Cette ordonnance ouvre un nouveau chapitre des opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs tant au niveau national qu’au sein de l’espace européen en clarifiant les règles applicables et en harmonisant leurs régimes.

Elle transpose en droit interne le nouveau dispositif concernant les procédures d’apports partiels d’actifs permettant une attribution directe des actions ou parts rémunérant l’apport aux associés de la société apporteuse. Cette opération était auparavant réalisée en deux temps. Elle reprend les nouvelles dispositions applicables aux fusions transfrontalières en les modernisant et permet aux sociétés qui transfèrent leur siège statutaire dans un autre état de conserver leur personnalité juridique.

Cet brève a pour objet de présenter le nouveau régime applicable aux opérations de fusions, scissions, apports partiels d’actifs et de transformation des sociétés commerciales dans un autre état membre de l’UE.

Le code de commerce a été remanié pour prendre en compte ses nouvelles dispositions et a subi un toilettage et une refonte du chapitre VI du titre III du livre II intitulé « de la fusion, de la scission et de l’apport partiel d’actif (articles L236-1 à L236-53).

1 - Une procédure commune aux opérations

L’ordonnance simplifie la réalisation de ces opérations en mettant en place une procédure commune.

L’opération projetée donne lieu à la rédaction d’un projet commun aux sociétés participantes.

Les organes sociaux rédigent un rapport qui est présenté à l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération.
La protection des salariés qui jouissent d’un droit d’information, de consultation et le maintien de leurs représentants au sein des organes sociaux s’en trouve renforcée.

Les actionnaires et notamment des actionnaires minoritaires opposés au projet se voient dotés d’un droit de sortie par rachat de leurs droits sociaux. La fixation du prix figure désormais dans un rapport.

Enfin pour les opérations transfrontalières, la procédure instaure un double contrôle de l’opération dans l’état membre de départ et dans l’état membre de destination afin de parer aux éventuelles fraudes. En France, ce pouvoir de contrôle est confié aux greffiers des tribunaux de commerce qui pourront solliciter les services de l’administration fiscale et des organismes sociaux.
 

2- Les spécificités de certaines opérations.

Sans être exhaustif, la nouvelle section 4, composée de quatre sous-sections dédiées aux fusions, scissions, apports partiels d’actifs et aux transformations transfrontalières, apporte des spécificités applicables à chacune de ces opérations.

Les opérations de fusion transfrontalières impliquent la participation de plusieurs sociétés situées dans au moins deux états membres seront soumises aux règles de droit commun et aux dispositions spéciales de cette nouvelle section 4. Sont exclus de ce dispositifs les sociétés placées sous le contrôle de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Les opérations de scission transfrontalières sont soumises à la fois aux dispositions du régime des fusions transfrontalières et aux dispositions spécifiques les concernant à la section 4. Les dispositions spécifiques prévoient une répartition proportionnelle des éléments d’actifs et de passif non attribués expressément dans le projet de scission.

Les opérations d’apports partiels d’actifs transfrontaliers sont, quant à elles, soumises aux règles prévues pour les scissions transfrontalières, aux apports partiels nationaux ainsi qu’aux dispositions spéciales de la section 4.

Les opérations de transformations transfrontalières consistent en la transformation en une autre forme de société relevant d’un autre état membre avec un transfert du siège statutaire dans cet état membre. Cette opération, soumise aux règles des fusions transfrontalières et aux dispositions spéciales de la section 4, est réalisée sans dissolution ou liquidation de la société concernée et permet le maintien du patrimoine, du capital social et des contrats de travail en cours.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux opérations dont les projets feront l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Les opérations ainsi visées sont simplifiées et élargissent les perspectives d’évolution des sociétés.


Ordonnance n°2023-393 du 24 mai 2023
 
 

Les propriétaires d’actions d’une société A consentent un nantissement par acte sous seing privé sur une partie de ces titres. Ils cèdent, ensuite, l’intégralité de ces actions à la société B. Celle-ci se trouve à être propriétaires de certaines actions de la société A, dont celles grevées par le nantissement.

Après avoir inutilement proposé au créancier nanti de rembourser la dette contre la mainlevée du nantissement, la société B l’assigne pour obtenir cette mainlevée. La société B est radiée peu de temps après, suite à une fusion absorption entre la société A (absorbante) et la société B (absorbée). L’action est donc poursuivie par la société A.

Le jugement de première instance

Dans le cadre de cette action, les juges de première instance constatent qu'à la suite de la fusion absorption de la société B par la société A, une augmentation de capital avait eu lieu entraînant l'émission de nouvelles actions distribuées aux actionnaires de la société absorbée en rémunération de leurs apports, puis que la société A avait annulé les actions qu'elle détenait en procédant à une réduction du capital annulant par la même les actions constituant l'assiette du nantissement (réduction conformément à l’article L.225-213 qui plafonne à 10% du capital la possibilité de détenir des actions propres).

Ils jugent conséquent que le nantissement, qui était inscrit sur les actions de la société absorbante, n'avait pu être transféré sur les actions nouvelles et que l'opération de fusion absorption était opposable aux créanciers qui n'avaient pas formé opposition.
Le tribunal, enfin, considère que les créanciers n’avaient pas apporté la preuve d'une fraude de la part de la société A : informés de l’opération, ils ne s’y étaient pas opposés et ils n'avaient fait aucune demande en paiement malgré l'offre de la société A de verser la somme séquestrée.

La confirmation en appel

Cette décision est pleinement confirmée par la Cour d’appel.

La cour, pour donner raison aux premiers juges, relève d’abord que la fusion des sociétés A et B avec absorption de la seconde par la première n'a pas en tant que telle fait disparaître les actions nanties de la société A. En revanche la réduction du capital par annulation des actions anciennes grevées a eu pour effet de faire disparaître ces actions et donc l'assiette du nantissement.
Elle considère qu’en cas de substitution d'un bien nanti par un autre bien, les droits du créancier ne se reportent pas sur le bien acquis en remploi. Ainsi, s’agissant de la disparition de ses actions à la suite d'une réduction du capital, les droits du créancier nanti ne peuvent être reportés sur les actions nouvelles souscrites par le débiteur lors de l'augmentation du capital subséquente. En revanche si les actions nouvelles avaient été souscrites par l'exercice d'un droit préférentiel de souscription attaché aux actions anciennes, le gage aurait été reporté sur ces nouvelles actions.

En l'espèce cependant, le nantissement était inscrit sur les actions de la société A, société absorbante et non sur les actions de la société B, société absorbée. L'attribution des actions nouvelles s'est donc faite au profit des actionnaires de la société B en contrepartie des actions de celle-ci et non des actions nanties de la société A. Les actions nouvelles n'ont donc pas été souscrites en vertu d'un droit attaché aux anciennes actions A.

Dès lors il ne pouvait pas y avoir de transfert automatique du nantissement sur les nouveaux titres comme le soutenaient les appelants.

Enfin, la cour relève que la société B n'a jamais tenté d'échapper au paiement de la créance puisqu'elle a proposé à plusieurs reprises aux créanciers de leur verser la somme garantie.

Ayant été ainsi informés des opérations affectant leur gage et n'ayant jamais tenté de le réaliser alors qu'ils en ont eu l'occasion à plusieurs reprises les appelants ne peuvent reprocher à la société B d'avoir commis une fraude à leurs droits en annulant les actions litigieuses.
 
CA Paris, 16 octobre 2014, n° 13/23050 (non publiée)