Cette ordonnance ouvre un nouveau chapitre des opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs tant au niveau national qu’au sein de l’espace européen en clarifiant les règles applicables et en harmonisant leurs régimes.

Elle transpose en droit interne le nouveau dispositif concernant les procédures d’apports partiels d’actifs permettant une attribution directe des actions ou parts rémunérant l’apport aux associés de la société apporteuse. Cette opération était auparavant réalisée en deux temps. Elle reprend les nouvelles dispositions applicables aux fusions transfrontalières en les modernisant et permet aux sociétés qui transfèrent leur siège statutaire dans un autre état de conserver leur personnalité juridique.

Cet brève a pour objet de présenter le nouveau régime applicable aux opérations de fusions, scissions, apports partiels d’actifs et de transformation des sociétés commerciales dans un autre état membre de l’UE.

Le code de commerce a été remanié pour prendre en compte ses nouvelles dispositions et a subi un toilettage et une refonte du chapitre VI du titre III du livre II intitulé « de la fusion, de la scission et de l’apport partiel d’actif (articles L236-1 à L236-53).

1 - Une procédure commune aux opérations

L’ordonnance simplifie la réalisation de ces opérations en mettant en place une procédure commune.

L’opération projetée donne lieu à la rédaction d’un projet commun aux sociétés participantes.

Les organes sociaux rédigent un rapport qui est présenté à l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération.
La protection des salariés qui jouissent d’un droit d’information, de consultation et le maintien de leurs représentants au sein des organes sociaux s’en trouve renforcée.

Les actionnaires et notamment des actionnaires minoritaires opposés au projet se voient dotés d’un droit de sortie par rachat de leurs droits sociaux. La fixation du prix figure désormais dans un rapport.

Enfin pour les opérations transfrontalières, la procédure instaure un double contrôle de l’opération dans l’état membre de départ et dans l’état membre de destination afin de parer aux éventuelles fraudes. En France, ce pouvoir de contrôle est confié aux greffiers des tribunaux de commerce qui pourront solliciter les services de l’administration fiscale et des organismes sociaux.
 

2- Les spécificités de certaines opérations.

Sans être exhaustif, la nouvelle section 4, composée de quatre sous-sections dédiées aux fusions, scissions, apports partiels d’actifs et aux transformations transfrontalières, apporte des spécificités applicables à chacune de ces opérations.

Les opérations de fusion transfrontalières impliquent la participation de plusieurs sociétés situées dans au moins deux états membres seront soumises aux règles de droit commun et aux dispositions spéciales de cette nouvelle section 4. Sont exclus de ce dispositifs les sociétés placées sous le contrôle de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Les opérations de scission transfrontalières sont soumises à la fois aux dispositions du régime des fusions transfrontalières et aux dispositions spécifiques les concernant à la section 4. Les dispositions spécifiques prévoient une répartition proportionnelle des éléments d’actifs et de passif non attribués expressément dans le projet de scission.

Les opérations d’apports partiels d’actifs transfrontaliers sont, quant à elles, soumises aux règles prévues pour les scissions transfrontalières, aux apports partiels nationaux ainsi qu’aux dispositions spéciales de la section 4.

Les opérations de transformations transfrontalières consistent en la transformation en une autre forme de société relevant d’un autre état membre avec un transfert du siège statutaire dans cet état membre. Cette opération, soumise aux règles des fusions transfrontalières et aux dispositions spéciales de la section 4, est réalisée sans dissolution ou liquidation de la société concernée et permet le maintien du patrimoine, du capital social et des contrats de travail en cours.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux opérations dont les projets feront l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Les opérations ainsi visées sont simplifiées et élargissent les perspectives d’évolution des sociétés.


Ordonnance n°2023-393 du 24 mai 2023
 
 

Si la plupart du temps, les décisions judiciaires ne font qu’appliquer des solutions connues et sont finalement attendues, il arrive parfois que ce ronronnement rassurant soit interrompu par une décision disruptive, marquant une véritable rupture dans la matière considérée. Ladite rupture peut apparaitre comme heureuse, structurante, ou au contraire destructrice, faire voler en éclat d’anciennes certitudes, et entrainer la stupéfaction des commentateurs. 


C’est une rupture de ce dernier type que provoquait l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 décembre 2018, en prohibant le retrait capitalistique dans les SELARL.
 
La cour d’appel de Caen, désignée comme juridiction de renvoi, vient de statuer sur cette espèce (Caen, 1^ère ch. civile, 15 février 2022, n°20/02697). Qu’en est-il, désormais, du droit positif applicable au renvoi capitalistique dans une société d’exercice libéral (SEL) ?
 
Les faits étaient parfaitement banals. Une avocate, associée d’une SELARL, en mésentente avec ses associés, notifiait son retrait puis saisissait le bâtonnier d’une demande d’arbitrage afin qu’il soit statué sur la valorisation et la cession de ses parts sociales. A noter toutefois que les statuts de la SELARL ne contenaient pas de clause de retrait. Le bâtonnier désignait néanmoins un expert en vue de procéder à ladite valorisation. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Rouen confirmait cette décision. La SELARL formait alors un pourvoi, qui amenait la haute Cour à casser la décision déférée, avec la désormais célèbre motivation suivante : «  A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts ».
 
On découvrait donc, 28 ans après la promulgation de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, que les statuts des SEL ne pouvaient pas prévoir un droit de retrait capitalistique !
 
Retrait et liberté d’établissement
 
Cette décision venait contrarier une pratique généralisée, quasiment universelle, car dans leur immense majorité, les sociétés d’exercice constituées par les avocats contiennent une clause de retrait capitalistique. En effet, avant l’avènement des SEL, il n’existait, à la disposition de la plupart des libéraux (hormis les experts-comptables qui ont eu accès dès 1945 aux sociétés de droit commun) qu’un seul type de société, la société civile professionnelle (SCP), régie par la loi n°66-879 du 29 novembre 1966, laquelle comprend un article 18, qui institue un droit de retrait capitalistique, jugé d’ordre public : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. »
 
Les praticiens, qui ont commencé à constituer des SEL à partir du début des années 1990, ont naturellement repris la clause de retrait, et peu d’auteurs se sont posés la question du fondement légal de cette institution (cf. toutefois notre article du 10 novembre 2015 "Droit de retrait de l'associé, quel fondement ?" ).
 
Ainsi, pour les libéraux et notamment pour les avocats, le droit de retrait fait partie intégrante de la culture professionnelle. Ce droit apparait comme inhérent à toute forme d’association, et ce d’autant plus que les libéraux sont également très attachés au principe d’indépendance, valeur cardinale, et que la possibilité de se retirer d’une structure dans laquelle on ne souhaite plus exercer constitue pour beaucoup une nécessité impérative au seul titre de ce principe, décliné en « liberté d’exercice ». (Le retrait  ne fait cependant pas l’unanimité. Ses incidences financières ont amené par exemple un auteur à le qualifier de « bombe à retardement » (Serge Nonorgue, « L’absence de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine juridique - Entreprise et affaires - n° 20 - 16 mai 2019)

A propos de la liberté d’exercice, on citera notamment une décision de la cour d’appel de Colmar du 1^er juin 2016, refusant d’annuler la décision de l’ordre des avocats d’inscrire la nouvelle structure de l’avocat retrayant, avec la motivation suivante : « Sauf à porter atteinte de manière injustifiée à la liberté d’exercice et d’installation de X, le Conseil de l’Ordre ne pouvait, au motif que X était en litige avec ses ex associés quant aux modalités de son départ, refuser d’homologuer les statuts de la nouvelle association créée par X avec Y. ». La liberté d’établissement était également employée au soutien de l’arrêt initial rendu dans l’espèce commentée par la première cour d’appel (Rouen, 1ère ch. civile, 7 décembre 2016, n° 14/02256) qui avait estimé que « le retrait autorisé par la décision entreprise était justifié par la nécessité de permettre à Mme X, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle était associée, en ce qui la concerne, aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat […] d’autre part, de pouvoir précisément assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement. »

C’est dire à quel point, en bloquant toute possibilité de retrait capitalistique, l’arrêt du 12 décembre 2018 était un coup de tonnerre dans l’univers des professionnels libéraux utilisateurs des SEL.
 
Nous avions naturellement commenté cette décision ("Fin du droit de retrait "), largement remise en cause par la doctrine tant sur le plan du raisonnement juridique que sur celui de l’opportunité :

«  Pour autant, qu'il nous soit permis de douter de cette interdiction absolue. En effet, c'est une chose de ne pas prévoir le droit de retrait. Il en est une autre que de l'interdire. […] pareille interdiction, issue de pareille interprétation, est peu plausible. Si l'on devait considérer que le droit de retrait n'est possible que s'il est textuellement permis, avec la question de savoir, pour les sociétés dans lesquelles il est précisément prévu, si les statuts doivent le stipuler ou pas pour qu'il existe, cela signifierait que les statuts ne pourraient jamais stipuler de droit de retrait, hormis dans les sociétés pour lesquelles des textes le permettent. Cette vision, déconnectée de la notion d'exercice, est aujourd'hui dépassée. On sait, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 et ses nombreux décrets d'application, les avocats peuvent aujourd'hui être associés dans plusieurs structures d'exercice(…), et même exercer dans plusieurs sociétés ayant pour objet la profession d'avocat. De telles perspectives sont peu concevables sans droit de retrait […] » (Bastien Brignon, Revue des sociétés 2019 p.322).
 
« Cette jurisprudence de la première chambre civile laisse pour le moins sceptique, mais ne doit pas pour autant être surinterprétée […] Ce qui surprend également est que la première chambre civile ait éprouvé le besoin d'ajouter que le contenu des statuts ne saurait modifier la solution retenue. Cela signifie-t-il que les statuts ne peuvent pas prévoir le droit de retrait de l'associé de SEL ? C'est ce que semble dire la Cour de cassation en visant notamment l'alinéa 2 de l'ancien article 1134 du code civil, aux termes duquel le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel des contractants, ou pour les causes que la loi autorise. Cette référence au droit commun des contrats ne confère-t-elle pas une portée plus large à la solution ici retenue pour les SEL ? […] l'ancrage de cette solution dans le droit commun des contrats fournit des arguments pour la combattre. Le visa de l'ancien article 1134 du code civil laisse à penser que le droit de retrait est ici analysé par la première chambre civile comme un droit de révocation unilatérale d'un contrat qui existerait entre l'associé et la société ou entre les associés. En suivant cette analyse, discutable à l'infini, le retrait d'un associé est envisageable, selon ce même droit commun des contrats, lorsque les parties au contrat en question (associés, société) y ont consenti. Si les statuts reconnaissent à tout associé le droit de se retirer en obtenant de ses coassociés le remboursement de ses parts ou actions, il y a bien expression d'un consentement mutuel à la révocation unilatérale du contrat entre associés°». (Eddy Lamazerolles et Anne Rabreau, Recueil Dalloz 2020 p.118)
 
« Cette solution, tant dans son principe, que dans son visa, peine à emporter la conviction, spécialement dans le cadre de sociétés réunissant des professionnels libéraux entre lesquels la constitution d’une société repose sur un fort intuitu personae. C’est bien ce lien si particulier réunissant ces professionnels classiquement associés sous forme de société civile professionnelle (SCP) qui a conduit le législateur à permettre à l’un de ces associés de se retirer. Ce droit est encadré, par le droit commun des sociétés civiles. […] Dès lors, on s’étonnera que la Cour de cassation rejette de façon absolue toute faculté de retrait dans une SELARL d’avocats. […]  Il faudrait au moins permettre d’adapter les statuts de la société en stipulant un droit de retrait, et ce au nom de la liberté contractuelle, car on voit mal quel motif d’ordre public pourrait s’y opposer. Le législateur a d’ailleurs ponctuellement permis le retrait d’un associé de SEL [de notaire], et on ne voit pas pourquoi les associés d’une autre profession ne pourraient pas user de leur liberté contractuelle pour régir la sortie de la société.» (Laura Sautonie-Laguionie Revue des contrats n°2, 2019,  p.42)
 
Dans ce contexte, l’arrêt de renvoi était, pour le moins, attendu par tous les observateurs.

La Cour d’appel de Caen semble avoir évité les principaux écueils et a rendu une décision plus nuancée que celle de la Cour de cassation, et tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, notamment celle de la première chambre civile de la Cour de cassation elle-même, sur la nature contractuelle de l’engagement des associés de sociétés à forme commerciale.

Tout d’abord, la Cour distingue le retrait capitalistique du retrait d’exercice, ce qui l’amène à considérer que le statut d’associé non-exerçant, et le maintien de la  participation en capital de l’associé partant « n’est absolument pas un obstacle à l’exercice de la profession d’avocat » et que « le maintien de ses participations ne l’empêche pas de s’établir librement sous le mode d’exercice qui lui convient. »

En second lieu, l’arrêt affirme le caractère contractuel du contrat de société, lequel, « à l’instar des autres conventions légalement formées tient lieu de loi à ceux qui l’ont fait et ne peut pas être révoqué de manière unilatérale à la seule diligence de Madame X. » Elle ajoute qu’aucune disposition légale ne permet un tel retrait unilatéral, mais aussi que « les statuts des sociétés concernées ne l’aménagent pas également ». Ce faisant, elle ouvre, nous semble-t-il, la possibilité d’introduire une clause de retrait statutaire.

L’associée retrayante estimait enfin que l’interdiction du retrait constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, contraire à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cet argument est également rejeté, de sorte qu’au final, la Cour infirme la sentence initiale du bâtonnier, déboute la demanderesse de sa demande de retrait capitalistique, ainsi que de sa demande d’expertise afin de valorisation de ses parts sociales.

Retrait d’exercice, retrait capitalistique et liberté d’exercice
 
Ni le bâtonnier ni la première cour d’appel saisie n’avaient semble-t-il fait la distinction entre les deux types de retrait existant, en exercice ou en capital.
 
Le retrait d’exercice consiste, on le comprend bien, à déplacer son cabinet d’une structure vers une autre, sans pour autant faire valoir un droit à céder ses parts. Dans ce cas, le retrayant exercera à l’extérieur de la structure, mais en reste associé non exerçant (ou « sleeping partner ») ce qui est admis, pendant une durée de dix années maximum par la loi du 31 décembre 1990.
 
Le retrait capitalistique quant à lui constitue un mode de révocation unilatérale du contrat de société, et entraîne des conséquences importantes sur les associés restants qui, outre la perte d’un associé et du « département » qu’il représente, devront financer le rachat des parts, eux-mêmes ou au travers d’une opération de réduction de capital.
 
Faute de clause de retrait capitalistique dans les statuts, il reste bien entendu pour l’associé la possibilité de se retirer en exercice seulement. C’est la solution logiquement retenue par ce second arrêt d’appel. Elle est exempte de critiques.
 
Attention toutefois, il nous semble qu’il existe des hypothèses dans lesquelles le retrait d’exercice peut lui-même être problématique, malgré l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice par la Loi « Croissance » du 6 août 2015. Ce pourra être le cas, lorsque les statuts prévoient une clause statutaire d’exclusivité d’exercice, cette situation étant très fréquente. Dans ce cas, le problème paraît insoluble, car, dans la confrontation qui en résulte nécessairement, quelle est la valeur juridique la plus importante: l’engagement contractuel d’exclusivité ou le principe de la liberté d’exercice ? Au vu de la jurisprudence qui donne de plus en plus d’importance à la force obligatoire du contrat, en matière de société, le résultat de ce match n’est pas évident à prévoir.

Peut-on, suite à cet arrêt, stipuler valablement une clause de retrait dans les statuts ?
 
La Cour de cassation a affirmé clairement le contraire, par un obiter dictum, dans son arrêt du 12 décembre 2018. Rappelons en effet que dans l’espèce concernée, les statuts ne prévoyaient pas de clause de retrait. La cassation aurait donc pu n’être motivée que par l’absence de dispositions légales équivalentes à celles de l’article 1869 alinéa 1^er du Code civil, qui autorise dans les sociétés civiles le retrait statutaire ou judiciaire.
 
Mais la Cour de cassation, qui n’y était pas tenue, a ajouté le membre de phrase : « peu important le contenu des statuts », expression de la volonté de la Haute Cour d’interdire toute stipulation statutaire ou contractuelle du retrait capitalistique. Comme l’indique un auteur, « cette double interdiction laisse perplexe compte tenu de la référence à la loi des parties qui justifie en même temps la cassation de l’arrêt. » (Serge Nonorgue « L’absence de droit de de droit au retrait de l’associé de SEL », la Semaine Juridique Entreprise et affaires n° 20, 16 mai 2019 page 22 et s.)
 
La cour d’appel de renvoi adopte, à ce sujet, une position prudente mais plus ouverte. Le refus du retrait capitalistique est en effet motivé par trois arguments successifs : (i) le contrat fait la loi des parties, en l’espèce, la loi des associés ; (ii) il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire autorisant le retrait unilatéral ; (iii) enfin les statuts n’aménagent pas ce droit…. Sous-entendu : l’auraient-ils pu ? En d’autres termes, quelle serait la solution si une clause de retrait avait bel et bien été stipulée dans les statuts ?
 
La réponse reste sibylline à ce stade mais il semble bien que la cour d’appel de Caen ait voulu aller au-delà de l’arrêt du 12 décembre 2018, et qu’elle ait adopté plus franchement une vision contractuelle de la société.
 
On se souvient en effet de la querelle « société/contrat » ou « société/institution ». Dans la première hypothèse, les parties peuvent aménager librement leurs relations, et donc, pourront prévoir un droit de retrait. Dans la seconde, la société est soumise à un corpus de règles sur lesquelles les associés ne peuvent pas toujours contracter. Dans la vision institutionnelle, « les associés auraient leur propre intérêt commun, s'enrichir, mais comme ils ne formeraient qu'un sous-groupe d'une collectivité plus vaste, c'est l'intérêt de l'ensemble, l'intérêt de l'entreprise, qui devrait l'emporter » (Répertoire Dalloz,  Contrat de société – Éléments essentiels du contrat de société – Thibaut MASSART – Avril 2006, renouvellement de l’analyse institutionnelle)
 
L’arrêt du 12 décembre 2018 se rattache à la seconde école, alors qu’il est paradoxalement rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil.
 
Mais la jurisprudence récente évolue nettement en faveur de la « société/contrat », évolution à laquelle la première chambre civile participe activement. On peut citer dans ce sens : « Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une ou plusieurs clauses des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent » (Cass. com., 12  mai 2015, n°  14-13744)
 
La décision la plus emblématique à ce titre est celle rendue récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un litige opposant une SELAS d’avocats à trois associés retrayants. Le règlement intérieur prévoyait la valorisation des actions au nominal, ce qui était contesté par lesdits retrayants, notamment sur le fondement de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1990. (Cass. Civ. 1^ère, 22 septembre 2021, n°20-15817, Obs. Ph. Touzet, Dalloz Actualités 12 oct. 2021)
 
La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 février 2020, n° 2018/15568) avait rejeté les demandes des associés, sur le fondement de la force obligatoire du contrat : « si il n’est pas contesté que la valeur réelle des titres de la SELAS est beaucoup plus élevée que leur valeur nominale, force est de constater que les associés partants, juristes particulièrement expérimentés, ont accepté en pleine connaissance de cause la valorisation des parts à ce montant comme un des éléments déterminants de leur entrée dans la société… ». Le pourvoi des retrayants est sèchement rejeté : « considérant que la Cour d’appel a exactement énoncé que  rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle ».
 
Si la jurisprudence de la première chambre civile « 2022 » est opposable à la jurisprudence de la première chambre civile « 2018 », alors il devrait être possible désormais de stipuler un droit de retrait, qui sera opposable aux associés et à la société sur le fondement des dispositions du nouvel article 1103 du Code civil, particulièrement si ces associés sont des avocats qui sont des « juristes particulièrement expérimentés », dont le consentement est particulièrement éclairé et qui ne peuvent donc pas remettre en cause les dispositions qu’ils ont librement acceptées.
 
Droit de propriété et atteinte disproportionnée

L’atteinte disproportionnée au droit de propriété ne nécessite pas beaucoup de commentaires. La cour d’appel rejette l’argument en retenant que la retrayante conserve le droit de céder ses parts, qu’elle n’a pas été privée de son activité compte tenu de son retrait d’exercice, que ses droits patrimoniaux ne sont pas en péril, et enfin, qu’elle a été convoquée et a pu faire valoir sa position aux différentes assemblées générales de la société.

À l’évidence, l’associée devenue non exerçante à la suite de son retrait d’exercice conserve la propriété de ses parts sociales, peut exercer les droits en découlant, participer aux assemblées, aux distributions éventuelles de dividendes, initier toute action judiciaire, etc.

Un débat bientôt obsolète ?

Depuis début 2021, la direction générale des entreprises (DGE) travaille en concertation avec l’ensemble des professions libérales réglementées sur un projet de texte, qui constituera l’ordonnance pour laquelle le gouvernement vient d’être habilité, afin de réformer en profondeur la loi du 31 décembre 1990, devenue de l’avis de tous inintelligible. La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante contient en effet, en son article 7, l’habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance, en vue de « clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, d’une part, en précisant les règles communes qui leur sont applicables, et d’autre part, en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d’exercer sous forme de société. »

La plupart des professions libérales réglementées consultées – en ce compris le Conseil national des barreaux - ont demandé l’introduction d’un droit légal de retrait dans le nouveau texte. Ce texte n’est pas encore disponible, mais il devrait très vraisemblablement contenir une disposition à ce titre. Si tel est le cas, le contentieux relatif au principe même du droit de retrait, né en 2018, sera définitivement éteint.

Certes, le retrait redeviendra « la bombe à retardement » évoqué au début de cet article, mais l’auteur de ces lignes reste convaincu de la nécessité de l’institution. Le blocage d’un libéral avec des associés avec lesquels il est en mésentente est source de difficultés immenses, alors qu’au contraire, la structure dispose de la possibilité de financer la sortie du retrayant, d’autant plus facilement que l’associé qui part exercer à l’extérieur emmène généralement sa clientèle dont la valeur peut et doit être déduite de la valeur des parts sociales qui lui sont rachetées. L’opération n’est donc pas forcément ruineuse. Elle évite enfin une autre bombe à retardement, l’annulation, dix ans plus tard, des parts sociales lorsque la détention du capital par l’ancien associés perd sa légalité. Ne pas reculer, donc, pour mieux sauter !

Les associations d’avocat sont des structures d’exercice reconnues et exclusives à la profession d’avocat, et c’est même la structure d'exercice entre avocats qui est en plus forte progression depuis plusieurs années, sous une de ses variantes : l’AARPI. Instaurée en 1954, par un texte autorisant pour la première fois en France les avocats à s’associer, et surtout réformée par une loi du 30 décembre 2006 permettant l’individualisation de la responsabilité professionnelle de ses membres, elle plait car elle offre des garanties importantes pour la liberté et l’indépendance de chaque avocat membre. Mais son absence de personnalité morale, et le caractère très parcellaire des dispositions qui l’encadrent, soulèvent également de fréquentes difficultés.

C’est sur ce point que l’arrêt rendu par la Cour de cassation est particulièrement intéressant. Dans l’espèce qui lui était soumise, un avocat avait décidé de se retirer de l’association qu’il avait créée avec deux autres confrères. Mécontent du montant qui lui a été accordé par la Cour d’appel au titre des sommes dues par ses anciens associés, il s’est pourvu en cassation, reprochant en particulier à l’arrêt de rejet ne pas avoir nommé d’expert pour évaluer ses droits sociaux, alors même que l’article 1843-4 du code civil, applicable aux sociétés, le permet.

La Cour d’appel avait motivé ce refus non sur le fondement du régime juridique applicable aux associations d’avocats, mais sur une question de compétence, retenant que seul le bâtonnier avait le pouvoir de nommer un expert sur la base de l’article 1843-4 du code civil.

La Cour de cassation confirme cette solution, mais sur d’autres motifs. Elle indique en effet d’abord que les dispositions générales du Code civil relatives aux sociétés sont applicables aux associations d’avocat. Ainsi, la cour vient très clairement établir que l’association d’avocat, malgré sa dénomination, est une société.

L’association d’avocats et l’AARPI correspondent il est vrai parfaitement à la définition qu’en fait l’article 1832, alinéa 1^er du Code civil :
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »

Il n’en demeure pas moins que l’association d’avocats, si elle est donc une « société » au sens des articles 1832 et suivants du Code civil, reste une société dépourvue de personnalité morale – et donc de patrimoine propre – à l’instar des sociétés en participation, (auxquelles elles sont d'ailleurs d'ores et déjà assimilées s'agissant de leur régime fiscal).

Ainsi, si certains biens nécessaires à l’exploitation de l’activité peuvent être mis en commun par les membres de l’association, cette mise en commun suit le régime de l’indivision, et à aucun moment l’association d’avocat ne se constitue un capital social, faute de réceptacle pour le recevoir.

Ainsi, si les dispositions du droit commun des sociétés relevant du Code civil sont applicables à l’association d’avocats, encore faut t-il que ces dispositions aient un objet. C’est pourquoi la Cour de cassation retient, dans l’espèce rapportée : « l’article 1843-4 ne lui est pas applicable en l’absence de capital social et ne peut être étendu aux comptes à effectuer lors du départ d’un avocat ».

En conséquence, un avocat retrayant d’une association ne peut pas demander le règlement de droits sociaux inexistants, pas plus qu’il ne peut demander à ce qu’on fasse les comptes entre les associés en s’appuyant sur des dispositions qui s’appliquent à la valorisation des parts sociales.

C’est à notre connaissance la première fois que la Haute Cour se prononce sur cette question, mais surtout qu’elle assimile expressément l’association d’avocat à une société de droit commun, bien que la doctrine et la profession considèrent depuis toujours que l’association d’avocats est bien une société.[1]
 

Au visa l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés avait déjà retenu, assez classiquement (même si les arrêts ne sont pas nombreux), la possibilité d’ajourner la tenue d’une assemblée générale.
 
Mais normalement, l’ajournement n’était accordé que lorsqu’il était constaté une irrégularité créant un risque important que l’assemblée litigieuse soit annulée. Par exemple, le juge des référés a ajourné une assemblée convoquée en violation flagrante des règles de convocation[[1]], des règles relatives à l’information des actionnaires[[2]] ou une assemblée qui reposait sur une cession d’actions qui faisait l’objet d’une contestation sérieuse[[3]]. En revanche, lorsque le litige en cause n’était pas susceptible d'entraîner l'annulation de l'assemblée, l'ajournement était refusé[[4]].
 
Or, dans l’arrêt du 13 février 2021, la Cour de cassation approuve le report d’une assemblée alors qu’aucune irrégularité faisant peser le risque d’une annulation n’avait été constatée, comme le soutenaient les auteurs du pourvoi.
 
En effet, en l’espèce, la Cour d’appel avait accepté de reporter une assemblée générale dont l’ordre du jour était la révocation du président de la société et son remplacement par un nouveau président. Elle a estimé qu’une telle nomination serait contraire à la mission de l’administrateur provisoire qui avait été nommé entre-temps et pour une durée de trois mois afin de diriger les sociétés du groupe et négocier avec les banquiers une restructuration des dettes.
 
La Cour de cassation l’a approuvé en jugeant que : « De ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui ne s’est pas prononcée sur l’opportunité de modifier la présidence de la société au regard de l’intérêt social, a pu déduire que la seule tenue de cette assemblée générale pendant que la société AJ Partenaires accomplissait sa mission était, par elle-même, de nature à causer à la société PMC développement un dommage imminent, qu’il convenait de prévenir en ordonnant le report de l’assemblée générale ».
 
Les éclairages apportés par l’arrêt commenté ne s’arrêtent cependant pas là.
 
En effet, les actionnaires majoritaires ont ensuite convoqué une seconde assemblée avec pour ordre du jour la modification de la rémunération du président. Pendant cette assemblée, les actionnaires majoritaires ont modifié l’ordre du jour et mis au vote la révocation avec effet immédiat du président et la nomination, elle aussi à effet immédiat, du nouveau président de la société, en parfaite violation avec les termes de la première ordonnance de référé.
 
Cette assemblée a été annulée par le juge des référés. Cette ordonnance a été confirmée en appel aux motifs que la « violation délibérée » de la première ordonnance de référé constituait « un trouble manifestement illicite » et que « la seule mesure permettant de faire cesser ce trouble est d’annuler les délibérations qui en ont découlé et au terme desquelles ces résolutions ont été adoptées ».
 
La Cour de cassation a cassé cet arrêt en considérant que « l’annulation des délibérations de l’assemblée générale d’une société, qui n’est ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés » et ce, bien qu’il s’agissait de « faire cesser un trouble manifestement illicite ».
 
Malgré tout, la Cour de cassation conclut en suggérant à la Cour de renvoi que si le juge des référés ne pouvait pas annuler l’assemblée, il pouvait néanmoins en suspendre les effets : « alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés […] d’annuler les délibérations de l’assemblée générale d’une société, la cour d’appel, qui pouvait en revanche en suspendre les effets, a violé les textes susvisés ».
 
La Cour semble ainsi bien déterminée à ne pas laisser impunie la « violation délibérée » de l’ordonnance de référé ayant suspendu l’assemblée générale de révocation.

 
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 janvier 2021, 18-25.713 18-25.730, Publié au bulletin - Légifrance (legifrance.gouv.fr)

Le même Rapport Lavenir-Scotté évoqué dans mon précédent article contenait une autre proposition intitulée « Renforcement du capital des sociétés » et ainsi définie :
 

• « Poser comme seul principe d’ordre public la détention majoritaire, directement ou indirectement, des droits de vote par des personnes physiques ou morales exerçant la ou les professions de la société d’exercice. 

 

• « Fixer dans la loi une règle par défaut qui, en l’absence de dispositions règlementaires spécifiques, limiterait l’ouverture à des tiers à 25% du capital social et des droits de vote. »

 
Cette proposition s’est avérée particulièrement explosive. Elle met face à face une minorité de confrères, qui seraient un peu moins d’un tiers, surtout des jeunes, favorable à l’ouverture du capital de leur structure, afin de financer des développements qu’ils estiment nécessaires pour lutter contre les concurrents émergents, et une majorité plus conservatrice, qui considère qu’une telle réforme viendrait fragiliser le socle éthique de l’avocat et en particulier le principe d’indépendance.
 
La DGE a incité le CNB à prendre position sur la question de l’ouverture du capital des sociétés d’avocats.
 
En outre, la commission européenne a publié le 9 juillet 2021 ses recommandations de réformes en matière de règlementation de sept services professionnels, y compris les avocats. Elle invite les États membres à évaluer les exigences notamment en matière de forme juridique et d'actionnariat en tenant compte en particulier du besoin d'innovation et de déploiement de solutions numériques et de modèles commerciaux émergents. La profession est donc « saisie » du sujet par les régulateurs.
 
Dans ce contexte, la commission SPA s’en est emparée en tenant compte des travaux réalisés sous les anciennes mandatures :
 

• le rapport sur le « Financement et développement des cabinets d’avocats », présenté par les commissions Prospective et SPA et voté en assemblée générale du CNB le 17 novembre 2017 ;
• le rapport sur l’ « Interprofessionnalité d’exercice dans les sociétés », présenté par la commission SPA et voté en assemblée générale du 13 novembre 2020.

 
Pour travailler sur un sujet aussi délicat, j’ai souhaité donner les mêmes possibilités d’expression à toutes les sensibilités, et le travail a été réparti en plusieurs axes. En outre, la commission a également travaillé avec la commission Règles et Usages, présidée par Laurence Junod-Fanget, sur les questions déontologiques soulevées par l’ouverture du capital aux tiers.
 
Neuf axes de travail ont été partagés entre les membres et les experts de la commission :
 

• les arguments « pour » : financement, jeune barreau, concurrence des legaltechs
• les arguments « contre » : principe d’indépendance, opportunité
• analyse du risque de se voir imposer cette ouverture par la CJUE, comme cela est arrivé en matière de démarchage
• ouvrir le capital mais à quels tiers ? la question des cercles concentriques
• ouvrir le capital mais à quelles conditions techniques ?
• la SELCA est-elle LA solution pour avancer tout en préservant l’indépendance des exerçants ?
• la question du contrôle des Ordres, en particulier sur les pactes et sur l’évolution du partenariat dans le temps entre les exerçants et les investisseurs ;
• les impacts en matière de déontologie
• les questions de gouvernance des structures en cas d’ouverture de capital.

 
Après avoir organisé le travail et de nombreux débats, la commission a procédé à deux votes successifs pour permettre aux membres de faire valoir leur position. Dans les deux votes, une majorité s’est dégagée en faveur de l’ouverture du capital, mais il faut noter que la composition de la commission n’est pas proportionnelle à celle de l’assemblée générale.
 
Le cas particulier de la société en commandite par actions (SELCA) :
 
Une solution technique s’est toutefois dégagée comme pouvant permettre, peut-être, un consensus.
 
C’est une structure oubliée mais portée depuis des années par un expert éminent de la commission, Me Jack Demaison : il s’agit de la SELCA, la SEL en commandite par actions, qui permet de séparer de manière étanche l’exercice professionnel du financement de l’activité.
 
Deux types d’associés cohabitent en effet au sein de la SELCA : les commandités qui sont les professionnels en exercice et les commanditaires qui financent l’activité. Les commanditaires élisent un conseil de surveillance qui assure le contrôle de gestion de la société. Les commandités ont tout pouvoir pour agir au nom de la société. Toute modification statutaire nécessite l’unanimité des commandités, ce qui est un gage d’indépendance. Il est proposé de modifier la règle de responsabilité indéfinie et solidaire des commandités pour la limiter aux apports.
 
En permettant de séparer de la manière la plus nette possible les associés exerçant la profession des investisseurs, la SELCA pourrait constituer le plus petit dénominateur commun entre partisans et opposants à l’ouverture du capital aux tiers.
 
Ces sujets seront présentés à l’assemblée générale du 15 octobre.
 
A suivre donc.

L’article L.235-3 du Code de commerce dispose en effet : « L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social. »
 
Toutefois, dans la mesure où nous ne sommes pas en présence d’un cas de nullité, mais de dissolution, une jurisprudence constante ne laissait aucun moyen de régularisation aux associés, et les cas de prorogation postérieure à l’arrivée du terme n’étaient pas admis.
 
Or, à compter de l’arrivée du terme, la société devient une société créée de fait, dépourvue de personnalité morale et les associés deviennent indéfiniment et solidairement responsables du passif.
 
Au plan fiscal, l’administration se montre tolérante et considère que l’absence de prorogation de la société, pourvu qu’elle n’ait pas été constatée dans un acte, n’emporte pas les conséquences d’une cessation d’activité (taxation des résultats et des plus-values latentes).
 
Cette question peut paraître anecdotique, au regard du nombre de sociétés créées pour une durée de 99 ans, qui est la durée maximale autorisée par l’article 1838 du code civil, mais il ne faut pas oublier que, pour des raisons diverses, de très nombreuse sociétés ont été créées pour des durées bien plus courtes.
 
Le risque est donc réel et les solutions de contournement, par création d’une nouvelle société par exemple, à laquelle seraient apportés les titres de la société devenue de fait, outre qu’elles imposent de constater la dissolution et la liquidation de la société initiale, avec les conséquences commerciales fâcheuses qui peuvent en découler, présentent tout de même certaines incertitudes au plan juridique.
 
La loi de simplification du droit des sociétés s’est donc saisie de cette question et a rajouté un alinéa à l’article 1844-6 du Code civil :
 
« Lorsque la consultation n'a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l'année suivant la date d'expiration de la société, peut constater l'intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée. »
 
A compter de la publication de la loi, les associés gagnent donc un délai de 12 mois après l’arrivée du terme, avant de retrouver les conséquences rappelées ci-dessus.
 
Il s’agit d’une mesure d’assouplissement, d’un sursis supplémentaire et non pas d’une révolution, mais pouvait-il en être autrement ?  
 
Dans la mesure où la loi impose aux associés de fixer un terme aux sociétés dotées de la personnalité morale (ce qui n’est pas le cas pour les sociétés en participation, par exemple, qui peuvent être constituées pour une durée indéterminée), il parait inévitable d’en tirer les conséquences et de prévoir, in fine, une sanction qui ne peut aboutir qu’à l’apparition d’une société créée de fait entre les associés.
 
La seule solution pour éviter cette situation serait de prévoir une durée indéterminée, y compris pour les sociétés dotées de la personnalité morale.
 
Une telle modification ne présenterait pas d’inconvénient majeur, à condition qu’il ne soit pas permis à un associé de demander la dissolution à tout moment, comme c’est la cas pour les sociétés en participation à durée indéterminée, en application de l’article 1872-2 alinéa 1er du Code civil.


Loi 2019-744 du 19 juillet 2019
 

 

1. La violation de l’engagement de gérer la société « en bon père de famille » constitutive d’un dol

En l’espèce, des cédants ont signé une lettre d’intention comprenant la description des conditions par lesquelles les futurs cessionnaires s’engageaient à acquérir les actions de la société. Postérieurement à la date de l’audit comptable et financier, les cédants se sont livrés à des manœuvres aux fins de majorer de manière artificielle leur trésorerie et n’ont pas informé les cessionnaires de ces opérations. 

Après la cession, les acquéreurs s’étant aperçus de ces manœuvres ont assigné les cédants en paiement de dommages-intérêts en invoquant un dol.

Les cédants se sont défendus en faisant valoir que les cessionnaires, en tant que professionnels avertis, disposaient de toute la logistique comptable et financière et de ce fait, avaient à leur disposition toutes les informations nécessaires pour appréhender la situation financière de la société.

La Cour de cassation rejette l’argument des cédants et relève que dans la lettre d’intention, les cédants s’étaient engagés à gérer la société en « bon père de famille ». Dès lors, elle estime qu’il incombait aux cédants, sur le fondement de la bonne foi et de la loyauté contractuelle, d’informer les acquéreurs des opérations postérieures à l’audit comptable et financier.  Elle juge que les cédants, en ayant manqué à cette obligation, ont employé des manœuvres dolosives.
 

2. L’étendue du préjudice réparable

La Haute Cour sanctionne les cédants sur le fondement du dol et juge que le préjudice réparable des cessionnaires ne comprend que la perte de chance d’avoir pu acquérir les actions de la société à des conditions plus avantageuses, dès lors qu'ils ne demandaient pas l’annulation de la cession.

Sur ce point, elle sanctionne l’arrêt de la Cour d’appel qui avait retenu que le préjudice subi par les cessionnaires comprenait le prix d’achat des actions et le passif généré depuis l’acquisition que les acquéreurs n’auraient pas eu à leur charge sans la cession.
 
 
Cass. com., 5 juin 2019, n°16-10.391

A la suite d’un différend ayant opposé des associés d’une société civile professionnelle (SCP) d’avocats, deux retrayants ont saisi le bâtonnier d’une demande d’arbitrage en vue de l’évaluation de leurs droits sociaux. Le 21 juin 2010, le bâtonnier a procédé à la désignation d’un expert chargé de déterminer la valeur de ces droits.

La SCP et ses associés ont argué que l’expert avait commis une erreur grossière dans l’évaluation des parts sociales, imposant que celle-ci soit écartée.
 

1. La compétence du bâtonnier ne déroge pas à l’article 1843-4

La Cour de cassation a rappelé les termes de l’article 21, alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1971 lequel confère au bâtonnier compétence pour désigner un expert en vue d’évaluer les parts sociales de sociétés d’avocats. Cette compétence est limitée à la désignation de l’expert et ne déroge pas aux dispositions impératives de l’article 1843-4 du Code civil.
 

2. La libre appréciation de la valeur des parts sociales par l’expert

L’appréciation de la valeur des parts sociales par l’expert est régie par les dispositions de l’article 1843-4 précité lequel a été modifié par l’ordonnance du 31 juillet 2014.

Sous l’empire du droit antérieur, la loi n’encadrait pas les modalités d’évaluation par l’expert des parts sociales. La jurisprudence, alors applicable, laissait à l’expert une grande marge de manœuvre au nom de la protection du cédant. Elle considérait ainsi que « seul l'expert détermine les critères qu'il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts » (Cass. com. 5 mai 2009, n° 08-17.465). La référence aux statuts n’était qu’une possibilité parmi d’autres ; ce qui a radicalement changé.

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 1843-4 I alinéa 2 dispose que : « l'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ».

Dans l’espèce commentée, l’expert avait été désigné le 21 juin 2010, date antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance. La Cour de cassation ne pouvait que casser l’arrêt de la cour d’appel qui avait fait application des dispositions de l’ordonnance. Elle a jugé que « sous l’empire  des dispositions applicables à la date de sa désignation, l’expert disposait d’une entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des parts sociales selon les critères qu’il jugeait opportuns ».

Cette liberté disparaît cependant pour toutes les désignations d’expert postérieures à l’ordonnance ; les parties sont libres de fixer les modalités de détermination de la valeur des parts sociales qui lieront l’expert.

Cass. 1re civ. 9 mai 2019, n° 18-12073

Une société est détenue par deux associés, le gérant détenant 70 % des parts. Le gérant ayant doublé sa rémunération entre 2008 et 2011 et mis en réserve les bénéfices réalisés pendant cette même période, le minoritaire demandait l’annulation des assemblées générales sur le fondement de l’abus de majorité.

La Cour d’appel, pour juger que le gérant n’avait pas commis d’abus de majorité, avait estimé que l’absence de distribution de dividendes était une mesure de prudence dans un contexte économique difficile. Elle ajoutait que l’augmentation de la rémunération du gérant était justifiée par le fait qu’il exerçait seul les fonctions de gérant depuis 2008, alors qu’auparavant ces fonctions étaient exercées à deux.

Rappelant la définition de l’abus de majorité, qui est constitué lorsqu’une décision est prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique intention de favoriser le majoritaire, la Cour de cassation casse l’arrêt : elle considère en effet que l’absence de distribution de dividendes était nécessairement due au fait que le gérant avait substantiellement augmenté ses revenus.

 
Cass.com, 20 février 2019, pourvoi n°17-12.050
 

Deux infirmiers étaient associés à parts égales d’une société civile de moyens (SCM). A la suite de dissensions, ils concluent un accord, en décembre 2011, lequel prévoit que la société sera dissoute. Un administrateur judiciaire est désigné pour procéder aux démarches nécessaires en vue de la liquidation de la SCM, puis l’assemblée générale est convoquée et décide la dissolution, mais seulement huit mois plus tard,  le 19 juillet 2012. Les comptes sont établis à cette date.

Mais voilà ! L’un des associés, qui a quitté les locaux, ne veut pas prendre en charge les frais de fonctionnement postérieurs à son départ physique. Il argue que les associés ayant cessé leur activité, il n’a pas bénéficié de la mise en commun de moyens que permet la SCM. Surtout, il soutient que la dissolution doit être considérée comme ayant été adoptée par les associés dans leur accord de décembre 2011.

La Cour d’appel (Bastia, 22 février 2017) retient que les associés avaient effectivement pris la décision de se séparer et de liquider la SCM fin 2011. Néanmoins, cette décision n’ayant pas été formalisée au cours d’une assemblée générale, la Cour d’appel juge que la société n’a été dissoute qu’à compter de la date du procès-verbal de l’assemblée générale, soit le 19 juillet 2012.

La Cour de cassation valide cette analyse : « la dissolution de la société a été arrêtée à la date de cette assemblée générale, et à cette date seulement, la société était en liquidation ».

Et d’en déduire que « les associés étaient tenus aux dettes sociales liées aux contrats de travail et aux frais de fonctionnement jusqu’au jour de la liquidation de la société ».

La solution n’est pas fréquente, mais elle n’est pas nouvelle.

Elle a déjà fait l’objet de deux décisions du Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS). Par deux avis des 4 février 2003 et 30 mai 2012, le CCRCS estime que le procès-verbal de dissolution peut mentionner une date d’effet postérieure à sa date, mais que « l’on ne peut admettre qu’une assemblée décide la dissolution rétroactive de la société et que cet effet rétroactif soit mentionné au registre du commerce et des sociétés. »

Il ajoute que « cela aurait notamment pour conséquence de pouvoir remettre en cause la validité des décisions prises par les représentants légaux pendant la période en cause. En outre ce serait admettre que l’activité a été exercée de manière illicite dans cet intervalle de temps car à compter de la dissolution la personnalité morale ne subsiste que pour les besoins de la liquidation et non pour assurer la marche normale des affaires… »

Par conséquent, au plan pratique, la dissolution ne peut pas résulter, par exemple, d’un protocole d’accord transactionnel  ou d’un procès-verbal de conciliation ou de médiation : il faudra impérativement que la décision soit réitérée, dans les formes légales, par l’assemblée générale de la société, car tant qu’elle n’est pas ainsi formalisée, elle peut constituer le cas échéant un engagement contractuel des associés, mais elle n’est pas une décision sociale. Elle ne peut donc pas être publiée au registre du commerce et des sociétés, ni avoir aucun effet entre les associés, a fortiori à l’égard des tiers. Précisons encore que cette solution doit être considérée valide pour toutes les formes sociales, notamment et y compris dans les sociétés de capitaux.
 
 
Cass. com., 9 janv. 2019, n° 17-17141

En l’espèce, une SCI a été constituée par deux avocats, puis a acquis un immeuble lequel a été donné à bail à la SELARL au sein de laquelle exercent, notamment, ces avocats. A la suite de dissensions entre les associés de la SELARL, un médiateur a été désigné. Aux termes d’un protocole d’accord, l'un des associés s’est engagé à racheter les parts détenues par l’autre au sein de la SELARL et dans la SCI. La SELARL a par la suite été placée en redressement puis en liquidation judiciaire et le protocole résolu.
 

1. La compétence du bâtonnier en matière de demande d’évaluation de parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire

Le mandataire, se fondant sur les articles L. 642-18 et suivants du Code de commerce, soutenait que seul le juge commissaire pouvait ordonner la cession d’un actif dépendant d’une procédure de liquidation judiciaire.

En premier lieu, la cour rappelle les termes de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 : « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

En second lieu, elle reprend l’article 1860 lequel renvoie à l’article 1843-4 en matière de remboursement des droits sociaux.
Elle confirme, ce faisant, que le bâtonnier demeure compétent pour connaître de la demande d’évaluation des parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire.
 

2. La compétence du bâtonnier limitée aux sociétés d’exercice de la profession d’avocats

Cependant, la cour a jugé que l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 précité ne déroge aux dispositions de l’article 1843-4 qu’en ce qui concerne les sociétés d’avocats.

Et de préciser que « ce texte étant d’interprétation stricte, cette expression ne vise que les sociétés, structures d’exercice de la profession (SCP, Selarl…) pour lesquelles le bâtonnier a, de par sa fonction, une expertise particulière, et non toute société au sein de laquelle les associés sont avocats telle une société civile immobilière, peu important le fait que le local acquis par ce truchement ait été loué, à un moment donné, à la société d’exercice ».

Pour la SCI donc, structure de droit commun, il appartient au Président du tribunal, statuant en la forme des référés, de désigner un expert pour l’évaluation des parts de la SCI.
 
CA Rennes 29 janv. 2019, n°18/05410 (non disponible en ligne)

Critiquée et condamnée dans les rapports annuels de 2006 (1) et de 2016 (2)  du Conseil d’État, l’inflation législative suscite trop d’interprétations et d’incompréhensions. Le traitement fiscal et social des dividendes perçus par un associé d’une structure d’exercice relevant de l’impôt sur les sociétés illustre cette complexité.

Aux avocats tentés de se regrouper au sein de structures d’exercice redevables de l’impôt sur les sociétés, le législateur offre un large panel de formes juridiques, parmi lesquelles : la société d’exercice libéral (SEL), la société par actions simplifiée (SAS), la société à responsabilité limitée (SARL), la société civile professionnelle (SCP), l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI).

Qu’ils soient en capital ou en industrie, les associés peuvent – en sus de leurs rémunérations au titre de leur mandat social ou de leur fonction technique – se répartir le bénéfice distribuable, «constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire»³. Ces sommes distribuées sont des revenus communément appelés «dividendes»⁴.

Comment qualifier ces revenus ? Quel régime fiscal et social suivent-ils ? Quelles sont les incidences du choix de la forme de société ? Répondre à ces questions consiste non seulement à expliquer le régime fiscal et social des dividendes eu égard le statut de la structure d’exercice et de qualité de l’associé qui les reçoit, mais aussi à inventorier les incohérences, à en expliquer les conséquences et à proposer des solutions.

Qui distribue et reçoit les dividendes ?

Différence de traitement entre les associés personnes physiques et personnes morales

L’Administration fiscale considère que les dividendes peuvent être distribués par les SELARL, SELAS, SARL, les SAS, les SCP, les AARPI… relevant de l’impôt sur les sociétés⁵ (IS) : ces sommes perçues par les associés personnes physiques sont imposées en leur nom à l’impôt sur le revenu (IR) dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM) selon les règles fixées par les articleS 108 à 117 du code général des impôts (CGI).

Les dividendes perçus par les associés personnes morales⁶ rentrent, en principe, comme les autres produits perçus par la société, dans l’assiette imposable à l’IS⁷. Cependant, afin d’éviter leur double imposition, l’associé personne morale soumis à l’IS peut opter pour le régime «mères et filles»⁸, lequel accorde l’exonération d’IS aux dividendes perçus à hauteur de 95 %⁹. Des conditions doivent être respectées : la société mère (l’associé) doit détenir en pleine propriété des titres revêtant la forme nominative et représentant au moins 5 % du capital social de la fille (la société distributrice) et elle a l’obligation de conserver les titres de sa filiale pendant au moins deux ans ou s’engager à les conserver pendant cette durée.

Les associés apporteurs en industrie ont-ils droit aux dividendes ?

L’apport en industrie, dont le principe est instauré par l’article 1832 du code civil, peut se définir comme une mise à disposition continue dans le temps par un associé (personne physique ou morale) de son activité¹⁰, à savoir : ses compétences, ses connaissances techniques, son savoir-faire, son travail.

Autorisé dans les SCP¹¹ , les SAS (ainsi que les SELAS)¹² et les SARL (ainsi que les SELARL)¹³, l’apport doit être mentionné dans les statuts¹⁴, lesquels, sous réserve du respect des dispositions de l’article 1844-1 du code civil, peuvent prévoir, en rémunération, des titres¹⁵ qui, à la différence de l’apport en numéraire ou en nature, ne concourent pas à la formation du capital social des sociétés¹⁶(SEL, SARL, SAS, SCP). Ces titres donnent droit à «l’associé en industrie» non seulement au partage du résultat et de l’actif net, mais aussi à la participation aux votes lors des assemblées générales des associés, à charge de contribuer aux pertes. Par conséquent, il détient des droits non représentatifs du capital social sur le bénéfice distribuable : des dividendes peuvent également lui être distribués.

Par ailleurs, il est impossible pour l’associé personne morale ne détenant que des parts en industrie d’opter pour le régime «mère et fille» : ses titres ne participent pas à la formation du capital social.

Enfin, l’AARPI est - par définition - une structure d’exercice¹⁷ dépourvue de parts sociales et de la personnalité morale¹⁸ : les associés n’apportent donc que leur industrie, ce qui offre la possibilité à l’AARPI, imposée à l’IS selon les règles prévues pour les sociétés en participation¹⁹, d’octroyer des dividendes à ses membres. Toutefois, l’absence de capital social prive l’associé personne morale du bénéfice du régime «mère et fille».

Comment un associé personne physique peut-il choisir le régime fiscal et social des dividendes qu’il perçoit ?

Par la grâce de la contribution sociale généralisée (CSG), les revenus d’activité et de remplacement se distinguent de ceux du patrimoine.

En effet, le code de la sécurité sociale (CSS) définit deux CSG distinctes : la CSG sur les revenus d’activité (taux global de 9,2 %, dont 6,8 % déductible de l’IR) et la CSG sur les revenus du patrimoine et du capital (taux global de 9,9 %, dont 6,8 % déductible de l’IR). Ainsi, l’article L. 136-1-1 du CSS désigne les revenus d’activité comme étant «toutes les sommes, […], dus en contrepartie ou à l’occasion d’un travail, d’une activité […], quelles qu’en soient […] la qualité de celui qui les attribue, que cette attribution soit directe ou indirecte», alors que l’article L. 136-6 du même code détaille les composantes du revenu du patrimoine, lesquels comprennent notamment les revenus de capitaux mobiliers.

Par conséquent, le régime fiscal et social de l’associé percevant des dividendes est défini à l’aune de la provenance de ses revenus, lesquels sont soit issus des activités propres à son travail (mandat social ou fonctions techniques), soit issus du patrimoine, de la rente.

Les outils législatifs à la disposition de l’associé percevant des dividendes

Depuis le 1^er janvier 2018, les associés peuvent choisir entre soumettre, de plein droit, les dividendes à un taux forfaitaire global de 30 %, la « flat tax »²⁰, ou, sur option, les imposer au barème progressif de l’impôt sur le revenu²¹ (après un abattement de 40 %) et aux prélèvements sociaux (17,2 %).

La « flat tax » se décompose en un prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 12,8 % d’IR et en prélèvements sociaux de 17,2 % (dont 9,9 % de CSG de patrimoine).

Une structure d’exercice distribuant des dividendes a l’obligation de reverser à l’Administration fiscale l’acompte d’IR et les prélèvements sociaux au taux global de 30 %, et, elle doit transmettre une déclaration n° 2777 dans les quinze jours suivant l’expiration du mois au cours duquel les revenus soumis aux prélèvements forfaitaires et sociaux ont été payés.

Les dividendes soumis à la «flat tax» n’ouvrent pas droit à la déduction de la CSG du patrimoine, alors que pour ceux taxés sur option au barème progressif de l’IR, l’associé peut déduire partiellement la CSG du patrimoine (6,8 %) de son revenu global imposable.

Traitement social des dividendes perçus par les associés professionnels (exerçant leur activité dans la structure d’exercice) relevant de la sécurité sociale des indépendants.

D’un point de vue social, les revenus d’activité – provenant de l’exercice du mandat social ou des fonctions techniques – des associés d’AARPI, de SCP et des gérants majoritaires²² de SELARL ou SARL relèvent obligatoirement de la sécurité sociale des indépendants²³. Il en procède ainsi pour les rémunérations des fonctions techniques des associés (exerçant dans des conditions ne les plaçant pas dans un lien de subordination) de SEL²⁴.

En conséquence, lorsqu’un associé relevant de la sécurité sociale des indépendants reçoit des dividendes²⁵, la fraction dépassant 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d’exercice²⁶ est considérée comme des revenus émanant de l’activité : ils sont assujettis aux cotisations sociales professionnelles²⁷ (URSSAF, CNBF) et, de ce fait, ils sont également soumis à la CSG d’activité (déductible) et non à celle du patrimoine. Ainsi, que l’associé retienne le régime de droit commun (la «flat tax») ou qu’il opte pour l’imposition au barème progressif de l’IR, les dividendes perçus doivent être reportés - pour la fraction supérieure à 10 % du capital social - sur sa déclaration sociale des indépendants (DSI).

En revanche, pour la part inférieure à 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d’exercice, les dividendes sont assimilés à des revenus du patrimoine soumis uniquement aux prélèvements sociaux.

Par ailleurs, les associés en industrie qui ne sont pas placés dans un état de subordination pour leurs prestations et les membres d’AARPI ne possèdent pas de patrimoine social : à condition que le solde moyen annuel de son compte courant ne soit pas créditeur, l’associé percevant des dividendes doit les considérer dans leur intégralité comme des revenus émanant de son activité.

Traitement social des dividendes perçus par les associés (exerçant ou non leur activité dans la structure d’exercice) ne relevant pas de la sécurité sociale des indépendants.

D’un point de vue social, ne relèvent pas de la sécurité sociale des indépendants : l’associé de SAS ou de SELAS percevant une rémunération pour ses fonctions de mandataire social ; l’associé ne contrôlant pas sa société²⁸ (SEL, SARL ou SAS) et exerçant ses fonctions techniques dans un état de subordination (il perçoit un salaire au motif qu’il est lié par un contrat de travail). Ils bénéficient du régime général de la sécurité sociale²⁹. Dès lors, les dividendes perçus sont considérés comme des revenus résultant de la rente : ils ne sont pas assujettis aux cotisations sociales, mais uniquement aux prélèvements sociaux (17,2 %).

Cependant, en ce qui concerne la SARL et la SELARL, les charges sociales sont dues sur les dividendes³⁰ perçus par l’associé - gérant majoritaire ou gérant minoritaire appartenant à un collège de gérance majoritaire - ne recevant aucun revenu d’activité. Dans les autres cas (dont celui de l’associé de la SAS ou de la SELAS), les charges sociales ne sont pas dues par l’associé ne percevant aucun revenu d’activité et seuls les prélèvements sociaux s’appliquent.

En conclusion, quant aux dividendes versés à un associé, il convient de distinguer l’associé personne morale de celui personne physique. Pour ce dernier, le sort fiscal et social des dividendes reçus diffère suivant : le choix entre la «flat tax» et l’option pour l’imposition au barème progressif de l’IR ; la provenance et le régime d’imposition des revenus d’activité de l’associé ; le statut juridique de la structure d’exercice ; la nature des droits sociaux détenus par l’associé.

Toutefois, la loi «Macron»³¹ a instauré la fin du principe d’unicité d’exercice dans les sociétés d’avocat et elle a autorisé les avocats à exercer leur profession au sein de sociétés commerciales qui, telles les SARL ou les SAS ne confèrent pas la qualité de commerçant à leurs associés. Ainsi, l’exercice de la profession n’étant plus exclusif depuis le 1^er août 2016, l’associé personne physique d’une SAS d’avocats peut se constituer une clientèle personnelle en dehors de ladite société. Il a également le droit, au titre de la rémunération de ses fonctions techniques, de percevoir des honoraires soit en son nom propre et être imposé à l’IR dans la catégorie des BNC³², soit par le biais d’une SELARLU ou d’une EURL imposée à l’IS et être imposé à l’IR selon les conditions de l’article 62 du CGI. Il doit être couvert par une assurance responsabilité civile professionnelle, il est redevable de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), de la cotisation foncière des entreprises (CFE)… Bien sûr, ces honoraires ne sont versés que pour rémunérer les prestations techniques, pour lesquelles il est recommandé de documenter les dossiers, de détailler le nombre d’heures passées, de retenir comme taux horaire celui du prix du marché, de conserver les justificatifs.

En conséquence, à condition de respecter les conditions exposées ci-dessus, cet associé personne physique de SAS ne peut-il pas également recevoir des dividendes ne supportant que les prélèvements sociaux à 17,2 % ? Certes, il intervient tel un sous-traitant auprès de la société de laquelle il est associé ; cependant, ces dividendes ne sont-ils pas obligatoirement soumis aux charges sociales professionnelles (CNBF, URSSAF) pour la fraction dépassant 10 % des biens du patrimoine affecté constaté à la fin de l’exercice, au motif que l’associé exerçant ses fonctions techniques dans la SAS relève de la sécurité sociale des indépendants ?

Dès lors, tant la forme juridique de la structure d’exercice distribuant les dividendes que la situation de l’associé au regard de la société ne commandent-elles pas le traitement social des dividendes perçus par l’associé quel que soit son statut social ?

Ces questions demeurent sans réponses. Aussi, des précisions de la part des Administrations concernées seraient fort utiles.

En effet, l’article 109 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 instaure une nouvelle procédure d’abus de droit, selon laquelle le motif fiscal exclusif est remplacé par un motif fiscal principal³³. De ce fait, à moins que le Conseil constitutionnel invalide cette mesure, l’Administration fiscale, à partir du 1^er janvier 2021, peut opposer l’abus de droit au contribuable qui réalise une opération³⁴ pouvant lui procurer un avantage fiscal : seules les opérations réalisées à compter du 1^er janvier 2020 sont concernées. Ainsi, la charge de la preuve est renversée : il revient au contribuable d’apporter la preuve que le but de l’opération n’est pas une diminution de l’impôt.

 

 

1. Conseil d’État – Rapport public 2006 : sécurité juridique et complexité du droit – mars 2006, 400 pages
2. Conseil d’État – Rapport public 2016 : activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2015 – mai 2016, 459 pages
3. C. com., art. L. 232-11.
4. Conformément à la définition que propose à titre indicatif l’Administration fiscale dans le BOFIP BOI-INT-DG-20-20-20-10-20120912.
5. BOFIP, BOI-RPPM-RCM-10-20-10-20120912, §§ 1^er et 10.
6. Il faut noter que la SCP instituée par la loi n° 66-879 du 29 nov. 1966 ne peut être constituée que par des personnes physiques (art. 1^er).
7. CGI, art. 205.
8. CGI, art. 145 et 216.
9. BOFIP, BOI-IS-BASE-10-10-10-10-20161005.
10. « Industria » signifie « activité » en latin.
11. C. civ., art. 1843-2, al. 2.
12. C. com., art. L. 227-1, al. 4.
13. C. com., art. L. 223-7, al. 2.
14. À défaut, ils sont considérés comme inexistants (Com. 14 déc. 2004, n° 01-11.353, inédit).
15. Attribués intuitu personae, ces titres sont inaliénables..
16. C. civ., art. 1843-2, al. 2.
17. RIN, art. 17.1.
18. En raison de son assimilation à la société en participation (C. civ., art. 1871 à 1873).
19. CGI, art. 238 bis LA.
20. Loi n° 2017-1837 du 30 déc. 2017 de finances pour 2018, art. 28.
21. BOFIP, BOI-RPPM-RCM-20-10-20-10-20160711.
22. BOFIP, BOI-RSA-GER-10-10-10-20120912 (§ 40).
23. CSS, art. L. 611-1, L. 611-3 s.
24. Circ. ACOSS n° 2010-001 du 4 janv. 2010. V., A. Rigaud, SELAS et SELARL d’avocats à l’impôt sur les sociétés – Prélèvement à la source et revenus d’activité des associés hors dividendes - Dalloz avocats 2018. 475.
25. Déclarée conforme par le Conseil constitutionnel par la décision n° 2010-24 QPC du 6 août 2010, la circulaire DSS/5D 2010-315 du 18 août 2010 inclut les associés de SEL dès lors qu’ils relèvent du régime de protection sociale des travailleurs non-salariés en raison de leur activité professionnelle. Sont exclus : l’associé gérant minoritaire n’appartenant pas à un collège de gérance majoritaire de SELARL ; l’associé minoritaire non gérant ou non dirigeant de SELARL, SELAS ou SELAFA qui exerce son activité avec un lien de subordination ; l’associé minoritaire gérant ou dirigeant percevant une rémunération au titre de son mandat social mais n’étant pas rétribués pour ses fonctions techniques.
26. Le montant de la valeur du patrimoine affecté prend en compte : le capital social (apports en numéraire et en nature, à l’exception des biens incorporels) ainsi que les augmentations effectuées en cours de vie de la société ; la moyenne annuelle des sommes déposées sur les comptes courants d’associés; les primes d’émission; les réserves (si, lors de l’assemblée générale, les associés ont pris la décision de les incorporer au capital social de la société).
27. CSS, art. L. 131-6 (I, 4°) et Circ. ACOSS n° 2013-19 du 28 mars 2013.
28. Au sens de l’UNEDIC (Circ. UNEDIC, 26 mars 1970 et Circ. UNIDEC 2011-14 du 9 mars 2011).
29. À l’exception de l’assurance chômage pour celui n’étant pas lié par un contrat de travail.
30. Pour la fraction dépassant 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d’exercice
31. Art. 65 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dont les modalités d’application sont expliquées par les décr. n^os 2016-878, 2016-879 et 2016-882 du 29 juin 2016.
32. A. Rigaud, SELAS et SELARL d’avocats à l’impôt sur les sociétés – Prélèvement à la source et revenus d’activité des associés hors dividendes, préc.
33. LPF, art 64 A
34. À l’exception de celles pour lesquelles un rescrit formé reste sans réponse.

La position de la société pouvait s’appuyer sur les textes puisque le Code monétaire et financier (CMF) se contente de préciser que le document à transmettre doit contenir : « les modalités du contrôle exercé sur la société [ ] déterminées conformément aux articles R 561-1 R 561-2 et R 561-3» du CMF¹» 
 
Il s’agit des personnes physiques détenant, directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote ou exerçant, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction ou sur l’assemblée générale des associés.
 
Le pouvoir de contrôle lui-même, au sens des 3° et 4° du I de l'article L. 233-3 du Code de commerce, est caractérisé par le pouvoir de déterminer les décisions dans les assemblées générales ou de nommer ou révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d’une société.
 
On constate donc que, si les hypothèses de contrôle sont potentiellement très nombreuses, pour les cas de contrôle du seul fait du franchissement de seuil, l’indication d’une détention supérieure à 25% du capital et des droits de vote devrait à priori suffire.
 
Pourtant, dans une décision du 18 mai 2018², le Tribunal de commerce de Bobigny livre une interprétation « extensive » du niveau de détail attendu et considère, par une remarque qui ne manque pas de bon sens, que : « ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société. »
 
On ne peut effectivement que constater qu’en indiquant simplement que Monsieur X et Madame Y détiennent chacun plus de 25% du capital et des droits de vote, une société masquerait l’identité du véritable bénéficiaire effectif, tout en se conformant, stricto sensu, à la lettre des textes.
 
Une telle information sommaire n’aurait pas grand intérêt dans le cas des sociétés à responsabilité limitée, sociétés civiles ou SNC, pour lesquelles les statuts doivent contenir la répartition du capital, en revanche elle permettrait une dissimulation pour les SA et SAS.
 
En fait, le législateur présume qu’un associé détenant plus de 25% du capital et des droits de vote, ce qui correspond fréquemment à la minorité de blocage, détient le contrôle effectif d’une société, mais il s’agit d’une simple hypothèse qui ne doit pas conduire à éluder le nom du bénéficiaire effectif.
 
Les greffes ont mis au point un modèle de déclaration ainsi qu’un guide³ conçu pour aider à appréhender les différentes situations de contrôle pouvant se présenter.
 
Avec cette décision, on peut considérer comme établie la nécessité d’entrer dans le détail des pourcentages de détention. Mais le sujet n’est pas épuisé lorsqu’on envisage les cas de contrôle reposant sur des accords particuliers et non pas seulement sur des détentions capitalistiques.
 
Ces hypothèses seront plus difficiles à appréhender et pourraient donner lieu à des contentieux.
 
On rappelle que les sanctions peuvent être lourdes puisque le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document sur le bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (art L.561-49 CMF).
 
Pour les personnes physiques, une peine complémentaire d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques est encourue.
 
 
________________________________________

1          Articles R.561-56 et suivants du CMF
2          Tribunal de commerce de  Bobigny , 18 mai 2018 n° 2018507031
3          https://www.infogreffe.fr/documents/10179/0/RBE_Fiche_pratique_schemas.pdf
 

L’article 206 du Code Général des Impôts (CGI) mentionne en son point 3 les entités par principe soumises à l’impôt sur le revenu (IR) :

• Les sociétés en nom collectif ;
• Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 du même Code ;
• Les sociétés en commandite simple ;
• Les sociétés en participation ;
• Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ;
• Les exploitations agricoles à responsabilité limitée mentionnées au 5° de l'article 8 ;
• Les groupements d'intérêt public mentionnés à l'article 239 quater B ;
• Les sociétés civiles professionnelles visées à l'article 8 ter ;
• Les groupements de coopération sanitaire et les groupements de coopération sociale et médico-sociale mentionnés à l'article 239 quater D ;
• Les sociétés interprofessionnelles de soins ambulatoires mentionnées au 7° de l'article 8.

 
Ces dernières peuvent sous condition du respect des conditions prévues à l’article 239 du CGI exercer une option leur permettant d’être soumises à l’IS. Cette option était irrévocable jusqu’à la loi de finances pour 2019.

Il est désormais possible pour une société de personne ou un groupement ayant opté pour l’IS de révoquer cette option.

Selon l’exposé des motifs de l’article 17 du projet de loi de finances pour 2019 (devenu l’article 50 de la loi de finances), l’irrévocabilité de cette option était susceptible de pénaliser les entreprises qui se rendent compte, après avoir opté pour l’IS, que ce régime leur est inadapté.

Le régime de la révocation de cette option est détaillé parle même article.

Cette révocation ne peut être réalisée que pendant une durée limitée, à savoir les cinq exercices qui suivent celui au titre duquel  l’option pour l’IS a été effectuée.

Au-delà de ce délai l’option devient irrévocable.

Les sociétés et groupements qui désirent renoncer à l’option pour l’IS doivent notifier leur choix à l’administration avant la fin du mois précédant la date limite de versement du premier acompte d’impôt sur les sociétés de l’exercice au cours duquel s’applique la renonciation à l’option.

Enfin, afin de décourager les comportements optimisants, le législateur a fait le choix de limiter la révocabilité de l’option. La société ayant déjà utilisé l’option n’aura plus la possibilité à l’avenir de demander à revenir au régime de l’IS.

 
Projet de loi de finances pour 2019

Loi de finances pour 2019

 

Aux termes de l'article 1860 du Code civil « s'il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l'un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l'article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l'intéressé, lequel perdra alors la qualité d'associé ».

L’article 1843-4 prévoit, pour mémoire, le recours à un expert pour fixer la valeur des droits sociaux en l’absence d’accord des parties.

En jurisprudence, l'article 1860 du Code civil est d'application impérative : la société doit procéder au rachat des droits sociaux dès lors que l’associé objet d’une procédure collective le sollicite. Elle ne pourra y faire obstacle qu’en décidant de sa dissolution.
Mais que se passe-t-il si l’associé en difficulté ne formule pas cette demande ?

La Cour de cassation a répondu à cette question dans une décision du 27 juin 2018.

Dans cette espèce, une société anonyme (la « SA »), associée d’une SCI, avait été placée en redressement judiciaire le 16 juin 1993 (puis en liquidation quelques temps après). Aucune diligence n’était réalisée pour sa sortie et pour le remboursement de ses droits sociaux. Le liquidateur de la SA assignait finalement la SCI en remboursement de ses droits sociaux en 2010, soit 17 ans après l’ouverture de la procédure collective !

La SCI soulevait la prescription de ces demandes, et obtenait gain de cause devant la Cour d’appel de Colmar, saisie du litige.

Cependant, la Cour de cassation a cassé cette décision, estimant que « la perte de la qualité d'associé ne peut être antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux et qu'il revenait à la SCI de procéder à ce remboursement afin de faire perdre à la société la qualité d'associé et donc de lui adresser une proposition à cette fin, laquelle aurait fait courir le délai de prescription ».

Ainsi, si aucune demande ni proposition de rachat n’est faite, le délai de prescription (de 5 ans) ne commence jamais à courir, la demande de l’associé en remboursement de ses droits sociaux étant ainsi soumise à une imprescriptibilité de fait.

La Cour de cassation confirme ici une jurisprudence préexistante, et critiquée, des juges du fond, la Cour d'appel de Paris (arrêt du 21 janvier 2010, SA SMJ c/ SCI du 8 avenue Raspail, RG n° 08/10139) ayant déjà assimilé sur ce point l’hypothèse d’ouverture d’une procédure collective à celle du retrait d'un associé, décidant que l’associé placé en liquidation ou redressement judiciaire conservait sa qualité d’associé jusqu’à ce que soit procédé au remboursement de ses droits sociaux.

A noter : si la seule proposition de remboursement des droits sociaux fait courir le délai de prescription de l’action ouverte à l’associé concerné par l’article 1860, le remboursement effectif des droits semble toujours nécessaire à la perte de la qualité d’associé.

Du fait du renvoi de l’affaire devant les juges du fond, la Cour ne se prononce pas sur une question subséquente : dans une telle hypothèse d’action tardive, à quelle date doivent être évalués les droits sociaux à racheter ? Cependant, la jurisprudence retient habituellement, pour l’évaluation des droits sociaux, conformément aux principes de l’article 1843-4 du Code civil, la date la plus proche de celle du remboursement des titres.

Attention donc à adresser, à minima, une « proposition » de rachat des droits sociaux rapidement après l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un associé, sous peine de voir cet associé rester dans la structure sans limitation de durée, et ainsi de lui laisser la possibilité d’agir en remboursement de ses droits sociaux (dont la valeur sera fixée à la date du remboursement) à tout moment, sans craindre la prescription.
 
Cass com., 27 juin 2018, pourvoi n° 16-18.687