Les conflits entre avocats associés, ou concernant un avocat collaborateur, sont régis par l’’article 21, III de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qui prévoit une conciliation préalable par le bâtonnier : « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier … »
 
Le décret n^o 91-1197 du 27 novembre 1991 prévoit également, en son article 179-1 : « En cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l'une ou l'autre des parties. »
 
Enfin, pour les litiges collaboration, c’est l’article 142 du décret du 27 novembre 1991 qui prévoit que : « Pour tout litige né à l'occasion d'un contrat de collaboration ou d'un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l'avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi … »
 
Ces trois textes sont assez sibyllins sur le caractère obligatoire de la conciliation préalable, mais la jurisprudence des cours d’appel, unanime, considérait la conciliation obligatoire, non seulement dans son principe, mais comme devant porter sur chacun des points ensuite soumis au bâtonnier au cours de l’arbitrage.
 
Cette jurisprudence rigoureuse aboutissait à l’irrecevabilité des demandes présentées devant le bâtonnier, et n’ayant pas été soumise préalablement à la conciliation, et conduisait parfois à l’annulation des décisions de première instance des bâtonniers.
 
Elle avait néanmoins l’intérêt de privilégier le préalable de conciliation en empêchant la saisine directe du bâtonnier en arbitrage, ce qui est indiscutablement une bonne chose, puisque, dans ce domaine, la conciliation est extrêmement efficace. Certains grands barreaux, notamment Paris et Lyon, tiennent des statistiques qui montrent que ce préalable permet de concilier jusqu’à 75 % des litiges qui leur sont soumis.
 
Cependant, par deux arrêts du 8 mars 2023, à la surprise générale, la Cour de cassation a jugé, en prenant le contre-pied de la jurisprudence constante des cours d’appel, que la tentative préalable de conciliation est facultative. La Première chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un litige entre associés d’une SCP, pour le premier arrêt[[1]] et dans un litige de collaboration pour le second[[2]], a estimé que : « Si ces dispositions [art. 21 de la loi du 31 déc. 1971 et les art. 142, 179-1 et 179-4 du décret du 27 nov. 1991] prévoient une conciliation préalable à l'arbitrage du bâtonnier, elles n'instaurent toutefois pas une procédure de conciliation obligatoire dont le non-respect serait sanctionné par une fin de non-recevoir. »
 
Cette décision est très surprenante à plusieurs titres. Tout d’abord les conclusions de l’avocat général à l’éclairement dans le sens du maintien du caractère obligatoire de la conciliation et de l’irrecevabilité. Par ailleurs cette décision s’inscrit à l’inverse du mouvement général du droit en faveur des modes alternatifs de règlement des litiges.
 
Cette tendance s’est notamment illustrée, dès 2003, par la reconnaissance de la validité des clauses obligeant les parties à tenter une conciliation avant de saisir le juge « dont la mise en œuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription »[[3]] . Cette clause constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge.
 
Certaines réglementations professionnelles imposent une conciliation conventionnelle même en l’absence de toute stipulation contractuelle. Ainsi de l’article 25 du Code de déontologie des architectes prévoyant que « tout litige entre architectes concernant l’exercice de la profession doit être soumis au conseil régional de l’Ordre aux fins de conciliation, avant la saisine de la juridiction compétente ».
 
Cette tendance est également illustrée par l’article 750-1 du Code de procédure civile. Cet article rend obligatoire la tentative de conciliation ou de médiation pour toute procédure tendant au paiement d’une somme inférieure à 5.000 € et dans certaines actions particulières comme le bornage, le respect des distances pour les plantations, le curage des fossés, les servitudes, etc.
 
Cette solution, qui consiste à rendre obligatoire le recours au MARD avant toute saisine du juge, à peine d’irrecevabilité, ne constitue pas, selon la Cour européenne des droits de l’homme une entrave substantielle au droit d'accès direct au juge « […] si par ailleurs le processus amiable suspend le cours de la prescription et qu'en cas d'échec, les parties disposent d'une possibilité de saisir le juge compétent »[[4]](CEDH, sect. 1, 26 mars 2015, n° 11239/11).
 
Enfin, ces arrêts ont pour effet de déstabiliser en pratique la conciliation du bâtonnier alors qu’elle produit des résultats très satisfaisants.
 
Dans ce contexte, la commission SPA du CB s’est fixé comme objectif de proposer aux pouvoirs publics une modification du décret du 27 novembre 1991, afin d’éviter les conséquences négatives des arrêts du 8 mars 2023 et de restaurer le caractère obligatoire la conciliation.
 
Après de nombreux débats, puisque ce texte est venu devant quatre assemblées successives du conseil national des barreaux, il a été adopté par l’assemblée des 7 et 8 décembres 2023, et porte sur la modification de deux articles du décret, l’article 179-1 et l’article 179- 5 :
 
Projet d’article 179-1 nouveau du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 :
 
« En cas de différend entre avocats appartenant à un même barreau à l’occasion de leur exercice professionnel, le bâtonnier est saisi par l’une ou l’autre des parties.
 
« Le bâtonnier peut ordonner une tentative de conciliation même dans le cas où une mesure d’urgence est sollicitée par l’une ou l’autre des parties sur le fondement des articles 148 et 179-4 du présent décret. Dans ce cas, il désigne dans les quinze jours de sa saisine un ou plusieurs conciliateurs parmi les membres ou anciens membres du Conseil de l’Ordre, les anciens bâtonniers de l'ordre, les anciens vice-bâtonniers de l’ordre, les anciens membres du conseil de l'ordre, ainsi que les anciens bâtonniers, vice-bâtonniers et anciens membres du conseil de l'ordre honoraires inscrits sur une liste qu'il dresse chaque année après délibération du conseil de l'ordre. Cette désignation est notifiée par tous moyens aux parties à la diligence du bâtonnier.
 
« Lorsqu’elle est ordonnée par le bâtonnier, la tentative de conciliation oblige les parties à rencontrer le conciliateur afin de les informer de l'objet et du déroulement de la mesure de conciliation.
 
« Le ou les conciliateurs ont pour mission de convoquer les parties, de les entendre et de les inviter à se concilier. La conciliation ne peut durer plus de deux mois à compter de la première convocation, sauf prorogation, à la demande conjointe des parties, ordonnée par le bâtonnier pour la durée qu’il fixe qui ne peut excéder trois mois. Elle prend fin soit par la conclusion d’un accord, soit à l’initiative du ou des conciliateurs, soit à la demande de l’une ou l’autre des parties, soit au terme du délai fixé si aucun accord n’est intervenu.
 
« L’accord est constaté dans un procès-verbal signé par les parties. En cas d’échec de la tentative de conciliation, il en est dressé procès-verbal par le ou les conciliateurs.
Ce procès-verbal est notifié par tous moyens aux parties à la diligence du bâtonnier.
 
« Les constatations du ou des conciliateurs et les déclarations et écrits qu’ils recueillent ne peuvent être ni produits ni invoqués dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance,
 
« Les demandes additionnelles ou reconventionnelles formulées dans un litige qui a été soumis à conciliation sont recevables devant le bâtonnier si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. 
 
« Le ou les conciliateurs ne peuvent pas être délégués par le bâtonnier pour arbitrer la même affaire. »
 
2. Projet d’article 179-5 nouveau du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 :
 
« Le bâtonnier rend sa décision dans le délai de quatre mois à compter de sa saisine.
Si la nature ou la complexité du différend le justifie, ce délai peut être prorogé de quatre mois par décision motivée, notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
 
« Lorsque le bâtonnier n’a pas pris de décision dans le délai fixé, chacune des parties peut saisir la cour d’appel dans le mois qui suit l’expiration de ce délai.
 
« Si une tentative de conciliation a été ordonnée, le délai initial de quatre mois prévus par le présent article est interrompu. Le délai court à compter de la notification du procès-verbal qui constate l’échec de la conciliation ».
 
Comme pour le procès-verbal de retrait  (voir notre autre article à ce sujet), la nouvelle mandature élue pour les années 2024 à 2026 au Conseil national des barreaux est donc désormais en charge de la finalisation de ces travaux. Gageons que le décret sera rapidement modifié et que la conciliation du bâtonnier retrouve bientôt des couleurs.
 
En attendant, on ne peut qu’inviter les confrères à continuer d’utiliser la procédure de conciliation par le bâtonnier, laquelle a montré et continue de montrer une remarquable efficacité dans le règlement des litiges entre avocats.

Aucun de ces textes n’évoque la confidentialité de la conciliation, alors pourtant que le barreau de Paris, notamment, impose des règles strictes en la matière. Notamment, un avis de la Commission Plénière de déontologie de l’Ordre de Paris a adopté en 2015 une délibération qui rend confidentiels les débats, les pièces, et les écritures communiquées devant les commissions de conciliation. Ce même barreau organise la conciliation au travers de deux délégations spécifiques du bâtonnier : la commission de règlement des difficultés d’exercice en collaboration (dite DEC) d’une part, et la commission de règlement des difficultés d’exercice en groupe (dite CEG) d’autre part, en prenant soin que les membres des commissions de conciliation ne participent pas à l’arbitrage, et donc par conséquent en séparant soigneusement la conciliation du jugement.
 
Cette mesure paraît évidente, mais elle ne figure pas dans les textes, et il peut être très difficile de l’obtenir d’un ordre, en dehors de Paris, qui du fait du nombre, a professionnalisé la gestion des litiges au sein du CRLP (centre de règlement des litiges professionnels) créé à cet effet. L’auteur de ces lignes a vécu directement la difficulté, avec un bâtonnier d’un barreau d’Île-de-France, lequel recevait directement les parties en conciliation : peut-on dans un tel cadre s’ouvrir au conciliateur, faire des offres amiables, renoncer à des demandes en vue de favoriser l’accord, alors qu’en cas de non-conciliation, il faudra devant le même bâtonnier soutenir ces mêmes demandes en plaidant leur caractère essentiel ?
 
Comme on le voit, l’exercice est particulièrement délicat, et l’auteur appelle de ses vœux une réglementation plus précise de ces procédures, qui sont gérées de façon extrêmement différente d’un barreau à l’autre, ce qui occasionne des effets de surprise procéduraux qui ne sont pas propices à la sécurité juridique, que les avocats, comme toute partie en justice, sont légitimes à réclamer.
 
L’espèce qui a donné lieu à l'ordonnance du tribunal judiciaire de Paris était une procédure de rétractation, parallèle à un arbitrage du bâtonnier, à la suite d’un constat « secret des affaires » établi sur autorisation judiciaire. Au cours de la procédure, l’avocat du collaborateur, accusé d’avoir emporté des milliers de documents du savoir-faire du cabinet, avait communiqué le mémoire de l’avocat du cabinet devant la commission de conciliation DEC.
 
Le cabinet demandait l’écart de cette pièce, et le collaborateur prétendait que seuls sont confidentiels les échanges oraux devant la commission de conciliation, mais pas les échanges d’écritures.
 
C’est par des textes bien postérieurs à la loi de 1971 que la confidentialité pouvait être défendue. Ces 30 dernières années ont vu en effet l’avènement des modes alternatifs de règlement des litiges, et particulièrement de la médiation, dont la confidentialité est consacrée par l’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui énonce : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties ».
 
Il était également soutenu que ces dispositions de la loi du 8 février 1995 sont applicables aux mesures de conciliation, par renvoi de l’article 1531 du Code de procédure civile qui prévoit que : « La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée. »
 
Le principe de confidentialité s’applique, en outre, aussi bien à la conciliation conventionnelle qu’à la conciliation judiciaire (cf. article 129-4 du Code de procédure civile : « Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance »).
 
Toutefois, aucune décision juridictionnelle claire n’existait jusqu’à présent, ni aucun texte direct, au sujet de la confidentialité de la conciliation sous l’égide du bâtonnier.
 
Aussi, la récente ordonnance de référé, prononcée par le Président du tribunal judiciaire de Paris, acquiert une importance jurisprudentielle particulière, en ce qu’elle affirme clairement, en écartant la pièce produite par le collaborateur, que cette communication est « contraire aux principes de la confidentialité de la conciliation menée devant le bâtonnier ».
 
En élevant ce principe, le tribunal judiciaire rend service à toutes les futures parties à une telle conciliation, car la confidentialité est d’une importance capitale pour le succès des procédures de conciliation, et donc, pour éviter que les litiges persistent à l’arbitrage, puis en appel, ce qui les conduit actuellement, devant la cour d’appel de Paris, à une durée d’environ quatre ans.
 
Cette confidentialité concerne tous les échanges réalisés lors de la phase de conciliation, qui ne peuvent donc être ni produits ni invoqués par une partie dans une quelconque autre procédure.

 

1. Litiges entre avocats et conciliation obligatoire

 
La loi du 31 décembre 1971[[1]] prévoit que « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier. » Le décret du 27 novembre 1991[[2]] prévoit de façon redondante que « En cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 179-1) et en matière de collaboration : « pour tout litige né à l'occasion d'un contrat de collaboration ou d'un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l'avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 142).
 
Les textes sont donc pour le moins sibyllins et laissent au juge le soin d’en préciser le régime.
 
Le caractère obligatoire de la conciliation ne fait aucun doute. La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises que son absence constitue une irrecevabilité de la saisine d’arbitrage. Cette irrecevabilité est d’ailleurs non susceptible « de régularisation en cours de procédure contentieuse [[3]] ».La jurisprudence précise encore que « même si elle est dénuée de formalisme (…), [la tentative de conciliation] suppose nécessairement la mise en présence des parties (…) »[[4]]  ; et enfin que le moyen tiré du non-respect du préalable de conciliation peut être soulevé en tout état de cause[[5]] .
 

2. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 décembre 2018

 
La décision commentée[[6]] renforce considérablement, on l’a dit, le caractère contraignant de ce préalable : la conciliation « doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au Bâtonnier », ce qui conditionne la recevabilité des demandes soumises à l’arbitrage et la validité même de la sentence :
 
« Considérant que la saisine du bâtonnier, faite le 7 décembre 2015 de la juridiction du bâtonnier par le cabinet Y a porté sur différents reproches et a fait état de demandes précises portant sur des dossiers déterminés : non-perception d’un honoraire de résultat dans un dossier M, refus de Mme X de collaborer à l’établissement des notes d’honoraires pour les clients dont elle avait la charge et incitation auxdits clients de ne pas régler les honoraires, refus de Mme X de répondre à la demande de la Carpa, dossiers traités et dissimulés aux autres associés, honoraires perçus dissimulés et non déduits du revenu perçu en violation du pacte d’actionnaires ;
 
« Considérant que ces demandes sont différentes des questions discutées le 5 octobre 2015, de sorte qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une véritable tentative de conciliation ;
 
« Considérant qu’en l’absence de tentative de conciliation, la décision du bâtonnier est irrégulière ;
 
« Considérant qu’il convient par voie de conséquence de prononcer la nullité de la sentence du délégué du bâtonnier en date du 8 avril 2016 ; qu’en l’absence de saisine régulière du bâtonnier, il n’y pas lieu pour la cour à statuer au fond ;
 
Pour ordonner cette sanction particulièrement sévère, la Cour énonce les principes suivants :
 
« Considérant que la tentative de conciliation doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au bâtonnier et non sur une question voisine voire proche ;
 
Considérant que l’existence d’une telle tentative de conciliation conditionne la régularité de la saisine du bâtonnier et la recevabilité des demandes ; et qu’il est possible de soulever ce moyen en tout état de cause ; »
 

3. Risques sur l’efficacité de la conciliation

 
Si l’objectif de cette décision est de renforcer la conciliation, de faire en sorte qu’une véritable discussion s’élève entre les parties, il est vraisemblable que cet objectif ne sera pas atteint.
 
En effet, au vu de cette décision, il faudra saisir le Bâtonnier avec un acte exhaustif, comportant de multiples demandes. Le conseil avisé ajoutera en effet aux demandes résultant naturellement de l’espèce une liste à la Prévert, la saisine devenant alors une sorte de « voiture balai », car on ne sait jamais ce qui pourra se passer ensuite au cours de la phase contentieuse du dossier, et il faudra, pour être prudent, ratisser large.
 
On peut même craindre que l’absence de cette liste type exhaustive puisse entraîner l’engagement de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat de la partie qui se serait vue ensuite refuser la possibilité de plaider sur l’une de ses demandes, ou qui, encore pire, voit comme dans l’arrêt commenté sa procédure annulée au bout de trois ans de combat.
 
Il faut donc se plier à la règle.
 
Or, la conciliation requiert l’apaisement. Et l’effet psychologique de ce catalogue de demandes peut s’avérer désastreux sur la bonne volonté de l’autre partie.
 
Prenons deux exemples.
 
Voici un collaborateur démissionnaire dont le préavis a été interrompu pour faute, et qui saisit la DEC [[7]] afin d’obtenir un mois ou un mois et demi de rétrocession correspondant à la partie non exécutée dudit préavis. Son conseil ne pourra pas se contenter de formuler cette demande ; est-ce que la question de la requalification en contrat de travail ne va pas se poser, plus tard, si le litige s’aggrave ?
 
Voici encore un cabinet, dont l’un des associés se retire, en emportant sa clientèle. Faudra-t-il ajouter aux demandes du cabinet qui veut seulement sécuriser sa situation, l’ensemble des demandes potentielles en la matière, et dont le nombre est considérable : concurrence déloyale, non facturation des derniers travaux, emport frauduleux des encours, détournement de facturation, violation du pacte, remise en cause des répartitions de bénéfices, dépenses excessives en matière de frais professionnels, frais personnels déguisés en frais professionnels, etc. etc.
 
On sait que l’écrit, dans la négociation, est un mauvais véhicule et ne fait que renforcer la hargne de l’adversaire. Pour parvenir à calmer le jeu et à se mettre d’accord, seule la discussion directe, face-à-face, les parties étant assistées éventuellement d’un médiateur, ou dans notre cas de la commission, permet d’aboutir.
 
Cette jurisprudence risque donc de conduire à des difficultés, soit que la conciliation est plus difficile et échoue plus souvent, soit que le demandeur ayant fait l’impasse sur cette jurisprudence se retrouve irrecevable une fois engagée la phase juridictionnelle.
 
La décision rendue par la Cour d’appel de Paris pourrait ainsi avoir, à terme, des conséquences inverses à celles recherchées.