Selon le nouvel article 1161 du Code civil « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Une incertitude existe sur les incidences pratiques de cette réforme récente. Il est fréquent en pratique que le représentant de plusieurs personnes morales agisse pour le compte de ces différentes structures dans le cadre d’un contrat dans lequel ces dernières sont parties.

Une sanction dangereuse.

Lorsque l’on se trouve dans le champ d’application dudit article, ce dernier prévoit par principe la nullité de l’acte lorsque « le représentant agit pour le compte des deux parties ou pour son propre compte avec le représenté ».

A noter que cette nullité est relative car elle aura pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé (article 1179 du Code civil), celui de la société. Le titulaire de l’action en nullité étant la société représentée, il semble évident que le dirigeant associé unique et représentant de la société n’agira pas à cette fin.

En revanche, il est impossible d’affirmer, en cas de changement de dirigeant, que le nouveau dirigeant n’agira pas au nom de la société, en nullité du contrat conclu avec son prédécesseur (ou avec une société dirigée par ce même prédécesseur) sur le fondement de l’article 1161 du Code civil.

Dans le même ordre d'idées, s'il venait à regretter le contrat, le dirigeant pourrait utiliser l’action en nullité comme moyen de se désengager de la convention, sous réserve toutefois de la règle nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

L’article semble donc dangereux et source d’insécurité juridique.

La législation en matière de conflit d’intérêts en droit des sociétés étant suffisamment réglementée, il n’aurait pas été inutile d’exclure les personnes morales du champ de l’article 1161 afin d’éviter tout effet pervers imprévu.

Une application résiduelle.

Le droit des sociétés organise déjà la protection des intérêts de la personne morale représentée, soit par la limitation des pouvoirs du gérant (société civiles et sociétés de personnes), soit par une procédure de contrôle spécifique (SARL et sociétés par actions).

Dans ces cas, conformément à la règle specialia generalibus derogant, insérée dans l’article 1105 du Code civil, ces règles spéciales de protection dérogent et prévalent sur la disposition générale de l’article 1161.
 
L’article 1161 du Code civil pourrait s’appliquer toutefois dans tous les cas où le droit des sociétés n’a pas organisé une procédure spéciale.
 
Tel est le cas pour :
 

• Les conventions passées par le dirigeant représentant une SAS avec une autre société qu'il représente dès lors que cette société n'est pas une SARL, une SA, ou une SCA ;
• Les conventions conclues entre le gérant d'une SNC, d'une SCS et celle-ci ;
• Les conventions entre le gérant d'une société civile n'exerçant pas d'activité économique et celle-ci ;
• La convention conclue par une société autre qu'une SA ou une SCA avec une filiale à 100%.

 
Le silence du droit des sociétés sur ces conventions entraîne normalement l'application du droit commun.
 
L’article 1161 nouveau prévoit cependant une exception à la nullité de la convention lorsque « la loi l’autorise ».

Cela concerne en droit des sociétés les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales dans les SARL (C. com., art. L. 223-20), dans les SA (art. L. 225-39 et L. 225-87), dans les SCA (art. L. 226-10), dans les SAS (art. L. 227-12) ; les conventions conclues entre deux sociétés dont l'une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l'autre : dans les SA (art. L. 225-39 et L. 225-87) et les SCA ; dans les EURL et les SASU, les conventions intervenues entre la société et son associé unique (art. L. 223-19, al. 3, et art. L. 227-10, al. 4).

Dans toutes ces hypothèses, l'opération échappe expressément au champ des conventions réglementées, tout en satisfaisant les conditions de l'article 1161.
 
On est ici en effet dans le cadre d'une autorisation légale visée par cet article.
 
Si on connaît aujourd’hui les innovations théoriques de cette réforme d’ampleur, la pratique précisera ses interprétations.


(1)Réforme du droit des obligations : Introduction de la cession de dette dans le Code civil
(2)Réforme du droit des obligations : Introduction de la notion d’imprévision contractuelle dans le Code civil
(3)Réforme du droit des obligations : Les nouvelles actions interrogatoires
(4)L’inexécution et la résolution du contrat après la réforme du Code civil
(5)Réforme du droit des obligations : Introduction dans le Code civil de la notion de caducité du contrat

 

La caducité est une forme d’anéantissement du contrat qui suppose l’existence d’un contrat valablement formé dont l’un des éléments essentiels vient par la suite à disparaître. Création jurisprudentielle consacrée de longue date, la caducité a en particulier, vocation à s’appliquer dans le cadre des « groupes de contrats », lorsque, pour un raison quelconque l’un des contrats nécessaires à la réalisation d'une opération d’ensemble vient à disparaître.
 
1) Articulation de la caducité et de la nullité

Ces deux notions peuvent sembler proches. Cependant, l’articulation entre ces deux formes d’anéantissement du contrat, devrait continuer à être faite en application du critère « temporel » classique – la caducité mettant fin au contrat lorsque l’un de ses éléments essentiels disparaît après sa conclusion, la nullité s’appliquant quant à elle en cas d’absence d’un élément essentiel à la validité du contrat au moment de sa formation – et ce malgré l’emplacement fort inopportun réservé aux nouveaux articles relatifs à la caducité sous la section du Code civil consacrée aux sanctions liées à la formation du contrat
 
2) Conception objective ou subjective de la caducité ? 

La question de l’appréciation objective ou subjective de la caducité se pose lorsque cette dernière est demandée en raison de la disparition d’un contrat faisant partie d’un ensemble contractuel. Le juge peut en effet se fonder soit sur une conception objective, qui implique que la disparition en question rende impossible l’exécution du ou des autres contrats, soit sur une conception subjective, qui implique que l’exécution du contrat anéanti était une condition déterminante de la conclusion du contrat pour l’une des parties.

La réforme du droit des obligations, consacre la possibilité de retenir l’une ou l’autre de ces conceptions, puisqu’elle les vise indifféremment au deuxième alinéa du nouvel article 1186 : « Lorsque l'exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d'une même opération et que l'un d'eux disparaît, sont caducs les contrats dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d'une partie. »

Cette appréciation large de la caducité est tout de même tempérée par le critère subjectif impératif de l’alinéa 3 de l’article 1186 du Code civil. Garde-fou de la sécurité juridique, cet alinéa impose que le contractant contre lequel la cause de caducité est invoquée ait eu connaissance de l’existence de l’opération de l’ensemble lorsqu’il a donné son consentement.
 
3) Caducité et rétroactivité 

Le principe selon lequel « la caducité met fin au contrat » devrait en principe exclure la rétroactivité, dans la mesure où, comme nous l’avons vu précédemment, la caducité met fin au contrat qui a été correctement conclu. Son existence dans la période entre sa conclusion et l’apparition de la cause de caducité, ne devrait donc pas être remise en cause et l’effet de la caducité ne devrait en principe jouer que pour l’avenir.

Cependant, l’alinéa 2 de l’article 1187 envisage expressément la possibilité pour le juge de prévoir des restitutions, comme la jurisprudence l’admettait déjà auparavant. Ainsi, la Cour de cassation, le 5 juin 2007, dans une espèce ou l’indivisibilité avait été retenue entre un contrat de vente, de location financière et de maintenance, a décidé que la résiliation des contrats de location et de maintenance entraînait la caducité du contrat de vente, et que l’acquéreur devait restituer le bien vendu et le vendeur son prix.

Le nouvel article 1187, alinéa 2 du Code civil, dans la lignée de cette jurisprudence, dispose que la caducité « peut donner lieu à restitution », sans plus de précisions. Force est de constater qu’une telle liberté d’appréciation laissée au juge constitue une source d’incertitudes, et qu’il faudra attendre la position de la jurisprudence pour estimer la portée réelle de ces nouvelles dispositions.
 
(1)Réforme du droit des obligations : Introduction de la cession de dette dans le Code civil
(2)Réforme du droit des obligations : Introduction de la notion d’imprévision contractuelle dans le Code civil
(3)Réforme du droit des obligations : Les nouvelles actions interrogatoires
(4)L’inexécution et la résolution du contrat après la réforme du Code civil
 

Le premier changement introduit par cette réforme concerne la place, au sein du Code civil, de la résolution et l’ampleur des dispositions consacrées à celle-ci. Ainsi, l’ancien article 1184 disparaît, qui renfermait à lui seul les quelques alinéas prévus par le Code civil napoléonien en matière de résolution du contrat.
 
Ce texte, à partir duquel les juges ont eu à bâtir l’essentiel de la matière, est désormais remplacé par une section entière intitulée : « l’inexécution du contrat ».
 
Le nouvel article 1217, de manière introductive, énumère les alternatives ouvertes au créancier d’une obligation non exécutée :
 
« la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :
 
-Refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
-Poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;
-Solliciter une réduction du prix ;
-Provoquer la résolution du contrat ;
-Demander réparation des conséquences de l’inexécution.
 
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter ».
 
La nouveauté est d’importance : la loi énumère désormais précisément l’ensemble des conséquences possibles de l’inexécution contractuelle. Les textes suivants ont pour objet de préciser le régime de chacune des institutions ainsi listées.
 
On s’intéressera plus précisément, dans ce nouveau dispositif, à la question de la résolution du contrat.
 
La résolution est placée, expressément et contrairement à la rédaction antérieure qui la traitait incidemment parmi les dispositions relatives à la condition résolutoire des obligations, au cœur des conséquences de l’inexécution contractuelle.
 
L’article 1224 dispose désormais que « la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ».
 
On assiste donc à un renversement de logique par rapport à l’ancien article 1184 qui affirmait que « la résolution doit être demandée en justice », les autres hypothèses ayant été admises au fur et à mesure par la jurisprudence, dans le silence des textes.
 

1. La résolution en application d’une clause résolutoire
 
L’article 1225 codifie la résolution résultant de l’application d’une clause résolutoire prévue par le contrat :
 
« La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat.
 
La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution.
 
La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire ».
 
Cette codification de la jurisprudence antérieure est cependant partielle, le législateur n’ayant pas repris la totalité des principes arrêtés par la Cour de cassation. Ainsi, au moment de la rédaction du contrat, les parties devront veiller à ce que la clause résolutoire soit exprimée de manière non équivoque, à défaut de quoi elle ne sera pas opposable au débiteur.
 
On prêtera attention en particulier au premier alinéa : « La clause résolutoire précise les engagements … », qui impose d’abandonner les formules habituelles de style dans les clauses résolutoires, ces clauses devant désormais lister les obligations essentielles sanctionnées par la résolution.
 

2. La résolution par voie de notification
 
L’article 1226 introduit dans le code civil la résolution par voie de notification, que la jurisprudence antérieure dénommait « résolution aux risques et périls du créancier » :
 
« Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.
 
La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.
 
Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent.
 
Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution ».
 
Ainsi, la résolution unilatérale trouve une place au sein du Code civil, le législateur ayant pris soin de préciser les conditions de forme (mise en demeure, préavis raisonnable) et de fond (manquement suffisamment grave – et comme le rappelle l’article 1224 cité plus haut, persistance de l’inexécution) qui permettront au créancier de mettre fin au contrat en dehors de toute action judiciaire.
 
Le débiteur de l’obligation pourra bien évidemment contester le bien-fondé de la résolution devant les Tribunaux, à charge alors pour le créancier de prouver la gravité du manquement qu’il a invoqué pour mettre fin au contrat.
 

3. La résolution judiciaire
 
La résolution judiciaire, seule possibilité anciennement envisagée par le code civil, se trouve désormais reléguée au rang d’hypothèse résiduelle.
 
Ainsi, l’article 1227 rappelle simplement que « la résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice ».
 
Mais le rôle du Juge demeurera évidemment central.
 
L’article 1228 précise que : « le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts ».
 
Ainsi, le juge peut être saisi soit directement d’une action de résolution, soit inversement d’une contestation de la légitimité de la résolution mise en œuvre soit en application d’une clause résolutoire, soit par voie de notification.
 
Il faut rappeler que dans tous les cas de figure, il lui appartiendra d’apprécier la gravité du manquement, seuls les cas suffisamment graves justifiant la résolution du contrat.
 
L’appréciation souveraine du juge trouve, cependant, une limite en présence d’une clause résolutoire expresse : l’inexécution d’un manquement prévu par celle-ci, quelle que soit sa gravité relative par rapport au reste des obligations, justifiera la résolution.
 

4. Les effets de la résolution
 
Ils sont nouvellement détaillés à l’article 1229 :
 
« La résolution met fin au contrat.
 
La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice.
 
Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.
 
Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ».
 
On remarquera, à cet égard, que le législateur a enrichi le régime de nouvelles règles de restitutions, dans le but de clarifier ce procédé complexe. Nous consacrerons prochainement un article à cette question.
 
La section relative à la résolution se clôt par une dernière disposition, l’article 1230, qui reproduit la règle jurisprudentielle selon laquelle : « la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ».

Le nouvel article 1195 du Code civil, qui rompt résolument avec l’état du droit antérieur, dispose ainsi  :
 
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 
 
En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe. »
 
Ces nouvelles dispositions ont un double mérite :
 

• En premier lieu, elles tentent de donner une définition précise de la notion d’imprévision, qui, selon le législateur, relève bien d’une appréciation économique de l’opération telle qu’elle a été envisagée à la signature du contrat : il s’agit en effet d’un changement de circonstances rendant l’exécution du contrat « excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque ».

 

• En second lieu, elles ne se contentent pas de faire état d’une vague obligation de renégociation, mais prévoient une véritable sanction à cette obligation : en cas d’échec des parties dans la renégociation du contrat, le juge sera autorisé soit à mettre fin au contrat, soit à décider lui-même des modalités de sa révision. Ces dispositions ont l’avantage, à travers leur mécanisme à double détente, de laisser une large part à la volonté des parties, qui ne sera suppléée par le juge qu’en l’absence d’accord. Elles assurent ainsi une véritable efficacité de cette nouvelle mesure, tout en réaffirmant la primauté de la volonté des parties en matière contractuelle. Reste bien entendu à s’assurer que les cocontractants ne feront pas un usage abusif de ces dispositions pour imposer une renégociation hors des circonstances particulières ici visées par le législateur…

 
Ce texte présente en effet toutefois un inconvénient majeur : c’est une nouvelle atteinte à la force obligatoire du contrat, risquant ainsi de permettre les « inexécutions de confort ».
 
Précisons que ces dispositions sont supplétives de volonté, c’est-à-dire que les parties peuvent décider de les écarter lors de la conclusion du contrat.
 
Les parties qui acceptent par avance les risques imprévisibles et refusent toute modification ultérieure du contrat par le juge doivent donc penser à y introduire une clause en ce sens.
 
Contrairement à la plupart des autres dispositions de la réforme du droit des obligations qui se contentent de codifier à droit constant des solutions jurisprudentielles établies de longue date, cet article constitue une véritable nouveauté en droit privé, et instaure un nouveau rôle pour le juge.
 
Il conviendra de suivre avec attention le régime jurisprudentiel qui découlera de cette nouvelle institution. 

Ainsi, les nouveaux articles 1217 et suivants du Code civil prévoient que le créancier d’une obligation imparfaitement ou non exécutée peut :
 

• refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation (si l’inexécution du débiteur est suffisamment grave ou s’il apparaît que le cocontractant ne s’exécutera pas à échéance) (art. 1219 et 1220),

 

• poursuivre l’exécution forcée en nature à l’encontre du débiteur (art. 1221) (il s’agit d’une nouveauté par rapport à l’ancien article 1142 qui disposait que toute obligation de faire ou de ne pas faire ne se résolvait qu’en dommages et intérêts). Il existe des exceptions à cette possibilité tenant en l’impossibilité de exécution ou en la disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier,

 

• faire exécuter lui-même l'obligation (aux frais avancés du débiteur sur autorisation judiciaire) ou détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci , sur autorisation préalable du juge, et demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin (art. 1222).

 

• accepter l’exécution imparfaite et solliciter une réduction proportionnelle du prix (s’il n’a pas encore payé notifier sa décision dans les meilleurs délais) (art. 1223),

 

• provoquer la résolution du contrat (art. 1224) (soit en application d'une clause résolutoire incluse au contrat, soit sur simple notification au débiteur en cas d'inexécution suffisamment grave, soit encore suite à saisine du juge),

 

• et en tout état de cause demander en outre réparation des conséquences de l’inexécution du contrat par l’allocation de dommages intérêts fixés par le juge (art. 1231 et s.).

 
Ces options ne sont néanmoins ouvertes qu’à condition d’avoir préalablement mis le débiteur en demeure d’exécuter ses obligations (précisément définies) dans un délai raisonnable.
 
Cette formalité doit absolument être respectée, ne l’oubliez pas ! Il convient d’y procéder dès que possible de sorte à ne pas laisser filer les délais.
 
Il résulte de ces nouveaux textes que la charge de saisir le juge est désormais transférée au débiteur s’il n’est pas d’accord sur les sanctions mises en œuvre par son créancier. 

L’une des problématiques classiques dans la mise en place d’un pacte est celle de son exécution future, en cas de résistance de l’une des parties. Au moment de la constitution de la société, le rédacteur doit arbitrer entre deux maux : insérer les dispositions concernées dans les statuts, ou elles deviendront publiques, ou les insérer dans un pacte d’associés, avec la difficulté tenant aux dispositions de l’article 1142 ancien du Code civil, qui prévoyait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ».

Certes, la Cour de Cassation avait apporté peu à peu des exceptions à ces dispositions, acceptant dans différent cas la mise en œuvre d’une exécution forcée en nature. Mais le texte demeurait, et le principe également, laissant planer une insécurité juridique dans la mise en œuvre effective des dispositions insérées dans un pacte.

Chacun mesure en effet la différence entre obtenir l’exécution forcée en nature, c’est-à-dire la mise en œuvre effective des dispositions signées par l’associé récalcitrant, et une action en dommages et intérêts, nécessitant de démontrer un préjudice, et n’assurant pas au final la mise en œuvre de l’obligation souscrite.

La réforme du droit des obligations, entrée en vigueur le 1^er octobre dernier, va très certainement aplanir cette difficulté, sachant qu’à ce stade, cet article est rédigé bien sûr sous la réserve de la jurisprudence qui devra se prononcer dans le futur sur le nouveau régime.

Il ne fait guère de doute, cependant, que les pactes pourront désormais être exécutés en nature, comme les dispositions statutaires.

En effet, le nouveau Code civil contient une section intitulée « l’inexécution du contrat », qui règle l’ensemble des situations d’inexécution en une quinzaine d’articles successifs et cohérents, qui jusqu’alors n’existaient pas, ou se trouvaient répartis à différents endroits de l’ancien code.

Le nouvel article 1217 du Code civil permet désormais de lister l’ensemble des mesures que peut choisir la victime de l’inexécution. Il dispose en effet :

« La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : - refuser d’exécuter au suspendre l’exécution de sa propre obligation ; - poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ; - solliciter une réduction du préavis ; - provoquer la résolution du contrat ; - demander réparation des conséquences d’une exécution. »

Le texte précise encore que « les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. »

Les articles suivants précisent chacune des institutions ainsi consacrées.

L’article 1221 prévoit par conséquent que : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »

Par conséquent, il ressort de la lettre même du texte que n’importe quel contrat, et donc le pacte d’associés, pourra désormais être exécuté en nature, et plus seulement en dommages et intérêts comme le prévoyait l’article 1142.

Il reste que l’article 1221, dans la nouvelle ligne de notre droit des obligations, qui fait la part belle à la volonté unilatérale, permettra au débiteur de l’obligation de s’opposer à l’exécution forcée en nature, en invoquant « la disproportion manifeste » entre le coût de la mise en œuvre pour lui et son intérêt pour le créancier.

La jurisprudence devra construire le régime précis, qui permettra d’orienter les parties, quant à la mise en œuvre de cette disposition, qui fait une place importante à la subjectivité.

On peut toutefois considérer de façon certaine que chaque fois que la stipulation d’un pacte inexécuté revêtira une importance particulière pour les autres associés, il sera alors possible d’en obtenir l’exécution forcée en nature.

Il conviendra à ce titre de préciser dans le contrat le caractère essentiel et déterminant des dispositions dont on souhaite absolument obtenir l’exécution en nature.

Il est par ailleurs vraisemblable que la jurisprudence aura une appréciation rigoureuse pour le débiteur de la disproportion manifeste, sachant que dans le cas contraire, le juge encouragerait dans toutes les situations contractuelles les exécutions imparfaites, ou « les inexécutions de confort », finissant ainsi d’abîmer le concept de la force obligatoire du contrat.

Curieuse expression, peu employée dans la langue française, que celle de « pacte ». On l’utilise dans des situations bien spécifiques, et plutôt rares : on pactise avec l’ennemi ; on pactise avec le diable ; et on pactise avec ses associés !

La langue ayant un sens, cela en dit long sur ce qu’on doit penser, en amont de l’association, de ses associés : ce sont des partenaires, certes ; ce peut être des amis, ou non ; mais dans tous les cas, ils peuvent aussi devenir des ennemis tant les chausse-trappes sont nombreuses dans l’aventure associative.

Rappelons que dans le monde libéral, la structure n’est pas pyramidale, avec un PDG qui impose sa vision. Si il y a 10 associés, il y aura, selon l’expression que j’emprunte à Monsieur Jacques Mestre, 10 PDG !

Aussi le pacte n’a pas, comme en droit commun, pour rôle essentiel de réglementer les mouvements de titres ou des conventions de vote. Dans les structures libérales, le pacte a essentiellement pour objet de gérer le collectif, la gouvernance, et bien entendu, les répartitions et les rémunérations.

Dans la pratique, on verra différentes sémantiques, relativement synonymes : pacte, pacte adjoint, charte ou charte associative, règlement intérieur ; très souvent, les parties ou leurs conseils auront tendance à utiliser ces termes pour des documents ayant le même effet et la même nature juridique.

On mettra toutefois à part le règlement intérieur, dont la spécificité, en principe, est d’avoir été arrêté par l’assemblée générale des associés, de sorte qu’il se trouve être une annexe des statuts, distinct donc d’un pacte, en ce que notamment il est opposable à tous les associés, même ceux qui ne l’auront pas signé.

Bien sur la dénomination du contrat n’a aucune importance et sa nature découlera exclusivement de ses dispositions, le juge devant, en toutes circonstances, restituer sa véritable nature au contrat qui lui est soumis.

Le nouvel article 1327 du Code civil, qui dispose qu’ « un débiteur peut, avec l’accord du créancier, céder sa dette », met fin à de nombreuses années de controverses doctrinales qui, dans le silence de la loi, portaient sur le principe même de la validité d’une telle opération en droit français.
 
Si la cession de dette est pour la première fois introduite dans le Code civil, cette innovation ne va pas sans s’entourer de gardes fous afin de protéger les intérêts du créancier : la cession de dette ne peut intervenir qu’avec l’accord du créancier. Par ailleurs, la cession n’emportera extinction de l’obligation du débiteur d’origine que si le créancier y consent expressément. A défaut, celui-ci demeurera tenu solidairement avec le nouveau débiteur.
 
Ces limites sont aisément compréhensibles dans la mesure où ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’imposer au créancier contre son gré un nouveau débiteur, dont la solvabilité et les garanties ne sont, par hypothèse, pas identiques à celles de son débiteur d’origine. Ainsi en cas de cession avec effet libératoire, c’est-à-dire si le cédant est déchargé de la dette, les éventuelles garanties consenties par des tiers au profit du débiteur d’origine ne pourront plus être mises en œuvre par le créancier, comme le prévoient expressément les nouveaux articles 1328 et 1328-1 qui précisent le régime de la cession de dette nouvellement créée.
 
Les nouvelles dispositions prévoient tout de même la possibilité pour le créancier d’acquiescer par avance à la cession de sa dette à un autre débiteur. Dans cette hypothèse, la cession devient opposable au créancier à partir de sa notification à ce dernier, sans qu'il n'ait, semble-t-il, la possibilité de revenir sur son accord. 
 
Ces dispositions créent un nouvel outil dont l’intérêt pratique est évident, bien qu’il donnera sans doute lieu, du moins dans un premier temps, à d’innombrables difficultés d’application, au titre desquelles on peut déjà identifier les questions suivantes :
 

• Sur quoi doit porter précisément l’accord préalable du créancier à la cession de dette : montant déterminé ? identité du nouveau débiteur ? etc ...
• Le créancier peut-il consentir par avance à la libération du débiteur cédant, ou un second acte est-il nécessaire ?
• Quelle est la sanction en cas d’invalidation à posteriori de la cession de dette notifiée au créancier ?
• Aucun formalisme n’ayant été prévu, la cession de dette et le consentement du créancier peuvent-ils être oraux ? tacites ?

L’action interrogatoire a pour but de forcer une partie (ou un tiers) à prendre position sur une situation juridique donnée. L’idée est soit de lever une incertitude, soit de forcer la partie ou le tiers qui bénéficie d’un délai pour agir à prendre une décision immédiate.
 
Les trois nouvelles actions créées par l'ordonnance du 10 février 2016 sont les suivantes :
 
1. Nullité du contrat : le nouvel article 1183 du Code civil permet de purger certaines nullités contractuelles. En présence d’un contrat affecté d’une potentielle nullité (et à condition que ladite cause de nullité ait par la suite disparu), une partie peut désormais imposer à l’autre de prendre position en lui demandant d'indiquer si elle entend ou non s'en prévaloir.
 
Dans les 6 mois (délai fixe et non modulable) de la sommation, la partie qui pourrait invoquer la nullité doit soit confirmer le contrat, soit agir en nullité.
 
À défaut de réponse dans ce délai, le contrat « sera réputé confirmé ».
 
2. Pouvoir du représentant : Le nouvel article 1158 du Code civil permet à une partie qui doute de l’étendue des pouvoirs du représentant (mandataire, administrateur...) de son cocontractant, de se les faire confirmer par écrit par le représenté.
 
À défaut de réponse dans un certain délai, le mandant perd la possibilité de contester l’acte par la suite : « le représentant est réputé habilité à conclure cet acte. »
  
3. Pacte de préférence : Le nouvel article 1123 du Code civil prévoit la possibilité pour un tiers de demander par écrit au bénéficiaire d’un pacte de préférence de confirmer ou d’infirmer l’existence du pacte, et de dire s’il entend s’en prévaloir.
 
L’objet de cette action est de permettre la conclusion d’un contrat juridiquement sûr, malgré le pacte précédemment conclu.
 
À défaut de réponse dans un certain délai, le bénéficiaire ne pourra plus invoquer le pacte dont il bénéficiait : il « ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »


Reste à savoir comment seront accueillies par la pratique ces nouvelles actions, qui viennent tout juste d'entrer en vigueur.

Une difficulté doit toutefois être d'ores et déjà signalée : les nouveaux articles 1123 et 1158 du Code civil ne précisent pas dans quel délai la partie interrogée doit répondre, laissant le soin à la personne qui met en oeuvre l'action interrogatoire de fixer elle même ce délai, avec pour seule précision qu'il doit être "raisonnable". Il appartiendra à la jurisprudence de préciser cette notion de délai raisonnable, ce qui promet un abondant contentieux.