L’entrepreneur individuel, qui ne choisit pas d'organiser son entreprise sous la forme d'une société, dispose d’un patrimoine unique, composé indistinctement de ses biens professionnels et personnels.
 
En application du droit de gage général des créanciers, les créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel pouvaient donc obtenir le paiement forcé des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de son activité professionnelle, en saisissant tous ses biens mobiliers et immobiliers, y compris l’immeuble lui servant de résidence principale.
 
La loi n°2003-721 du 1er août 2003 sur l'initiative économique, a permis pour la première fois a l’entrepreneur individuel de protéger ses biens immobiliers non affectés à son activité professionnelle en régularisant une déclaration d’insaisissabilité devant notaire.
 
Il s’agissait donc jusqu’à présent d’une simple option puisque la même disposition du Code de commerce permettait aux entrepreneurs individuels de déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel.
 
Or, la lourdeur et le coût de la déclaration, s’agissant obligatoirement d’un acte notarié, mais aussi certainement le manque d’information, ont conduit à un très faible nombre de déclarations d’insaisissabilité depuis l’adoption de la loi offrant cette possibilité aux entrepreneurs (environ 30.000 déclarations d’insaisissabilité depuis 2003).
 
Les parlementaires ont donc décidé, à l’occasion de l’adoption de la Loi dite "Macron", de faire de l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel la règle de principe, en modifiant la rédaction de l’article L. 526-1 du Code de commerce en ces termes :

« les droits d'une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l'occasion de l'activité professionnelle de la personne […] »

L’insaisissabilité est donc désormais automatique, sauf renonciation expresse de l’entrepreneur individuel au profit d’un ou plusieurs créanciers nommément désignés, tel qu’autorisé par l’article L. 526-3 du Code de commerce.

A noter : la déclaration notariée demeure nécessaire pour rendre insaisissables les autres biens immobiliers de l’entrepreneur, qui ne sont affectés ni à sa résidence principale, ni à son usage professionnel.
 
Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, art. 206

Dans cette hypothèse, la société garante, lorsque la garantie est actionnée par le créancier, tente souvent de la remettre en cause au motif que le gérant n’aurait pas pu valablement engager la société dès lors que la sûreté consentie serait contraire à l’intérêt social.

En effet, l’article L.223-18 du code de commerce dispose que « la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

La Cour de cassation est intervenue récemment pour rappeler les limites de ce moyen de défense.

Par un arrêt du 12 mai 2015, la Haute Cour a en effet jugé, à propos d’une garantie hypothécaire, que « serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers ».

Il s’agit là d’une confirmation de la jurisprudence qui considère que de tels engagements sont valables dès lors que :

• l’acte entre directement dans l’objet social de la société garante, ou
• il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la société bénéficiaire ou encore,
• l’engagement a été autorisé par consentement unanime des associés.

S’agissant de ces conditions, alternatives, la troisième est simple à vérifier, le consentement unanime des associés résultant en principe d’un procès-verbal.

Pour les deux autres, il appartiendra aux juges d’apprécier, à la lecture des statuts et en considération des liens de fait ou de droit existants, si la formulation de l’objet social peut englober la souscription d’une sûreté personnelle au profit d’une autre société, ou s’il existe une communauté d’intérêts entre ces entités.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 mai 2015, 13-28.504 14-11.028, Publié au bulletin

 

La Cour de cassation, dans un arrêt du 20 mars 2013, répond en partie à cette question.
 
Cette espèce (dont les faits, assez complexes, ne seront pas rapportés en détail) permet à la Cour de rappeler la règle selon laquelle « la division de l’immeuble n’est pas susceptible d’entrainer la division de l’hypothèque. »
 
En application de cette règle, suite à la division de l’immeuble postérieurement à l’inscription d’une hypothèque, cette dernière soit subsiste sur l’immeuble en son entier, soit disparaît tout à fait.
 
En pratique, les droits des créanciers hypothécaires inscrits sur un immeuble indivis sont subordonnés au sort du bien dans le partage : l’hypothèque ne subsiste que si celui qui l’a consentie (hypothèque conventionnelle) ou contre qui elle a été inscrite (hypothèque judiciaire, comme c’est le cas dans l’espèce commentée) se voit allouer l’immeuble une fois le partage de l’indivision opéré.
 
En l’espèce, des créanciers avaient inscrit une hypothèque sur un immeuble appartenant en pleine propriété à la débitrice en raison d’une donation faite par ses parents. Cette donation était ultérieurement annulée par décision de justice, si bien que l’immeuble s’est finalement retrouvé en indivision.
 
L’immeuble n’ayant été attribué à aucun des co-indivisaires, les créanciers hypothécaires ne pouvaient par conséquent se voir attribuer le prix de vente de ce dernier. Leur hypothèque se trouve purement et simplement privée d’effet.
 
Si l’hypothèque ne peut plus être divisée une fois qu’elle a été inscrite, il doit cependant être signalé qu’il est tout à fait possible d’inscrire, dès l’origine, une hypothèque sur la partie indivise ou démembrée d’un immeuble.
 
Ce type d’inscription offre cependant au créancier une protection moindre que celle portant sur la pleine propriété. Ainsi, par exemple, l’hypothèque de l’usufruit ne durera, en principe, que le temps de ce dernier. Elles ne sont donc à pratiquer que « faute de mieux », dans l’hypothèse où le débiteur ne disposerait d’aucun autre immeuble susceptible de garantir la créance.
 
 Cass. civ 1, 10 juillet 2013, pourvoi n°12-20.885