• Fermeture des tribunaux et annulation des toutes les audiences programmées

 
Toutes les juridictions judiciaires sont en principe fermées depuis le 16 mars 2020.
 
En conséquence, toutes les audiences, de mise en état ou de plaidoiries, tant au fond qu’en référé, qui avaient été programmées avant cette date sont annulées, et reportées à une date ultérieure. La plupart des juridictions n’ont pas fixé de dates de renvoi à ce jour, et ne les communiqueront qu’à la fin des mesures de confinement.
 
Les délibérés programmés sont quant à eux également prorogés sine die.
 
Les accueils physique et téléphonique des greffes sont bien entendu fermés et ne traitent pas les demandes des justiciables jusqu’à nouvel ordre. Par ailleurs, devant les juridictions concernées (Tribunal Judiciaire et Cour d’appel), la communication électronique via le réseau RPVA est également pour le moment suspendue, les greffes concernés ayant fait savoir qu’aucune demande ne serait traitée pendant la période de fermeture.
 
 

• Maintien des contentieux essentiels

 
Par exception, certaines juridictions restent partiellement ouvertes pour traiter les contentieux essentiels ne pouvant être différés.
 
Hormis certains contentieux en matière pénale ou familiale, les contentieux essentiels sur le plan civil et commercial ne visaient dans un premier temps, que les « référés devant le tribunal judiciaire visant l’urgence ».
 
Il sera rappelé en effet que toutes les procédures en référé ne requièrent pas l’urgence pour être diligentées (le référé provision par exemple est recevable sans condition d’urgence), raison de cette précision.
 
En outre l’urgence dont il est ici question est une urgence particulièrement caractérisée, comme cela est précisé notamment par le plan de continuation du Tribunal judiciaire de Paris, qui précise que seules peuvent être traitées les urgences « absolues », en référé ou sur requête.
 
Concrètement, seuls les contentieux les plus urgents pourront donc être entendus par les juridictions, après que le demandeur aura été autorisé, sur requête, à assigner en référé d’heure à heure dans les conditions de l’article 485 du Code de procédure civile.
 
En pratique, une permanence a été organisée dans la plupart des juridictions pour permettre de déposer voire soutenir ces requêtes, soit physiquement, comme au Tribunal Judiciaire de Paris, où une permanence est tenue par un délégué du Président, soit de façon dématérialisée, comme par exemple au Tribunal de commerce de Paris où les requêtes afin d’être autorisé à assigner en référé doivent être adressées par e-mail au juge de permanence.
 
Une précision complémentaire a été apportée dans un second temps par une dépêche de la Direction des affaires civiles et du Sceau s’agissant des certaines procédures urgentes relevant du Tribunal de commerce, relatives au contentieux des entreprises en difficulté, qui demeurent possibles. Il s’agit de :
 

• la désignation d’un mandataire ad hoc, qui peut être de nature à apporter un soutien aux entreprises qui n’ont pas cessé leur activité ; la conciliation est toutefois exclue compte tenu de sa courte durée (4 mois plus 1 mois maximum) ;

 

• l'ouverture d'un règlement amiable agricole pour les exploitations en difficultés ;

 

• les audiences destinées à statuer sur les plans de cession, lorsque ceux-ci peuvent avoir une incidence significative sur l’emploi. La détermination des procédures collectives pouvant bénéficier de cette exception revient au Président du tribunal de commerce concerné, après consultation du mandataire.

 

• l’homologation des accords de conciliation, aux mêmes conditions.

 
A l’opposé, aucune audience d’ouverture d'une nouvelle procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ne peut donc être tenue, et les requêtes aux fins de désignation d’un conciliateur ne sont pas traitées.

 

• Moratoire sur les délais procéduraux

 
L’arrêt de l’activité des tribunaux, pour une durée encore inconnue à ce jour, a nécessairement un impact sur certains délais obligatoires, en particulier les délais de procédure prescrits à peine de caducité, irrecevabilité, péremption, forclusion ou prescription.
 
On pense notamment aux délais prescrits dans le cadre de la procédure d’appel depuis la réforme Magendie, qui sont relativement courts (1 mois pour formuler une déclaration d’appel, 3 mois pour conclure au fond, 1 mois pour conclure en référé…) et assortis de sanctions particulièrement graves pour le justiciable que sont la caducité de l’appel ou l’irrecevabilité des conclusions, et donc des demandes.
 
Ces délais doivent nécessairement être suspendus pendant la période d’interruption de l’activité judiciaire, sous peine de causer de graves atteintes aux droits des justiciables.
 
C’est ce qu’a prévu le législateur dans le cadre de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, qui autorise dans son article 11 le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure, aux fins d’« adapter, interrompre, suspendre ou reporter le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit. »
 
Les modalités de ce moratoire ont d’ores et déjà précisées par un projet d’ordonnance le 25 mars 2020, qui prévoit notamment en son article 2 :
 
« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er [à savoir entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la future date de cessation de l’état d’urgence sanitaire] sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois »
 
Il est donc prévu, comme le permettait la loi d’habilitation, que l’interruption des délais s’appliquera rétroactivement à compter du 12 mars 2020.
 
S’agissant du calcul des nouveaux délais, ceux-ci- sont soumis, en l’état de la rédaction du projet d’ordonnance, à une double limite : en principe un nouveau délai entier commencera à courir à compter d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Ce nouveau délai ne pourra cependant pas excéder deux mois.
 
Ainsi par exemple un délai de prescription de droit commun de 5 ans, qui aurait normalement dû arriver à terme pendant la période considérée, sera prolongé pour un délai supplémentaire de trois mois au total à compter de la date de fin des mesures liées au Covid-19.
 
 

• Impacts sur les procédures ordinales

 
Au même titre que devant les juridictions de droit commun, les activités contentieuses relevant de la compétence du Bâtonnier et des Commissions de l’Ordre des avocats sont arrêtées.
 
Par exception, en raison des difficultés pouvant être rencontrées par les cabinets en cette période, notamment en lien avec la crise sanitaire, les commissions destinées à favoriser la mise en place de solutions négociées, en particulier les Commissions de « Règlement des difficultés d'exercice en collaboration » et de « Règlement des difficultés d'exercice en groupe », pourront traiter des « urgences absolues », mais uniquement par voie d'audioconférence ou de vidéoconférence.
 
Les Commissions de Déontologie et le service des visas fonctionnent quant à eux normalement, uniquement sur saisine électronique.

Enfin, le Service de la Fixation des honoraires, dans un premier temps suspendu, peut à nouveau être saisi, également par la voie  électronique : le dossier fera alors l'objet d'une ouverture, sera communiqué à un rapporteur, et sera instruit et jugé par procédure  écrite uniquement, aucune audience ne pouvant être convoquée.

 

1. Litiges entre avocats et conciliation obligatoire

 
La loi du 31 décembre 1971[[1]] prévoit que « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier. » Le décret du 27 novembre 1991[[2]] prévoit de façon redondante que « En cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 179-1) et en matière de collaboration : « pour tout litige né à l'occasion d'un contrat de collaboration ou d'un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l'avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 142).
 
Les textes sont donc pour le moins sibyllins et laissent au juge le soin d’en préciser le régime.
 
Le caractère obligatoire de la conciliation ne fait aucun doute. La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises que son absence constitue une irrecevabilité de la saisine d’arbitrage. Cette irrecevabilité est d’ailleurs non susceptible « de régularisation en cours de procédure contentieuse [[3]] ».La jurisprudence précise encore que « même si elle est dénuée de formalisme (…), [la tentative de conciliation] suppose nécessairement la mise en présence des parties (…) »[[4]]  ; et enfin que le moyen tiré du non-respect du préalable de conciliation peut être soulevé en tout état de cause[[5]] .
 

2. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 décembre 2018

 
La décision commentée[[6]] renforce considérablement, on l’a dit, le caractère contraignant de ce préalable : la conciliation « doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au Bâtonnier », ce qui conditionne la recevabilité des demandes soumises à l’arbitrage et la validité même de la sentence :
 
« Considérant que la saisine du bâtonnier, faite le 7 décembre 2015 de la juridiction du bâtonnier par le cabinet Y a porté sur différents reproches et a fait état de demandes précises portant sur des dossiers déterminés : non-perception d’un honoraire de résultat dans un dossier M, refus de Mme X de collaborer à l’établissement des notes d’honoraires pour les clients dont elle avait la charge et incitation auxdits clients de ne pas régler les honoraires, refus de Mme X de répondre à la demande de la Carpa, dossiers traités et dissimulés aux autres associés, honoraires perçus dissimulés et non déduits du revenu perçu en violation du pacte d’actionnaires ;
 
« Considérant que ces demandes sont différentes des questions discutées le 5 octobre 2015, de sorte qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une véritable tentative de conciliation ;
 
« Considérant qu’en l’absence de tentative de conciliation, la décision du bâtonnier est irrégulière ;
 
« Considérant qu’il convient par voie de conséquence de prononcer la nullité de la sentence du délégué du bâtonnier en date du 8 avril 2016 ; qu’en l’absence de saisine régulière du bâtonnier, il n’y pas lieu pour la cour à statuer au fond ;
 
Pour ordonner cette sanction particulièrement sévère, la Cour énonce les principes suivants :
 
« Considérant que la tentative de conciliation doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au bâtonnier et non sur une question voisine voire proche ;
 
Considérant que l’existence d’une telle tentative de conciliation conditionne la régularité de la saisine du bâtonnier et la recevabilité des demandes ; et qu’il est possible de soulever ce moyen en tout état de cause ; »
 

3. Risques sur l’efficacité de la conciliation

 
Si l’objectif de cette décision est de renforcer la conciliation, de faire en sorte qu’une véritable discussion s’élève entre les parties, il est vraisemblable que cet objectif ne sera pas atteint.
 
En effet, au vu de cette décision, il faudra saisir le Bâtonnier avec un acte exhaustif, comportant de multiples demandes. Le conseil avisé ajoutera en effet aux demandes résultant naturellement de l’espèce une liste à la Prévert, la saisine devenant alors une sorte de « voiture balai », car on ne sait jamais ce qui pourra se passer ensuite au cours de la phase contentieuse du dossier, et il faudra, pour être prudent, ratisser large.
 
On peut même craindre que l’absence de cette liste type exhaustive puisse entraîner l’engagement de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat de la partie qui se serait vue ensuite refuser la possibilité de plaider sur l’une de ses demandes, ou qui, encore pire, voit comme dans l’arrêt commenté sa procédure annulée au bout de trois ans de combat.
 
Il faut donc se plier à la règle.
 
Or, la conciliation requiert l’apaisement. Et l’effet psychologique de ce catalogue de demandes peut s’avérer désastreux sur la bonne volonté de l’autre partie.
 
Prenons deux exemples.
 
Voici un collaborateur démissionnaire dont le préavis a été interrompu pour faute, et qui saisit la DEC [[7]] afin d’obtenir un mois ou un mois et demi de rétrocession correspondant à la partie non exécutée dudit préavis. Son conseil ne pourra pas se contenter de formuler cette demande ; est-ce que la question de la requalification en contrat de travail ne va pas se poser, plus tard, si le litige s’aggrave ?
 
Voici encore un cabinet, dont l’un des associés se retire, en emportant sa clientèle. Faudra-t-il ajouter aux demandes du cabinet qui veut seulement sécuriser sa situation, l’ensemble des demandes potentielles en la matière, et dont le nombre est considérable : concurrence déloyale, non facturation des derniers travaux, emport frauduleux des encours, détournement de facturation, violation du pacte, remise en cause des répartitions de bénéfices, dépenses excessives en matière de frais professionnels, frais personnels déguisés en frais professionnels, etc. etc.
 
On sait que l’écrit, dans la négociation, est un mauvais véhicule et ne fait que renforcer la hargne de l’adversaire. Pour parvenir à calmer le jeu et à se mettre d’accord, seule la discussion directe, face-à-face, les parties étant assistées éventuellement d’un médiateur, ou dans notre cas de la commission, permet d’aboutir.
 
Cette jurisprudence risque donc de conduire à des difficultés, soit que la conciliation est plus difficile et échoue plus souvent, soit que le demandeur ayant fait l’impasse sur cette jurisprudence se retrouve irrecevable une fois engagée la phase juridictionnelle.
 
La décision rendue par la Cour d’appel de Paris pourrait ainsi avoir, à terme, des conséquences inverses à celles recherchées.
 

Les appels des décisions rendues par le Bâtonnier sont soumis essentiellement au régime de l’appel sans représentation obligatoire du Code de procédure civile, bien que de petites différences subsistent, résultant de l’application du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.

L’appel sans représentation obligatoire est régi par les articles 931 et suivants du Code de procédure civile. Cette procédure se caractérise par son oralité (article 946 du Code de procédure civile). Il n’y a donc pas de calendrier, pas d’échange obligatoire de conclusions, pas de clôture… : en pratique, une audience de plaidoiries est généralement fixée plusieurs mois[[1]] après la déclaration d’appel, à un délai plus ou moins lointain, pendant lequel la Cour laisse les parties maîtres de l’instruction contradictoire.

Les dispositions applicables sont en effet peu contraignantes : l’article 177 du décret du 27 novembre 1991 prévoit uniquement que le greffe doit convoquer les parties au-moins huit jours avant l’audience de plaidoiries par lettre recommandée avec demande d’un accusé de réception.[[2]]

Cette caractéristique distingue d’ailleurs cette procédure d’autres procédures orales, telles que la procédure devant le Tribunal de commerce, qui bien que non soumise à des échéances procédurales contraignantes, reste néanmoins rythmée par des audiences de procédure successives, avec parfois la fixation d’un calendrier indicatif.

Par ailleurs, comme son nom l’indique, dans la « procédure sans représentation obligatoire », les parties peuvent se défendre elles-mêmes, et ne sont pas obligées de recourir aux services d’un avocat. En contrepartie, il est nécessaire de comparaître ou de se faire représenter devant le juge. Ainsi, les conclusions déposées ne saisissent valablement le juge que lorsque les parties se sont présentées à l’audience.

En l’absence de représentation obligatoire, et donc d’avocat postulant, la déclaration d’appel peut également être faite par la partie elle-même, par simple courrier. Toutefois, en application des dispositions du décret du 27 novembre 1991, ce recours doit obligatoirement être formé, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au secrétariat-greffe de la Cour d’appel, soit par remise contre récépissé au greffier en chef de la Cour d’appel, et ce sous peine d’irrecevabilité.
 
Attention donc à ne surtout pas utiliser le RPVA pour faire appel d’une décision du Bâtonnier, puisque ce réseau ne remplit pas ces conditions formelles de notification, s’agissant d’une transmission électronique ; et également à bien libeller l’adresse de destination de la déclaration d’appel.

En revanche, ces recours sont soumis aux nouvelles dispositions du Code de procédure civile imposant d’énoncer les chefs du jugement expressément critiqués dès la déclaration d’appel, à savoir, en matière de procédure sans représentation obligatoire, celles de l’article 933 du CPC :

« La déclaration […] désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l'adresse du représentant de l'appelant devant la cour. Elle est accompagnée de la copie de la décision. »

Cependant, contrairement aux dispositions de l’article 901 du Code de procédure civile, qui prévoit que cette exigence est prescrite à peine de nullité en matière d’appel avec représentation obligatoire, cette sanction n’est pas prévue par l’article 933. Puisqu’il n’y a pas de nullité sans texte, l’absence de mention expresse des chefs de la décision critiquée ne devrait donc, en l’état, pas avoir de conséquence en matière d’appel des décisions du Bâtonnier.
 
Cass. com, 21 novembre 2018, n° 17-18.306