Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

Outre l’ajout de l’intérêt social au sein de l’article 1832 du Code civil, la loi PACTE a introduit la possibilité d’intégrer une raison d’être dans les statuts des sociétés. Cette possibilité est désormais inscrite à l’article 1835 du Code civil. Elle s’articule avec la création d’un nouveau régime : celui de société à mission.

Détaillées aux articles L.210-12 à L.210-12 du Code de commerce, les grandes lignes du régime des sociétés à mission ajoutent à la typologie sociétaire déjà bien fournie du droit français des sociétés. Les sociétés commerciales se dotant d’une raison d’être dans leurs statuts et obéissant aux conditions des articles précités (à savoir : déterminer des objectifs sociaux et environnementaux ainsi que les modalités de suivi  de ces objectifs) pourront se placer sous la dénomination de sociétés à mission en le déclarant directement au greffe du tribunal de commerce. Ce régime est réservé aux sociétés commerciales et ne peut s’étendre aux groupements sociétaires civils.

Toutefois, si les grandes lignes du régime des sociétés à mission avaient été esquissées par le législateur, un décret en Conseil d’Etat devait encore en préciser les contours, ce qui est désormais le cas avec le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020.

Tout d’abord, ce décret présente la particularité de distinguer les sociétés commerciales classiques et les sociétés d’assurance mutuelle, prévoyant des aménagements spécifiques pour ces dernières conformément au code de la mutualité dans ses articles L.110-1-1 à L.110-1-3. Précisément, dans ses 6 articles, le décret organise le régime de la publicité pour bénéficier du statut de société à mission ainsi que le régime de la vérification de la réalisation des objectifs sociaux ou environnementaux par la société soumise à ce statut. Pour chacun de ces volets, il est distingué entre société commerciale et sociétés d’assurance mutuelle.

S’agissant de l’aspect purement environnemental, l’article 6 vient compléter l’article R.950-1 du Code de commerce en prévoyant l’intégration de celui-ci aux dispositions applicables aux îles Wallis-et-Futuna, ouvrant ainsi la porte à la création de telles sociétés sur ce territoire d’Outre-Mer et qui seront probablement amenées à se développer avec la progression du changement climatique dans la région.

Ensuite, l’article 2 du décret vient modifier les articles R.123-53 et R.123-22 du Code de commerce. Cet article se contente d’ajouter la possibilité pour les sociétés en formation ou en cours de vie sociale de demander à ce que ce statut de société à mission soit pris en compte au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, les articles 3 et 4 du décret viennent respectivement ajouter un article R.210-21 et R.110-1 respectivement au Code de commerce et au Code de la mutualité. Il s’agit là du cœur du décret et des dispositions les plus importantes concernant les sociétés à mission.

En effet, ils mettent en place l’architecture du contrôle prévue pour assurer le suivi des objectifs sociaux et environnementaux accolés à la raison d’être sous laquelle la société commerciale ou d’assurance mutuelle se sera placée en désignant les entités contrôlaires, la durée de leur mission et les contours de celle-ci.

Ce contrôle devra être réalisé par un « organisme tiers indépendant » accrédité par le COFRAC ou tout autre organisme équivalent, partie à l’accord de reconnaissance multilatéral établi par la coordination européenne des organismes d’accréditation. C’est l’organe en charge de la gestion qui devra le désigner. Directeurs généraux, PDG, présidents ou encore gérants auront donc la main sur la nomination de celui-ci et devront le choisir avec soin, spécialement au regard des éventuels coûts que cela peut engendrer pour l’entreprise, tant financier qu’en terme de communication interne ou externe.

Du point de vue de la durée, la mission de cet organisme s’étend par défaut sur une durée de six exercices. S’agissant d’une disposition supplétive, il est envisageable de l’étendre ou de la raccourcir pour mieux l’accorder aux cycles de la vie de l’entreprise qui y aura recours. Ce mandant n’est renouvelable qu’une fois pour une durée maximale de douze exercices, disposition cette fois-ci impérative du décret.

Tous les deux ans, l’organisme procède à un contrôle des objectifs que s’est assignée la société et rend un rapport à cet effet qui sera publié sur le site internet de la société le cas échéant. Classiquement, ce rapport est joint au rapport annuel de gestion pour que les associés en débattent lors de leur assemblée ou équivalent annuel dans les SAS. Il est précisé que le premier rapport sera établi au bout de 18 mois au plus tard pour les sociétés de plus de cinquante salariés et 24 mois au plus tard pour les sociétés moins importantes en effectifs. Le législateur, conscient de la logistique que cela engendre, a souhaité distinguer selon la taille de l’entité concernée.

Savoureuse ironie, alors que la loi PACTE a entendu réduire le périmètre du recours aux commissaires aux comptes, le décret s’inspire clairement des dispositions applicables à ces derniers pour réaliser leurs missions. Commissaires aux comptes et autres professions du droit auraient d’ailleurs tout intérêt à s’emparer de la question en sollicitant les agréments nécessaires auprès du COFRAC afin d’intégrer un marché promis à un fort développement.

Il est ainsi expressément renvoyé à l’article L.822-11-3 du Code de commerce s’agissant de la prévention des conflits d’intérêts susceptibles de toucher l’organisme tiers indépendant. Or, cet article régit les conflits d’intérêts applicables à la profession de commissaire aux comptes et les principes de solution fixés par celui-ci ont vocation à être transposés tels quels à ces entités : liens familiaux ou capitalistiques seront donc à surveiller de près.

De même, les durées de mission prévues sont celles qui étaient prévues pour les commissaires aux comptes et les formules employées sur la possibilité de procéder à toute vérification sur place estimées utiles sont très proches dans leur esprit. Néanmoins, une limite s’impose d’emblée : ils ne pourront accéder aux éventuels filiales de la société contrôlée qu’avec leur accord, ce qui, en pratique permettra de limiter le périmètre de leurs contrôles. A terme, il n’est pas impossible de penser que le législateur viendra amender ce dispositif en prévoyant l’équivalent du délit d’entrave aux missions de contrôle du commissaire aux comptes.
Le dispositif des sociétés à mission est enfin complet, il est temps maintenant pour les professions règlementées de s’approprier celui-ci afin d’étoffer leur gamme de services et de suivre cette lame de fond qu’est la RSE.

L’article L.235-3 du Code de commerce dispose en effet : « L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social. »
 
Toutefois, dans la mesure où nous ne sommes pas en présence d’un cas de nullité, mais de dissolution, une jurisprudence constante ne laissait aucun moyen de régularisation aux associés, et les cas de prorogation postérieure à l’arrivée du terme n’étaient pas admis.
 
Or, à compter de l’arrivée du terme, la société devient une société créée de fait, dépourvue de personnalité morale et les associés deviennent indéfiniment et solidairement responsables du passif.
 
Au plan fiscal, l’administration se montre tolérante et considère que l’absence de prorogation de la société, pourvu qu’elle n’ait pas été constatée dans un acte, n’emporte pas les conséquences d’une cessation d’activité (taxation des résultats et des plus-values latentes).
 
Cette question peut paraître anecdotique, au regard du nombre de sociétés créées pour une durée de 99 ans, qui est la durée maximale autorisée par l’article 1838 du code civil, mais il ne faut pas oublier que, pour des raisons diverses, de très nombreuse sociétés ont été créées pour des durées bien plus courtes.
 
Le risque est donc réel et les solutions de contournement, par création d’une nouvelle société par exemple, à laquelle seraient apportés les titres de la société devenue de fait, outre qu’elles imposent de constater la dissolution et la liquidation de la société initiale, avec les conséquences commerciales fâcheuses qui peuvent en découler, présentent tout de même certaines incertitudes au plan juridique.
 
La loi de simplification du droit des sociétés s’est donc saisie de cette question et a rajouté un alinéa à l’article 1844-6 du Code civil :
 
« Lorsque la consultation n'a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l'année suivant la date d'expiration de la société, peut constater l'intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée. »
 
A compter de la publication de la loi, les associés gagnent donc un délai de 12 mois après l’arrivée du terme, avant de retrouver les conséquences rappelées ci-dessus.
 
Il s’agit d’une mesure d’assouplissement, d’un sursis supplémentaire et non pas d’une révolution, mais pouvait-il en être autrement ?  
 
Dans la mesure où la loi impose aux associés de fixer un terme aux sociétés dotées de la personnalité morale (ce qui n’est pas le cas pour les sociétés en participation, par exemple, qui peuvent être constituées pour une durée indéterminée), il parait inévitable d’en tirer les conséquences et de prévoir, in fine, une sanction qui ne peut aboutir qu’à l’apparition d’une société créée de fait entre les associés.
 
La seule solution pour éviter cette situation serait de prévoir une durée indéterminée, y compris pour les sociétés dotées de la personnalité morale.
 
Une telle modification ne présenterait pas d’inconvénient majeur, à condition qu’il ne soit pas permis à un associé de demander la dissolution à tout moment, comme c’est la cas pour les sociétés en participation à durée indéterminée, en application de l’article 1872-2 alinéa 1er du Code civil.


Loi 2019-744 du 19 juillet 2019
 

Opérant un revirement de jurisprudence, la cour de cassation a répondu par l'affirmative dans une décision récente (Cass com 9 juillet 2013 n°12-22627).
 
Le débat sur les pouvoirs du directeur général en SAS est récurrent. 
 
Deux dispositions gouvernent cette question et doivent être combinées :
 
L'alinéa 1 de l'article L 227-6 du code de commerce indique que : "la société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social."    
 
Un président est donc nécessaire en SAS mais suffisant.
 
Par ailleurs, l'alinéa 3 du même article ajoute : « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article. »
 
L'expression "peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article" renvoie sans ambigüité aux pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.     
 
Malgré cette déduction évidente, certains tiers contestent les pouvoirs du directeur général et l'opposent au président, dont il ne serait qu'un délégataire. Ils estiment que sans mandat exprès, il ne peut représenter la société. 
 
La difficulté vient du fait que la rédaction du début de l'alinéa 3 de l'article 227-6 laisse planer un doute puisqu'il est dit que les statuts "peuvent prévoir les conditions dans lesquelles…".
 
En pratique, il est fréquemment stipulé dans les statuts que le directeur général dispose vis-à-vis des tiers des mêmes pouvoirs que le président, plusieurs limitations pouvant ensuite être introduites, par exemple un plafond en matière d'investissement ou d'emprunt, ces limitations étant seulement valables au plan interne, même si statutaires.   
 
Dans l'espèce soumise à la cour de cassation, il semble que les statuts d'une SAS ne contenaient aucune disposition spécifique quant aux pouvoirs du directeur général. 
 
La cour relève cependant que le titre de directeur général ou directeur général délégué est suffisant : 
 
"Mais attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L 227-6 du code de commerce, lesquelles doivent être mises en œuvre à la lumière de celles de l'article 10 de la directive 2009/101 du parlement européen et du conseil du 16 septembre 2009, que les tiers peuvent se prévaloir à l'égard d'une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société."  
 
Ainsi, le statut de directeur général, accompagné de l'indispensable publicité au registre du commerce et des sociétés, est suffisant pour engager la société en toutes circonstances.    
 
Cette décision de principe devrait mettre fin au contentieux portant sur l'étendue des pouvoirs du directeur général.   
L'article 10 de la directive 2009/101, dont l'article L 227-6 du code de commerce reprend la substance, pose le principe suivant lequel une société est engagée vis-à-vis des tiers par les actes accomplis par ses organes, même si ces actes ne relèvent pas de l'objet social, avec une limitation classique suivant laquelle la société peut ne pas être engagée si l'acte dépasse l'objet social et que le tiers ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.
 
La décision de la cour est donc orthodoxe et signifie à notre sens que les dispositions statutaires ne sont pas indispensables pour fixer les pouvoirs du directeur général délégué vis-à-vis des tiers.
 
Les dispositions statutaires auxquelles l'article L 227-6 fait référence sont en fait essentiellement celles qui portent sur les conditions de nomination, de révocation ou de rémunération du directeur général.   
 
Cette décision revient donc sur une jurisprudence du 14 décembre 2010 (cass com 14-12-2010 n° 09-71712) qui exigeait une mention statutaire attribuant spécifiquement au directeur général le pouvoir de représentation vis-à-vis des tiers.   
 
Elle revient également sur une jurisprudence ambigüe, en date du 21 juin 2011 (Cass com 21-6-2011 n° 10-20278), qui voyait la même chambre commerciale valider les pouvoirs de représentation d'un directeur général, mais seulement  sur la base d'une délibération expresse de la décision de nomination :      
 
"L'arrêt retient que ce dernier a, conformément aux statuts, été nommé à ces fonctions par le conseil d'administration et chargé par cet organe social " du recouvrement et du contentieux [ ] avec le pouvoir de procéder aux déclarations de créances [ ]; qu'en l'état de ces seules constatations, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé les stipulations des statuts de la société Sofiag, a légalement justifié sa décision"
 
Par prudence donc, nous réitérons donc la recommandation de préciser, dans la décision de nomination du directeur général, que celui-ci dispose vis-à-vis des tiers des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l'objet social.
 
Rappelons enfin que dans un certain nombre de cas, il existe des directeurs généraux nommés au sein de la SAS, par le président ou les associés, sans que cette fonction n'ait été prévue dans les statuts déposés au greffe. Dans cette hypothèse, le directeur général ne dispose pas du pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers (cass com 3 juin 2008 n° 07-14457).