder sans tabous, mais aussi sans angélisme, car l’aventure est complexe.
 
Voilà pour le « pourquoi ». Reste le « comment », ce qui n’est pas le plus simple, tant les modalités sont nombreuses. On ne s’en plaindra pas ; certains ont parfois critiqué le trop grand choix de structures juridiques existantes pour les avocats, mais il faut plutôt se féliciter qu’il soit possible de choisir et combiner, en fonction des besoins de chaque espèce, les solutions offertes par le droit positif.
 
C’est donc logiquement qu’on abordera successivement la question centrale de la patrimonialité qui induit un conflit d’intérêts, entre le patron-cédant, et le collaborateur-acquéreur (1), les opérations de transmission que j’intitule « classiques » au sens où elles ne règlent pas le conflit d’intérêts (2), puis les montages plus novateurs : les opérations temporaires ou de test de l’association (3), les opportunités offertes par la « dépatrimonialisation » (4), et enfin les opérations avec optimisation patrimoniale ou comment recevoir le prix sans que le collaborateur ne le paye (5).[[10]]

Patrimonialité : une bonne part de la problématique de l’association tient dans ce mot.
 
Si la plupart des grands cabinets existe sous une forme non patrimoniale, c’est bien parce que ce type de structure facilite la croissance. Dans une association d’avocats, une AARPI, ou une SEP[[1]], il n’existe ni personnalité morale, ni patrimoine social. Par conséquent, le droit des associés se limite à un droit sur les résultats et il suffit au collaborateur, nouvel associé, d’adhérer au système de répartition.
 
Du fait même de l’absence de patrimoine, il n’y a ni mutation ni taxation lors des entrées et sorties d’associés[[2]]. En outre, personne ne détient "le capital" et l’état d’esprit est nécessairement plus égalitaire. Il n’existe donc aucun problème technique pour associer les collaborateurs, ce d’autant qu’en cas d’échec, la sortie est tout aussi simple que l’entrée. Le seul capital, finalement, est le capital humain.
 
En revanche, toutes les personnes morales, SCP et SEL, disposent d’un patrimoine, de sorte que tout mouvement d’associé est un mouvement de capital au sens financier. Il s’agit d’une opération potentiellement taxable, qui implique cession ou dilution de la part des associés en place. On devra donc procéder à la valorisation du cabinet, en ce compris le fonds libéral, c’est-à-dire essentiellement la clientèle[[3]].
 
La Cour de cassation[[4]] a jugé en effet, dans le cas parfaitement transposable d’une SCP de notaires, que « l’associé ... a droit à la valeur de ses parts et peut prétendre à l’ensemble des droits patrimoniaux qu’il détient dans la société au jour de son retrait ce qui inclut sa quote-part de la valeur du droit de présentation de clientèle[[5]] »
 
Ainsi, la patrimonialité est-elle considérée comme la racine du « mal français », qui empêche les cabinets de se pérenniser après le départ de leurs fondateurs : « C’est probablement une des causes de la faible pérennité des structures d’avocats en France par rapport aux pays anglo-saxons. Est-ce une coïncidence si les deux plus anciennes structures d’exercice d’avocats d’origine françaises (GLN et Jeantet) sont des associations, et donc dépourvues de patrimonialité ?[[6]] »
 
Cette problématique est au cœur de notre sujet, puisque c’est justement l’association des collaborateurs qui est freinée par la patrimonialité, plus précisément par la valeur que le fondateur entend retirer de l’opération. Le rapport précité[[7]] résume bien cette difficulté : «  … la position du collaborateur qui accède à l’association et considère qu’il n’a pas à payer des valeurs qu’il a contribué à créer, comme celle de l’associé cessant son activité qui estime naturel d’être indemnisé des valeurs qu’il a créées, sont toutes deux respectables et doivent être considérées, et surtout conciliées. [[8]]»
 
Concilier : voilà le maître mot. Car l’association du collaborateur fait surgir un conflit d’intérêts, entre celui de l’actionnaire-cédant, celui du collaborateur-acquéreur, avec au beau milieu, celui de la structure. À l’époque où le fonds libéral n’existait pas, le droit positif offrait peu de solutions : il fallait que l’un des intérêts cède, à défaut de quoi, la transmission échouait et le collaborateur partait créer son propre cabinet, emportant une partie de la clientèle, participant ainsi au mal français sus évoqué.
 
Mais le fonds libéral n’est pas seulement un mot nouveau. Contrairement au "droit de présentation de clientèle"[[9]], c’est un objet de droit à part entière, qui peut se prêter à tout type d’opération, et facilite la réconciliation des intérêts en présence.
 
Dans ce dossier, nous verrons donc, après l’examen des opérations classiques de transmission, qui ne permettent pas de réconcilier le conflit d’intérêts, les opérations permises par la reconnaissance de la notion de fonds libéral, grâce auxquelles il est possible d’éviter les travers desdites opérations classiques, ce qui a permis, d’ailleurs, dans ses dernières années, un important développement des opérations de transmission et de rapprochement.
 
Ou comment la création d’une simple notion juridique, i.e le fonds libéral, permet de libérer l’énergie des acteurs économiques…

Traditionnellement, le « patron » exerce en BNC, c’est-à-dire en nom propre.
 
Sous cette forme, il n’a qu’une solution pour transmettre : la cession directe de son fonds libéral à son collaborateur.
 
On parlait autrefois de «droit de présentation de la clientèle».
 
Rappelons en effet que depuis une jurisprudence datant de la moitié du XIXe siècle, la cession des clientèles civiles était prohibée, mais que bien entendu, la pratique, comme l’administration fiscale, s’était adaptée pour permettre néanmoins leur cession.
 
Il ne s’agissait évidemment pas d’un contrat de vente, qui aurait été nul, mais d’un contrat d’entreprise aux termes duquel le «vendeur» était rémunéré sous forme d’une prestation de services, donc par des honoraires, pour effectuer le travail de présentation de ces clients à son successeur, et vice et versa.
 
La conséquence de cette prohibition était donc en premier lieu qu’elle était totalement inefficace, puisque les clientèles étaient néanmoins vendues, et en second lieu que ces opérations de vente avaient lieu sans les garanties du droit de la vente, sans garantie d’éviction, sans garantie de délivrance, etc. puisqu’il ne s’agissait pas d’une vente.
 
En revanche, en droit fiscal, l’opération était évidemment considérée comme une cession, taxée comme telle tant au plan des plus-values que des droits de mutation.
 
Ce n’est qu’après 150 années d’hypocrisie que la Cour de Cassation a finalement reviré sa jurisprudence, par un arrêt Woessner Sigrand du 7 novembre 2000.
 
Cette décision, par conséquent historique, faisait entrer dans le droit positif la notion doctrinale de « fonds d’exercice libéral », et en fixait le régime juridique : une seule règle, simple et universelle : la liberté de choix du patient[[1]], cette notion ayant été édictée par la Cour de cassation comme « la » condition de validité de la cession des clientèles civiles. Elle constitue également un important pivot de différenciation entre clientèles civiles et commerciales[[2]].
 
C’est donc une opération de transmission plus que d’association, qui porte sur 100% des actifs du cabinet, et qui contraint le collaborateur à s’endetter personnellement, avec tous les inconvénients que cela comporte.
 
Au plan juridique, l’acte de « cession de fonds libéral » n’est pas soumis aux prescriptions du Code de commerce sur les cessions de fonds de commerce. Sa rédaction est totalement libre, à l’exception de l’obligation de stipuler la « liberté de choix du client » sous peine de nullité de la cession.
 
En pratique, la cession de fonds civil et celle du fonds de commerce sont très ressemblantes : énonciation des éléments cédés, rappels des chiffres d’affaires et des résultats, accompagnement du cessionnaire, clauses relatives au bail, transfert des contrats de travail, conditions suspensives de financement, etc. Le prix pourra être stipulé payable au comptant ou avec différentes formes d’earn out, de révision, d’intéressement.
 
Bref, une grande place est laissée au consensualisme et il convient de négocier et de rédiger avec lucidité tous les détails de l’opération.
 
Si le patron exerce au sein d’une SCP ou d’une SEL et qu’il cède ses titres, le collaborateur devra tout autant s’endetter auprès d’une banque. La valorisation posera les mêmes intenses problèmes liés au conflit d’intérêts identifié dans le premier article de ce dossier.
 
La description de l’opération au plan de la rédaction juridique n’appelle pas de développements. Sous la réserve de quelques contraintes réglementaires spécifiques, elle est identique, dans ses étapes successives, à toute opération d’acquisition : lettre d’intention, engagement de confidentialité, audit, promesse et réitération, etc..
 
Au plan fiscal, il existe divers mécanismes légaux favorables aux transmissions. Elles permettent à la plupart des vendeurs, soit de fonds libéraux, soit de titres de sociétés d’exercice, de bénéficier d’une exonération de la taxation des plus-values. C’est le cas lorsque la cession intervient dans les deux ans précédant ou suivant la date du départ en retraite[[3]] du cédant, ou indépendamment du départ à la retraite, pour les cessions dont le prix est inférieur à 300.000 euros[[4]].

 

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions juridiques et judiciaires a créé[[1]], pour les SCP, un mécanisme très novateur de dépatrimonialisation optionnelle. Ce texte, issu d’une proposition du sénateur Philippe Marini, parlementaire très attentif à notre profession, a notamment pour objet de favoriser le système de droit civil continental par le renforcement des cabinets français. 
 
Faisant comme chacun le constat des difficultés posées par la patrimonialité des cabinets[[2]], le législateur permet désormais aux associés de SCP soit de fixer eux-mêmes la valeur des parts de la société, soit d'exclure toute valeur représentative de la clientèle civile de la valeur des parts sociales : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. Sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. Toutefois, à l'unanimité des associés, les statuts peuvent exclure cette valeur représentative de la clientèle civile de la valorisation des parts sociales. »
 
Ce texte ne contenant aucune restriction, une telle clause aura vocation à s’appliquer à toutes les situations, y compris cession de gré à gré ou retrait d'un associé. C’est donc un moyen simple, on le comprend bien, de faire de la SCP un véhicule de transmission (presque[[3]]) aussi simple que les structures non patrimoniales.
 
Ainsi, alors que dans une société de droit commun, il ne serait pas possible de vendre des titres pour la seule valeur des capitaux propres, sans se voir sévèrement rappelé à l’ordre par le fisc, les avocats en SCP peuvent décider du contraire et tenir la valeur de la clientèle pour nulle, ou la déterminer entre eux, sans remise en cause par le fisc possible[[4]].
 
Qu’en est-il pour les SEL ? Un dispositif semblable a été introduit en 2012 par la loi Warsmann[[5]], modifiant l’article 10[[6]] de la loi du 31 décembre 1990, mais la rédaction défaillante de cet article conduit à douter de sa portée. Il semble en effet être limité au cas de refus d’agrément, et pourrait n’être pas applicable en cas de retrait, d’exclusion, ou de cession de gré à gré. Autant dire que l’interprétation restrictive du texte, si elle devait devenir celle de la jurisprudence, reviendrait à supprimer tout intérêt à la réforme, tant les cas de refus d’agrément sont peu nombreux.
 
Les travaux parlementaires sont pourtant clairs quant à l’intention du législateur : « Cet article … a pour objet de transposer aux sociétés d’exercice libéral (SEL) le dispositif de valorisation statutaire des droits sociaux dans les [SCP] introduit… par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées[[7]] ... ».
 
Le même rapport fait d’ailleurs un très lucide constat sur les inconvénients de la patrimonialité : « Cette situation est un facteur de fragilisation des structures d’exercice des professions réglementées. Elle conduit à reconnaître une valeur vénale à la clientèle civile. Cette patrimonialisation constitue un obstacle à l’intégration des jeunes professionnels… »
 
L'interprétation de l'article 10 n'est donc pas une tâche aisée. En se référant aux travaux parlementaires, on pourra plaider l’interprétation extensive, mais il faut rester prudent tant qu’aucun juge ne s’est prononcé, ce qui n’est pas encore intervenu au jour où nous rédigeons cet article.

La quadrature du cercle est-elle inévitable ? Est-ce impossible de percevoir les fruits d’une patrimonialisation de son activité ? Sommes-nous condamnés à constituer des structures légères, dépourvues de personnalité morale, faute de quoi le cabinet ne survivra pas au départ de ses fondateurs ?
 
Ce serait regrettable.
 
Les structures patrimoniales sont adaptées aux cabinets de taille modeste, personnels, familiaux, ceux comportant un nombre limité d’associés, qui ne se définissent pas comme des structures de croissance. Dans tous ces cas, il n’est pas illégitime de vouloir transmettre son cabinet, et d’en percevoir la valeur qui est la contrepartie de la solitude et de l’angoisse quotidienne évoquée par Jean-Claude Woog[[1]].
 
Mais comment désintéresser le fondateur ? Pourquoi ne pèserait-il pas 99% de la nouvelle structure si les collaborateurs n’apportent rien ou presque ?
 
Deux procédés, désormais bien connus des praticiens, permettent d’atteindre ces objectifs apparemment inconciliables : la location gérance et le LBO sur fonds libéral[[2]]. Dans les deux cas, l’objectif est le même : il s’agit de rebattre les cartes, en créant une nouvelle structure[[3]] ex nihilo dans laquelle le capital social est  organisé de façon totalement libre, sans le poids de l’histoire[[4]].
 
Cette nouvelle structure étant vide de toute valeur à sa constitution, l’entrée du ou des collaborateurs se fait au nominal. Il faudra fixer les parités de capital. Généralement, le fondateur conservera une majorité[[5]] mais rien n’interdit d’envisager des montages plus audacieux[[6]]. Du point de vue social, et sauf exceptions[[7]], la SEL permettra de conserver le régime TNS pour les associés et/ou dirigeants.
 
 
La location de fonds civil dite « location-gérance »
 
Opération très légère à mettre en place, résiliable unilatéralement et sans coût fiscal, ce qui en fait également un excellent véhicule de test de l’association, la location de fonds civil consiste à louer, comme en matière de location-gérance de fonds de commerce, le fonds libéral à une SEL préalablement constituée avec les nouveaux associés. Celle-ci versera au propriétaire du fonds une redevance indexée sur le chiffre d’affaires[[8]].
 
L’avocat bailleur reste inscrit à l’Ordre et continue à établir une déclaration 2035, le chiffre d’affaires n’étant plus composé que des redevances. La mise en location n’entraîne la cessation d’activité au plan fiscal, de sorte que l’opération n’entraîne pas la taxation des plus-values latentes. En outre, la location de fonds libéral permet un gain notable, car les redevances, en l’état du droit positif, ne sont pas soumises à cotisation sociale[[9]].
 
A noter une importante distinction entre la location civile et son équivalent commercial, dont il faudra tenir le plus grand compte. Dans un arrêt du 24 avril 2008, le Conseil d’Etat[[10]] a renversé la règle gouvernant "l’accroissement" de la clientèle et considéré que les nouveaux clients ne bénéficient pas au bailleur du fonds mais au locataire, et ce en raison du principe du libre choix de la clientèle énoncé par la Cour de cassation[[11]]. A noter, pour juger de l’importance de cette décision, certes isolée, qu’elle valide l’arrêt de la cour administrative d’appel, lui-même confirmatif, et est conforme à la position du rapporteur public.
 
Il en ressort qu’en matière civile, la location de fonds devrait nécessairement se réduire en sifflet sauf à ce que la clientèle soit très récurrente et qu’il conviendrait de distinguer entre la clientèle louée et celle appartenant à la structure pour la fixation de la redevance et pour permettre l’hypothèse d’une restitution à la fin de la location.
 
Elle fait aussi de la location de fonds civil un instrument de transmission progressive, qui peut s’avérer utile dans nombre de situations.
 
Toutefois, cette solution est contraire au caractère d’universalité du fonds de commerce, tout aussi applicable au fonds libéral. En effet, dans un fonds, les clients entrent et sortent de façon permanente, et il paraît très artificiel de considérer que les clients qui seraient intervenus après la mise en location sont la « propriété » du locataire, alors que les clients plus anciens resteraient la « propriété » du loueur.
 
Par ailleurs l’arrêt du Conseil d’État précité est rendu en matière fiscale. On doit donc considérer que les deux interprétations restent possibles tant que la Cour de Cassation ne s’est pas prononcée sur ce sujet.
 
 
Le LBO sur fonds libéral
 
Opération plus complexe, faisant intervenir un banquier, le LBO sur fonds libéral consiste à céder le fonds, après son évaluation, à une SEL préalablement créée, qui s’endette pour en étaler le paiement[[12]]. L’avocat cédant perçoit les fonds à titre personnel et paye l’impôt sur la plus-value, sauf à rentrer dans l’un des régimes d’exonération[[13]], au taux de 31,5%, prélèvements sociaux inclus Il perçoit donc, net, 68,5 % du prix du fonds. Les droits d’enregistrement sont également dus[[14]].
 
Très motivante pour le fondateur, cette opération lui permet de recevoir un patrimoine, permettant par exemple un désendettement personnel, et de mettre en œuvre un cercle fiscal vertueux. Il pourra également placer les fonds sur un compte d’assurance vie, qui peut alors servir de garantie au banquier et faciliter le financement.
 
Au plan organisationnel, le cédant peut rester à la tête de son cabinet, dans lequel les jeunes associés vont prendre une place grandissante, jusqu’à succéder totalement. Car on pourra profiter de l’opération pour prévoir les phases postérieures de cession progressive et de sortie du fondateur au moment de son départ à la retraite. Il lui sera même possible, si cela est stratégiquement possible, de céder « une seconde fois », par la cession de ses titres une fois le prêt remboursé, à moins qu’on insère une clause de dépatrimonialisation dans les statuts pour transformer définitivement la SEL en une structure de croissance débarrassée de toute patrimonialité.
 
Mais qui paye au final ?
 
Le prêt est remboursé par la SEL, les intérêts étant déductibles du résultat fiscal, grâce à l’activité de tous, fondateur et jeunes associés. L’objectif initial est bien atteint puisque le fondateur est désintéressé, sans que les collaborateurs aient eu besoin de s’endetter. Le prix pourra donc être un prix de marché, et ne subit pas la décote classiquement entrainée par une cession aux collaborateurs.
 
Qu’en est-il de l’abus de droit éventuel ? Grâce au Conseil constitutionnel[[15]], l’abus de droit reste applicable aux seules opérations à but exclusivement fiscal[[16]] ou fictives. Or, la restructuration d’un cabinet, entraînant l’intégration de nouveaux associés, a évidemment de nombreux objectifs non fiscaux. Le comité consultatif pour la répression des abus de droit a d’ailleurs eu l’occasion de trancher la question par deux décisions du 12 janvier 2008, considérant que les opérations concernées constituaient des projets de développement professionnel ne poursuivant pas un objectif exclusivement fiscal[[17]].
 
Attention toutefois à ne pas exagérer le prix, la déductibilité des intérêts supposant que le prix de cession du fonds d’exercice libéral ne soit pas jugé excessif.
 
Cette opération, pour conclure, est applicable aux avocats exerçant en BNC, ou comme associés de SCP à l’IR. Les autres situations sont plus complexes à gérer et n’entrent pas dans le cadre de cette étude.

Cet avocat avait en effet découvert, sur l’ordinateur d’une collaboratrice de son cabinet, qui avait laissé sa messagerie « Gmail » ouverte à l’écran, des messages dénigrant à son encontre et démontrant un « refus de travail ».
 
Il avait donc imprimé et versé ces e-mails devant le Bâtonnier, dans le litige ayant suivi la rupture du contrat de collaboration.
 
Cette production avait entraîné des poursuites disciplinaires pour violation du secret des correspondances, constituant un manquement au principe de délicatesse. En appel, puis devant la Cour de cassation, il soutenait les trois arguments suivants.
 
En premier lieu, et bien que la messagerie soit personnelle, ne devient-elle pas une « annexe professionnelle » selon les termes du pourvoi, dès lors qu’elle est située sur l’ordinateur professionnel mis à la disposition de ce collaborateur ?
 
Nettement, la cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a jugé que : « si l’accès aux serveurs… S’effectuer au moyen de l’ordinateur professionnel, la boîte de réception électronique personnelle de la collaboratrice conservait néanmoins son caractère privé… ». Le patron « ne pouvait déduire de l’absence de fermeture de la messagerie le consentement de sa collaboratrice à la consultation hors sa présence de son contenu. »
 
En second lieu, il soutenait que la production d’un courriel ne suppose l’accord du collaborateur que si son contenu s’avère relever de la vie privée de son auteur. Il reprochait par conséquent à la Cour d’appel de n’avoir pas vérifié si le contenu des courriels produits avait ou non un caractère privé, alors qu’il soutenait au contraire que ces courriels étaient en rapport avec son activité professionnelle. Mais c’est de façon lapidaire que la Cour d’appel, dont la motivation est reprise par la Cour de cassation, rejette l’argument considérant que « quel qu’en soit le contenu », le message est couvert par le secret des correspondances dès lors qu’il figure sur une messagerie personnelle.
 
Enfin, ce confrère soutenait disposer d’un droit à la preuve, résultant de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, posant le principe de l’égalité des armes et du procès équitable. Cette troisième branche du pourvoi est également rejetée, en quelque sorte tacitement, et ne fait même pas l’objet d’un attendu de motivation.
 
A noter que l’infraction déontologique a été jugée suffisamment grave pour que ce confrère soit condamné à une interdiction temporaire de deux mois, dont un mois ferme.
 
Quand la preuve paraît disponible, on comprend bien que c’est un déchirement de ne pas s’en servir…

  
Cass. 1ère civ, 17 mars 2016, pourvoi n° 15-14.557
 

L’affaire : l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rennes, le 27 janvier 2015 est l’occasion de faire le point sur le régime juridique de la clause de non-concurrence entre avocats, en rappelant tout d’abord qu’elle est illicite dans le cadre du contrat de collaboration, situation où la concurrence est même encouragée, puis au contraire, sous réserve du respect de conditions classiques, parfaitement valide entre associés. 

Pour conclure, on regrettera que n’ait pas été soumise à la Cour cette question : une clause de non-concurrence stipulée à la charge d’un avocat peut-elle être violée par un non-avocat ?
 
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