Une société F, ayant pour gérante Mme X, était liée avec la société S par des contrats de partenariat et de distribution. Mme X a ensuite obtenu, dans le cadre d’un litige prud’homal, la requalification de ces contrats en contrats de travail et la condamnation de la société S à lui payer une indemnité de licenciement et de rupture sans cause réelle et sérieuse. Parallèlement, la société S avait assigné la société F devant le Tribunal de commerce afin qu’il soit statué sur les conséquences de la décision prud’homale sur l’exécution des contrats de partenariat et de distribution.
 
Après la liquidation amiable de la société F, la société S, reprochant à Mme Y d’être à l’origine du préjudice que lui avait causé l’inexécution par la société F de ses obligations contractuelles et, au liquidateur de celle-ci, d’avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions, les a assignées devant le Tribunal de commerce de Paris, lequel a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par Mme Y et le liquidateur.
 
Etant rappelé que l’article L.721-3 du Code de commerce attribue à la compétence du Tribunal de commerce « 1) les contestations relatives aux engagements entre commerçants (…), 2) celles relatives aux sociétés commerciales et 3) celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes », la Cour d’appel de Paris a accueilli le contredit formé par Mme Y et le liquidateur au motif que « l’action de la société S dirigée contre Mme Y relevait de la juridiction civile dès lors qu’elle n’a pas la qualité de commerçante et que les faits qui lui sont reprochés ne constituent pas des actes de commerce ni ne se rattachent à la gestion de la société par un lien direct », le même raisonnement étant appliqué par la Cour à l’action introduite contre le liquidateur de la société F.
 
Par un arrêt du 14 novembre 2018 (n°16-26.115), au visa de l’article L.721-3 du Code de commerce, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré cette décision pour violation de la loi, considérant que « les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci, peu important que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant ou n’ait pas accompli d’actes de commerce ».
 
Il s’agit là d’une précision utile, qui permet de mieux définir la notion du « rattachement par un lien direct à la gestion de la société », appliqué de longue date par la Cour de cassation pour déterminer si un gérant de SARL, qui n’est pas personnellement commerçant, peut ou non se soustraire à la juridiction commerciale.

Après les attentats du 11 septembre 2001, l’Union Européenne, sous la pression des Etats-Unis, très actifs au sein du Groupe d’action financière sur le blanchiment des capitaux (GAFI), a renforcé son arsenal législatif anti blanchiment des capitaux, initialement constitué d’une directive de 1991¹, au moyen d’une directive du 26 octobre 2005², transposée en droit français principalement par une ordonnance du 30 janvier 2009³.
 
La déclaration de soupçons faisait ainsi son apparition en droit français. On se souvient des débats passionnés, eu égard à la protection du secret professionnel, que l’introduction de ces mesures avait provoqués.
 
L’ensemble du dispositif relatif à la lutte contre le blanchiment repose sur la notion de bénéficiaire effectif de la relation d’affaires⁴, dont la définition a été précisée par un décret du 2 septembre 2009⁵, codifié aux articles R 561-1 à R 561-3 du CMF.
 
Comment le bénéficiaire effectif est-il défini ?
 
Le bénéficiaire effectif est, en synthèse, toute personne physique ayant vocation à être titulaire de droits portant sur 25% au moins des biens d’une personne morale ou des biens transférés à un patrimoine fiduciaire ou à tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger.
 
Pour les sociétés, le bénéficiaire effectif est toute personne physique détenant, directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ou exerçant, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société, ou sur l’assemblée générale des associés.
 
Depuis la directive de 2005, l’arsenal législatif s’est accru.
 
Une nouvelle directive du 20 mai 2015⁶, a été transposée en droit français par l’ordonnance du 1^er décembre 2016⁷ : « renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. »
 
Aux termes de cette directive, chaque État membre devait permettre l’identification du bénéficiaire effectif des personnes morales, au moyen de la mise en place d’un registre spécifique.
 
Quelles sont les entités concernées par l’obligation de déclaration du bénéficiaire effectif ?
 
La liste est très large, et repose sur l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
 
Sont concernées (art. L.561-46 du CMF) :
 

• Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ;
• Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements ;
• Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires.

 
Les sociétés cotées ne sont pas visées, leurs actionnaires étant par ailleurs assujettis à des obligations déclaratives en cas de franchissement de seuils (art. L.233-7 du Code de commerce).
 
En revanche, les filiales de sociétés cotées sont concernées, ce qui n’est pas sans créer des difficultés.
 
En effet, dans la mesure où la détention peut-être indirecte, les personnes physiques bénéficiaires effectifs d’une société cotée devraient en principe être déclarées par les filiales.
 
Le principe retenu est que les entités tenues de s’immatriculer doivent déposer un : « document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce » (art. L.561-46 du CMF).
 
Ce dépôt est effectué lors de l’immatriculation, et dans les trente jours : « suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées. » (art. R 561-55 CMF).
 
Lorsqu’on confronte la liste des entités concernées avec la notion de bénéficiaire effectif, on se rend compte de l’étendue de l’obligation de communication.
 
Tout pacte d’associé ou convention de vote : « assurant un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés » doit en principe être déclaré.
 
La notion de pouvoir de contrôle étant subjective, on pourra utilement se référer au pouvoir de nommer ou révoquer les organes de gestion ou de surveillance.
 
Tous les pactes d’actionnaires soumettant la nomination d’un organe de direction à l’accord d’un investisseur minoritaire ou accordant un droit de veto devront-ils être déclarés ? L’appréciation devra se faire au cas par cas.
 
Bien que l’on discerne mal l’intérêt de telles déclarations au regard de la lutte contre le blanchiment ou le financement du terrorisme, ces nouvelles obligations s’inscrivent dans un mouvement général et international vers la transparence, notamment inspiré par la lutte contre la fraude fiscale.
 
De nombreuses société ne seront pas en mesure d’identifier un bénéficiaire effectif au regard des critères retenus. Dans ce cas, c’est le mandataire social qui devra être déclaré.
 
Qui peut consulter le registre des bénéficiaires effectifs ?
 
En écho aux difficultés de mise en œuvre du registre des trusts, prévu par la loi 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le législateur a restreint l’accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs.
 
On se souvient que la mise en ligne du registre des trusts avait été sanctionnée par le Conseil constitutionnel pour atteinte au respect de la vie privée (cons. Constit. QPC 21-10-2016 n° 2016-591).
 
En conséquence, le document relatif au bénéficiaire effectif sera accessible sur simple demande :
 
-       Aux personnes mentionnées à l’article L.561-46 du CMF
-       Aux personnes faisant partie de la liste figurant à l’article R.561-57 du CMF
 
On notera, dans la liste, les bâtonniers et les personnes habilitées par le Conseil National des Barreaux.
 
Les autres personnes devront être autorisées par décision de justice, la procédure devant le juge commis à la surveillance du registre étant codifiée aux articles R 561-59 et suivants du CMF.
 
Les sanctions
 
Le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document sur le bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (art. L.561-49 CMF).
 
Pour les personnes physiques, une peine complémentaire d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques est encourue.
 
 
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1. directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux
2.  directive 2005/60/CE du Conseil du 26 octobre 2005
3.  ordonnance 2009-104 du 30 janvier 2009
4. pour la notion de relation d’affaires cf. article L.561-2-1 du CMF
5. décret 2009-1087 du 2 septembre 2009
6. directive 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme
7. ordonnance 2016-1635 du 1^er décembre 2016

 

L'article 1^er de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à assouplir les obligations d'établissement et de publication des comptes des micros entreprises ainsi que les obligations d'établissement des comptes des petites entreprises.  
 
L'ordonnance 2014-86 du 30 janvier 2014 allégeant les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises a été promulguée en application de cette loi et a modifié les articles L 123-16 et L 123-16-1 du code de commerce.
 
En vertu de ces textes, les petites entreprises peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels et les micros entreprises, à l'exception des holdings, ne sont pas tenues d'établir d'annexe.   
 
Enfin les seuils de présentation simplifiée du bilan et compte de résultat des petites et micro entreprises ont été publiés (décret 2014-136 du 17 février 2014).
 
Ils figurent à l'article D 123-200 du Code de commerce :    
 
 
Petites entreprises                   Micro entreprises
 
Total bilan :                              4.000.000 €                              350.000 €
Chiffre d'affaires :                    8.000.000 €                              700.000 €
Nombre de salariés :                            50                                            10
 
 
Les seuils ont été sensiblement relevés puisque la présentation simplifiée des comptes était auparavant réservée au commerçants personnes physiques ou personnes morales ne dépassant pas les seuils de 267.000 €, 534.000 € et 10 salariés.  
 
Ces dispositions s'appliquent aux comptes afférents aux exercices clos à compter du 31 décembre 2013 et déposés à compter du 1^er avril 2014.
 
 
Confidentialité des comptes des micro-entreprises
 
L'article L 232-25 nouveau du Code de commerce permet aux micro-entreprises, à l'exception des holdings, de déclarer, lors du dépôt de leurs comptes, que ceux-ci ne seront pas rendus publics. 
 
Dans ce cas, seules les autorités judiciaires, administratives et la banque de France auront accès à ces comptes.
 
On rappellera que les articles L 232-21 à L 232-23 du code de commerce ont été modifiés par la loi 2012-387 du 22 mars 2012 et suppriment l'obligation de dépôt du rapport de gestion pour les sociétés en nom collectif, les SARL et les sociétés par actions dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché règlementé.

On sait que cette question fait polémique depuis de nombreuses années, et que la dernière tentative de réforme en ce sens, lancée un peu trop brutalement par Arnaud Montebourg, avait amené à un blocage de l'institution. 
 
Les juges consulaires exercent en effet des fonctions bénévoles, et on comprend que de ce fait, ils puissent assez facilement prendre ombrage des déclarations trop générales faites à leur sujets, de même que la grève des juridictions, pour la même raison, leur est assez facilement accessible.
 
Par ailleurs, il est sans doute un peu facile de crier haro sur le baudet, alors que les praticiens savent bien que les juridictions commerciales travaillent sérieusement, de façon assez homogène, et rendent des décisions de bon sens, même si elle ne sont pas toujours parfaites au plan juridique.
 
Cela étant, il reste que dans certains dossiers, notamment lorsque une grande entreprise locale est en jeu, il existe parfois des liens troublants entre les membres de la juridiction et l'une des parties, à tel point que l’autre partie ne peut que se sentir en situation de faiblesse. Dans ce cas, la pratique française de la récusation ou de la suspicion légitime étant particulièrement restrictive, il est très difficile de se sortir « par le haut » d'une telle situation.
 
A titre d’exemple, on pourra citer l’affaire du volailler « Doux », dont 7 des cadres et dirigeants faisaient partie du tribunal de commerce de Quimper au moment de son dépôt de bilan. A l’évidence, même si ces juges travaillent en parfaite honnêteté, cette situation ne peut pas être considérée comme acceptable pour les adversaires de cette entreprise.
 
De l'autre côté, les magistrats professionnels, qui eux ne sont évidemment pas sujet au moindre soupçon, et qui sont généralement d'excellents juristes, n'ont pas toujours le sens de l'entreprise, et cela manque parfois à leurs décisions.
 
On le voit, rien n’est jamais parfait, et dans les deux types de juridictions, il y a des bonnes et des mauvaises décisions, sans qu'il soit véritablement possible de considérer qu'un système est véritablement meilleur que l'autre.
 
Dans un tel contexte, la solution de l'échevinage est évidement séduisante. Elle permettrait de mêler compétence juridique, impartialité garantie, et connaissance du monde des affaires. Mais il y a fort à parier, que dans un tel système, le magistrat professionnel prendra l'ascendant sur le juge élu (non professionnel, donc amateur ?), ce que les juges consulaires semblent craindre par-dessus tout. On les comprend, puisque s'ils sont dépourvus de tout moyen réel de décision, quel est l'intérêt d'assumer – bénévolement - de telles fonctions ?
 
Et s’il était possible d’obtenir cet échevinage, mais à la demande, seulement lorsque cela parait nécessaire ?
 
Le journal Le Monde, publie sur son blog (29/11/2013 – Bertrand Bissuel), un article précisant que certains députés envisagent de proposer, dans le cadre du débat sur la loi Taubira, de donner la possibilité aux citoyens de demander la désignation des juges professionnels, dans certains cas, pour que ces derniers participent au délibéré, sans nécessairement présider l'audience.
 
Cela nous semble une excellente idée. Un droit pourrait être accordé aux parties, en cas de  doute, et sans justification, de demander au Tribunal de s'adjoindre un magistrat professionnel.
 
Aujourd’hui, dans les tribunaux de commerce qui organisent les audiences en « juge rapporteur » (juge unique qui rapporte à la composition), il est possible, au moindre doute, de demander que le dossier soit plaidé en formation collégiale. C’est un droit pour les parties, qui n’a pas à être justifié.
 
Un système identique pourrait être envisagé, dans lequel les parties auraient le droit, sans justification, de plaider le dossier devant une composition échevinée.
 
Une telle solution aurait l'avantage de ne pas entraîner le coût budgétaire colossal d’un échevinage généralisé et systématique, et, espérons-le, de ne pas démotiver la bonne volonté des magistrats consulaires, dont nous avons d’autant plus besoin en cette période de disette budgétaire …