La Cour de cassation avait déjà posé le principe selon lequel «  si les associés ont droit au remboursement à tout moment de leur compte courant, c’est à la condition que ce remboursement ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise. » (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mai 2018 n°17-10.119)

Rappelons les faits de l’espèce : il s’agissait d’une SARL ayant pour activité le commerce de gros de boisson. Cette société avait été constituée à parts égales par deux associés. Dès le commencement, celle-ci rencontrait des soucis de rentabilité. Pour cette raison, son fournisseur principal avait pris la décision de la soutenir par l’octroi de délais de paiement ou par des apports de trésorerie.

Malgré ces aides, la société continuait d’enregistrer des pertes à chaque exercice. Un des associés, le gérant, a alors finalement procédé au remboursement de son compte courant d’associé le 19 décembre 2014. Puis, 5 mois plus tard, ce dernier a procédé à une déclaration de cessation des paiements conduisant à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. A l’issue de celle-ci,  le tribunal de commerce a retenu une faute de gestion à l’encontre du gérant en raison du remboursement de son compte courant d’associé, par lequel il aurait contribué à l’insuffisance d’actif de la société.

Sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce, un gérant peut-être condamné au comblement de passif si une faute de gestion responsable d’une insuffisance d’actif est retenue. Pour réformer la décision rendue par les premiers juges, la cour d’appel retient, d’une part, qu’ « au jour où il a été procédé au paiement du compte courant d’associés [sic], les comptes bancaires étaient créditeurs d’une somme supérieure au montant du remboursement ». Par conséquent, selon la cour d’appel aucune faute de gestion ne peut être caractérisée à l’encontre du gérant. D’autre part, afin d’écarter le caractère fautif du retrait de fond, la cour d’appel retient le caractère potestatif de l’article des statuts organisant le remboursement de compte courant. Elle déclare ainsi nul, et en conséquence inapplicable, cet article des statuts.

La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi formé par le liquidateur judiciaire, n’est pas du tout de l’avis de la cour d’appel. L’arrêt d’appel est cassé. La Cour de cassation, maintenant sa jurisprudence, retient alors le caractère fautif du retrait des fonds intervenu dans une période de difficultés financières pour la société : « En statuant par de tels motifs, impropres à exclure à eux seuls la faute du gérant, à qui le liquidateur reprochait d’avoir procédé au remboursement de son compte courant d’associé en parfaite connaissance des difficultés financières de la société et particulièrement de sa situation de trésorerie, pour privilégier sa situation personnelle, la cour d’appel, peu important le caractère potestatif qu’elle a attribué à l’article 7 des statuts, dont le refus d’application par elle ne suffisait pas à écarter le caractère fautif du retrait des fonds, dans les circonstances invoquées par le liquidateur, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Cette solution permet à la Cour de cassation de réaffirmer qu’une société se doit d’être gérée sans léser ses créanciers. Le compte courant d’associé ne peut être privilégié aux autres créanciers, et son remboursement leur causer du tort, notamment en poussant la société à la liquidation.

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 20-11.095, Inédit

L’ordonnance commentée ne proroge pas simplement l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020, elle lui apporte, en outre, plusieurs adaptations. Le présent article vise à analyser les modifications majeures qui sont intervenues en la matière.

 
Application dans le temps de l’ordonnance 

La présente ordonnance est entrée en vigueur « immédiatement », c’est-à-dire, dès le 3 décembre 2020. Elle prévoit que le dispositif d’exception continuera de s’appliquer aux réunions des assemblées et organes collégiaux tenues à compter de la date de son entrée en vigueur, et ce,  jusqu’au 1^er avril 2021. Le gouvernement dispose toutefois de la faculté de proroger tout ou parties des mesures par décret jusqu’à une date qui ne peut être postérieure au 31 juillet 2021. [[1]]

 
Sanction en cas d’impossibilité de convoquer par voie postale

Sous l’empire de l’ordonnance du 25 mars 2020, dans les sociétés cotées, aucune nullité de l’assemblée générale n’était encourue du seul fait qu'une convocation n'avait pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société. Cette mesure a été étendue par l’ordonnance du 2 décembre 2020 à l’ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé[[2]].

 
La tenue des assemblée à huis clos

L’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorisait - de manière exceptionnelle et temporaire - la tenue des assemblées à huis clos lorsqu’il existait effectivement et concrètement un obstacle physique empêchant les membres de s’y présenter.  L’article 2 de l’ordonnance commentée vient limiter la possibilité d’organiser de telles assemblées aux seules hypothèses dans lesquelles il existait « à la date de la convocation de l’assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacement ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires »[[3]]
 

L’ordonnance du 2 décembre 2020 vient, par ailleurs, renforcer les droits des actionnaires de sociétés cotées dans le cadre des assemblées tenues à huit clos. En effet, lorsque ces derniers n'ont pas la possibilité d'y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, il est prévu que:

1. d’une part, la société assure la retransmission de l'assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. Elle assure également la rediffusion de l'assemblée en différé;  

2. d’autre part, l'ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées doivent être publiées sur le site internet de la société dans la rubrique consacrée à cet effet[[4]]

L’extension du recours à la consultation écrite

L’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 avait facilité le recours à la consultation écrite des associés au sein des sociétés qui bénéficiait d’ores et déjà de cette faculté offerte par la loi en la rendant possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. Cet assouplissement a été étendu à l’ensemble des groupements de droit privé pour lesquels ce mode alternatif de décision n’est pas prévu par la loi, à l’exception des sociétés cotées. [[5]]


Le vote par correspondance

L’ordonnance du 2 décembre 2020 assouplit les conditions de mise en œuvre du vote par correspondance afin de permettre aux associés ne participant pas à l’assemblée d’exercer, malgré tout, leur droit de vote. En ce sens, elle autorise l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire à décider que les membres de l'assemblée peuvent voter par correspondance, et ce, sans qu'une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. Cette faculté est offerte à tous les groupements entrant dans le champ de l’ordonnance quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer.[[6]]

NB : Le vote par correspondance demeure toutefois de droit lorsque les dispositions législatives ou règlementaires ou encore les statuts de la société prévoient déjà une telle faculté pour les associés indépendamment de toute décision de l’organe compétent pour convoquer les assemblées ou de son délégataire.

Le décret n°2016-882 du 29 juin 2016 a apporté quelques précisions quant au recours aux sociétés de droit commun, essentiellement pour étendre à ces dernières la plupart des dispositions du décret n°93-492 du 25 mars 1993 règlementant les sociétés d’exercice libéral d’avocats.
 
Il y a des différences intéressantes, particulièrement au niveau de la souplesse des apports en compte courant et des règles de responsabilité, qui permettent de recommander la société à responsabilité limitée.
 
La situation parait donc claire et pourtant, un avocat a connu de grandes difficultés lorsqu’il a souhaité constituer une SARL à associé unique et l’inscrire au Barreau de Limoges.
 
Les statuts de la société contenaient une clause « de style » stipulant, en cas de décès de l’associé unique, la poursuite de plein droit de la société entre ses ayants droits ou héritiers.
 
L’Ordre des avocats s’est opposé à l’inscription en considérant qu’en cas de décès de l’associé unique ou de dissolution de son régime matrimonial, son épouse n’étant pas avocate, les statuts deviendraient non conformes à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que « toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions. »
 
Or, les statuts de la société ne faisant pas mention de l’article 8 du décret n°93-492 du 25 mars 1993, qui prévoit que le Conseil de l'Ordre se prononce sur les modifications des statuts, ceux-ci ont été considérés comme non conformes.
 
L’associé a saisi la Cour d’appel de Limoges, laquelle a rendu sa décision le 13 février 2019.
 
Elle annule la délibération du Conseil de l’Ordre de Limoges et ordonne l’inscription de l’EURL au motif que la transmission des parts en cas de décès ou de dissolution du régime matrimonial n’entraînerait pas ipso facto la disparition de la société, peu important le fait que l’article 8 du décret du 25 mars 1993 soit mentionné ou non dans les statuts.
 
Première remarque, l’article 8 du décret du 25 mars 1993 est bien applicable aux SARL de droit commun, en application de l’article 2 du décret du 29 juin 2016. Il n'était donc en effet pas nécessaire de le reproduire dans les statuts.
 
Deuxième remarque, la Cour d’appel de Limoges, reprenant un argument de l’associé unique, fait référence dans son attendu à l’article 5 II de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, qui permet, lorsque le capital devient non conforme, de régulariser la situation dans le délai d’un an.
 
En revanche, cette référence n’est pas pertinente, car l’article 5 n’est pas applicable aux SARL.
 
Dans ces conditions, la non-conformité du capital d’une SARL d’avocats doit-elle entraîner sa dissolution ?
 
Les textes sont muets en ce qui concerne cette question, puisque ni l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, ni le décret du 16 juin 2016 ne l’évoquent.
 
Il reste la possibilité pour un associé, sur la base de l’article 1844-7 5° du Code civil, de demander la dissolution pour justes motifs.
 
Il va de soi que la SARL ne pourrait plus exercer la profession si aucun des associés n’est avocat, ce qui à priori constitue un juste motif.
 
La possibilité de régulariser la détention du capital ne serait toutefois pas enfermée dans le délai d’un an de l’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, et pourrait intervenir à tout moment.

En l’espèce, une SCI a été constituée par deux avocats, puis a acquis un immeuble lequel a été donné à bail à la SELARL au sein de laquelle exercent, notamment, ces avocats. A la suite de dissensions entre les associés de la SELARL, un médiateur a été désigné. Aux termes d’un protocole d’accord, l'un des associés s’est engagé à racheter les parts détenues par l’autre au sein de la SELARL et dans la SCI. La SELARL a par la suite été placée en redressement puis en liquidation judiciaire et le protocole résolu.
 

1. La compétence du bâtonnier en matière de demande d’évaluation de parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire

Le mandataire, se fondant sur les articles L. 642-18 et suivants du Code de commerce, soutenait que seul le juge commissaire pouvait ordonner la cession d’un actif dépendant d’une procédure de liquidation judiciaire.

En premier lieu, la cour rappelle les termes de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 : « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

En second lieu, elle reprend l’article 1860 lequel renvoie à l’article 1843-4 en matière de remboursement des droits sociaux.
Elle confirme, ce faisant, que le bâtonnier demeure compétent pour connaître de la demande d’évaluation des parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire.
 

2. La compétence du bâtonnier limitée aux sociétés d’exercice de la profession d’avocats

Cependant, la cour a jugé que l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 précité ne déroge aux dispositions de l’article 1843-4 qu’en ce qui concerne les sociétés d’avocats.

Et de préciser que « ce texte étant d’interprétation stricte, cette expression ne vise que les sociétés, structures d’exercice de la profession (SCP, Selarl…) pour lesquelles le bâtonnier a, de par sa fonction, une expertise particulière, et non toute société au sein de laquelle les associés sont avocats telle une société civile immobilière, peu important le fait que le local acquis par ce truchement ait été loué, à un moment donné, à la société d’exercice ».

Pour la SCI donc, structure de droit commun, il appartient au Président du tribunal, statuant en la forme des référés, de désigner un expert pour l’évaluation des parts de la SCI.
 
CA Rennes 29 janv. 2019, n°18/05410 (non disponible en ligne)

Dans cette procédure, le président d’une SA, anciennement gérant de la société alors sous forme de SARL, percevait une rémunération de directeur de laboratoire, son mandat n’étant par ailleurs pas rémunéré.
 
Il avait maintenu, au niveau de sa déclaration de revenus, en se prévalant de l’article 62 du Code général des impôts, la déduction des cotisations « Madelin », prises en charge pour son compte par la société.   
 
L’administration a refusé cette déduction, suivie par le tribunal administratif et la Cour administrative d’appel de Nancy, au motif que la rémunération perçue par le président relevant obligatoirement du régime des traitements et salaires, en application de l’article L.311-3 du Code de la sécurité sociale, la déduction réservée aux revenus de l’article 62 du CGI (gérants majoritaires) était exclue.  
 
Il s’agissait en quelque sorte de l’application d’une théorie d’attraction du régime des traitements et salaires sur l’ensemble des revenus perçus au sein de la société par son président.
 
Le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’appel pour erreur de droit.
 
Il rappelle tout d’abord de façon claire que : « lorsque le président d’une SELAFA ou d’une SELAS exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de BNC et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante.» 
 
Il rappelle en second lieu les conditions d’exercice d’un directeur de laboratoire biologique, lesquelles sont caractérisées par l’inscription obligatoire à un ordre professionnel et le contrôle déontologique. 
 
Il en conclut que la Cour de Nancy aurait du rechercher si le dirigeant exerçait ses fonctions dans le cadre d’un lien de subordination, pour pouvoir qualifier ses rémunérations de traitement et salaires.
 
Cette décision clôt un débat assez ancien.
 
La notion clé en la matière est celle de lien de subordination.
 
Nous partirons du principe qu’un tel lien est par nature exclu des relations entre professionnels libéraux associés. Mais bien entendu, dans le cas contraire, seul le régime des traitements et salaires peut être retenu.
 
La décision du 8 décembre revient sur la doctrine administrative.
 
Sans revenir sur l’historique de cette question, quelques points peuvent être rappelés.   
 
Une réponse ministérielle Cousin du 16 septembre 1996, mentionnée dans la doctrine fiscale (BOI-RSA-GER-10-10-20 § 140) considérait que :
 
«  Les rémunérations des autres associés d'une SELARL qui exercent leur activité au sein de ladite société, et qui n'ont pas de ce fait de clientèle personnelle, relèvent normalement du régime des traitements et salaires. »
 
Cette réponse a été confirmée par une seconde réponse ministérielle, Lamour, du 15 août 2006, non reprise dans la doctrine fiscale.
 
On peut également se référer à une correspondance du 10  mars 2005 de M Copé, alors ministre de l’économie, adressée à l’ANAAFA, et considérant que la rémunération des associés, dirigeants ou non, qui exercent leur activité dans une SEL, relève du régime des traitements et salaires. 
 
Une décision de 2013 (CE 16 oct 2013 n° 339822) avait cependant jeté le trouble en considérant que l’avocat associé d’une SELAFA n’étant pas engagé dans un  lien de subordination, même en l’absence de possibilité de développer une clientèle personnelle, ses rémunérations entraient donc dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
 
Cette décision n’avait pas pour autant abouti à une modification de la doctrine à notre connaissance.
 
De plus les circonstances de l’espèce étaient particulières, l’associé ayant délibérément choisi de déclarer ses revenus en tant que BNC.
 
La décision de décembre réaffirme sans ambiguïté la qualification de BNC des rémunérations, en l’absence de lien de subordination.
 
Faudrait-il donc désormais que chaque associé (et non pas seulement le dirigeant puisque chaque associé « …exerce au sein de cette société (…)  une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination … ») établisse des notes d’honoraires, déclare la TVA y afférente et établisse une déclaration 2035 au titre des revenus perçus dans la société ?
 
Ce serait un non-sens, mais cette décision semble nous y conduire.
 
Ce statut permettrait cependant à chaque associé de bénéficier de la déduction des cotisations « Madelin », ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat.
 
Un précédent arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon de 2013 avait refusé à un agent général d’assurances la déduction des cotisations Madelin, en raison d’une option pour le régime des traitements et salaires, en application de l’article 93 § 1 ter du CGI.
 
L’impossibilité d’une déduction des cotisations « Madelin » dans un régime de traitements et salaires hors article 62 est clairement confirmée par la décision du 8 décembre dernier, mais corrélativement le classement des rémunérations en BNC ouvre cette possibilité.
 
Peut-on déduire de cette décision une volonté d’unification du régime social des associés, qui resterait par nature celui des TNS, hormis la partie de la rémunération correspondant à un mandat en SELAS et SELAFA (et identifiée en tant que telle) ?
 
On peut en effet difficilement imaginer que l’associé relèverait, en SELAS ou SELAFA, du régime des BNC au plan fiscal et du régime des salariés pour les cotisations sociales, du seul fait de l’existence d’un mandat.
 
La situation mériterait cependant d’être clarifiée « officiellement » par un commentaire de l’administration ; mieux encore : il faudrait un texte.

Conseil d'Etat, 8° et 3° chambres réunies, 8 décembre 2017, n°409429
 

Il s’agit de l’application du principe anglo-saxon « say on pay », qui figurait dans le code de gouvernance AFEP MEDEF sous forme de recommandation d’un vote consultatif de l’assemblée des actionnaires, introduite dans la version 2013 du Code.
 
Le vote consultatif est inefficace, ainsi que l’a démontrée la décision du Président du groupe Renault-Nissan, de ne pas tenir compte du vote défavorable, à 54,12 %, de l’assemblée sur son niveau de rémunération. C’est en effet le Conseil d’administration qui a le dernier mot en présence d’un simple avis consultatif de l’assemblée.
 
La multiplication des scandales et l’ineffectivité des mesures incitatives ont conduit le gouvernement à tenter d’imposer une validation impérative des rémunérations par l’assemblée générale.
 
Ces dispositions sont applicables à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi, soit dès 2017.
 
La nouvelle règlementation prévoit que l’assemblée approuvant les comptes annuels se prononce, par des résolutions distinctes, sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués au titre de l’exercice antérieur (L.225-100).
 
Toute modification des éléments de rémunération ainsi que la rémunération octroyée en cas de renouvellement de mandat seront également soumis au vote.
 
Il y a donc un contrôle a priori, lors de la détermination des critères, et un contrôle a postériori, sur la mise en œuvre desdits critères.
 
Que se passe-t-il si l’assemblée n’approuve pas les principes et critères de détermination des rémunérations ?
 
Le texte prévoit que si l'assemblée générale n'approuve pas la résolution, les principes et critères précédemment approuvés continuent de s'appliquer.
 
En l'absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société. 
 
Un flou certain entoure donc les conséquences du vote négatif.
 
Un décret est attendu afin de préciser les modalités d’application de ces textes.
 
Les commentateurs semblent partagés sur son efficacité et évoquent le risque de « délocalisation » des dirigeants.
 
On rappellera par ailleurs que pour les dirigeants de sociétés cotées, la procédure des conventions règlementées est applicable (art L.225-42-1) :
 

• à l’octroi de tous éléments de rémunération susceptibles d’être versées à l’occasion de la cessation ou du changement de mandat d’un dirigeant;
• aux engagements de retraite à prestations définies, lesquels sont en outre soumis au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire.

En l’espèce, des actionnaires d’une SA exercent l’action sociale dite «ut singuli» - c’est-à-dire au nom de la société en qualité de représentants de la collectivité des associés – contre le dirigeant de fait de ladite société au titre de diverses fautes de gestion. La Cour d’appel déclare leur action irrecevable au motif qu’elle serait prescrite car introduite plus de trois ans après la date des faits fautifs, et ce en violation des dispositions de l’article L. 225-254 du Code de commerce.
 
La Cour de cassation casse cette décision, et privilégie ainsi une interprétation stricte des termes de l’article L.225-254 du Code de commerce qui dispose que « l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation ». Elle ne peut être qu’approuvée dans la mesure ou les termes d’«administrateurs» et de «directeur général» se rapportent à des fonctions précises exercée au sein de la société, et donc nécessairement aux seuls dirigeants de droit titulaires desdites fonctions. Sur le plan de l’opportunité, il s’agit également d’une bonne décision dans la mesure où rien ne semble justifier que les dirigeants de fait – dont l’action au sein de la société est, par définition, occulte  - puissent bénéficier des dispositions protectrices des dirigeants de droit instaurant cette prescription raccourcie.
 
Aucune disposition spécifique n’étant prévue quant à la responsabilité civile des dirigeants de fait, ces derniers relèvent donc du droit commun de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 du Code civil, et partant des règles de prescription de droit commun de l’article 2224 du même Code : l’action à leur encontre se prescrit ainsi par 5 ans à compter du jour où celui qui agit a connu ou aurait dû connaître les faits fautifs invoqués.
 
Cette décision, rendue dans le cadre d’une action exercée par une société anonyme, est bien entendu transposable, par analogie, aux dispositions similaires des articles L.223-22 et L.223-23 du Code de commerce applicables à la responsabilité des gérants de SARL : l’action contre le gérant de droit de la SARL se prescrit par 3 ans, celle contre le gérant de fait par 5 ans.
 
A noter que dans l’espèce rapportée, les faits pourraient tout de même être prescrits : la Cour de cassation relève en effet que les faits dommageables dont les demandeurs font état se sont déroulés «entre le 30 juin 2006 et le mois de juin 2007» , et que l’action a été intentée par conclusions signifiées le 9 août 2012. L’action intentée contre le dirigeant de fait sera donc prescrite par 5 ans à compter de juin 2007, c’est-à-dire en juin 2012, et l’action introduite en août 2012 sera nécessairement jugée tardive, à moins que la Cour d’appel de renvoi ne relève une cause de report du point de départ, ou d’interruption de la prescription.

Cass. com.12 avril 2016, pourvoi n°14-12.894 

 

Dans cette hypothèse, la société garante, lorsque la garantie est actionnée par le créancier, tente souvent de la remettre en cause au motif que le gérant n’aurait pas pu valablement engager la société dès lors que la sûreté consentie serait contraire à l’intérêt social.

En effet, l’article L.223-18 du code de commerce dispose que « la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

La Cour de cassation est intervenue récemment pour rappeler les limites de ce moyen de défense.

Par un arrêt du 12 mai 2015, la Haute Cour a en effet jugé, à propos d’une garantie hypothécaire, que « serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers ».

Il s’agit là d’une confirmation de la jurisprudence qui considère que de tels engagements sont valables dès lors que :

• l’acte entre directement dans l’objet social de la société garante, ou
• il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la société bénéficiaire ou encore,
• l’engagement a été autorisé par consentement unanime des associés.

S’agissant de ces conditions, alternatives, la troisième est simple à vérifier, le consentement unanime des associés résultant en principe d’un procès-verbal.

Pour les deux autres, il appartiendra aux juges d’apprécier, à la lecture des statuts et en considération des liens de fait ou de droit existants, si la formulation de l’objet social peut englober la souscription d’une sûreté personnelle au profit d’une autre société, ou s’il existe une communauté d’intérêts entre ces entités.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 mai 2015, 13-28.504 14-11.028, Publié au bulletin

 

L’article 1844-7, 7° du Code civil, dans sa rédaction antérieure à cette ordonnance, prévoyait une « mise à mort » de la société dès lors qu’elle était placée en liquidation judiciaire.

Bien que l’article 1844-8 du même code dispose que « la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation », la jurisprudence, en interprétant la combinaison de ces deux textes, a constamment privé les représentants légaux de tout pouvoir de représentation en justice.

Face au silence de la loi, un arrêt de la chambre criminelle (Cass. Crim. 10 février 2010, n°08-873357) s’est appuyé sur l’article 706-43 du Code de procédure pénale pour poser une solution applicable automatiquement en pareil cas : la nécessité de la désignation d’un mandataire ad hoc.

Bien qu’elle réponde au souci légitime de ne pas permettre à une société en liquidation de se soustraire à d’éventuelles poursuites pénales, cette solution est pourtant peu évidente au regard de la formulation de l’article visé puisque celui-ci dispose que « L’action publique est exercée à l’encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l’époque des poursuites […] ».

Depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, l’article 1844-7 a été modifié de sorte à supprimer l’ouverture d’une liquidation judiciaire comme cas de « décapitation » d’une société.

En conséquence, les représentants légaux demeurent en exercice jusqu’à la clôture de la procédure collective, ce qui, par l’articulation des articles L. 641-9, II du Code de commerce et 706-43 alinéa 1^er du Code de procédure pénale, impose désormais une solution univoque : lorsqu’une personne morale en liquidation judiciaire est poursuivie pénalement, il appartient à ses dirigeants sociaux de la représenter devant le tribunal répressif.

Dès lors, les autres solutions proposées par ces deux articles (désignation d’un mandataire ad hoc, personne disposant d’une habilitation) n’ont qu’un caractère supplétif car censés pallier l’éventuelle absence de dirigeants sociaux en fonction au moment des poursuites.

On précisera que, lorsque le dirigeant est lui-même poursuivi pour des faits identiques ou connexes, c’est à lui de saisir par requête le Président du Tribunal de Grande Instance pour voir désigner un mandataire ad hoc afin de représenter la personne morale, et de ne pas se trouver en conflit d’intérêts dans l’exercice de ses droits de défense.

Enfin, si l’action pénale intentée à l’encontre de la personne morale peut conduire à la voir condamner à des dommages et intérêts au profit de la partie civile, le mandataire liquidateur devra être mis dans la cause es qualités.

Dans une décision récente du 27 novembre 2014 (Cass civ 27 nov 2014 n°13-26022), la Cour de cassation confirme la possibilité pour le président d’une SELAS d’être affilié à la fois au régime général des salariés, pour la partie de la rémunération correspondant au mandat social, et au régime des indépendants, au titre de l’exercice de la profession libérale.   
 
Sur assignation de la caisse autonome de retraite des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes, la présidente d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée, qui était à ce titre affiliée au régime général des salariés par application de l’article L 311-3, 23° du code de la sécurité sociale, a été condamnée au paiement des cotisations d’assurance vieillesse des professions libérales.
 
La cour de cassation a confirmé la décision d’appel dans les termes suivants : « […] qu’elle n’exerce pas son activité de chirurgien-dentiste sous la subordination de la société où l’emploi occupé est celui de président ; que son rattachement au régime général par application de l’article 311-3, 23° du code de la ,sécurité sociale en tant que présidente de la personne morale n’a pas pour effet de l’exclure du régime de base institué pour la profession libérale exercée distinctement de l’activité salariée ».        
 
Du fait de l’absence de distinction dans la fixation de la rémunération entre la quote-part correspondant au mandat social et celle correspondant aux fonctions de chirurgien-dentiste, chaque régime est autorisé à recouvrer ses cotisations.
 
La possibilité d’une double affiliation n’est pas nouvelle. Elle résulte du caractère nécessairement libéral d’une activité qui s’exerce sans lien de subordination, du moins en théorie.
 
Le principe en avait été affirmé dans une décision du 20 juin 2007 (cass civ n° 06-17146) rendue à propos du statut du président directeur général d’une SELAFA.
 
Ce dernier était  poursuivi par la caisse d’assurance vieillesse des pharmaciens et la cour avait relevé qu’étant placé sous le contrôle ordinal et non sous celui de la SELAFA, il n’existait pas de lien de subordination malgré l’existence, précision intéressante, d’un contrat de travail écrit.    
 
On retrouve le même raisonnement dans l’arrêt du 27 novembre 2014, puisque la cour relève que l’intéressée était inscrite au tableau de l’Ordre des chirurgiens-dentistes et n’exerçait pas son activité sous la subordination de la société ou l’emploi occupé est celui de président.
 
Comme dans l’arrêt de 2007, il semble que l’intéressée était titulaire d’un contrat de travail d’associée salariée.
 
L’inscription au tableau permet cependant à la cour de négliger cette apparence de salariat et de retenir le caractère libéral de l’activité.   
 
La prudence est donc de mise pour tous les professionnels exerçant dans des structures dont les dirigeants relèvent du régime général, c’est-à-dire, pour ce qui est des seules sociétés d’exercice libéral, SELAS, SELAFA.
 
Usuellement, le mandat ne fait pas l’objet d’une rémunération, ce qui est parfaitement possible, mais il ne faut alors pas oublier d’acter, par une décision d’assemblée ou d’associé unique, à inscrire au registre des procès-verbaux,  le fait que celui-ci est exercé à titre gratuit, afin de rendre cette décision opposable à l’administration .

On relèvera enfin que dans cette malheureuse espèce, l'intéressée aurait pu, tout simplement,  demander la répartition de ses cotisations en fonction de ses activités réelles, d'un côté mandataire social, de l'autre côté professionnel libéral. La Cour de Cassation ouvre clairement la porte : "Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des productions que Mme X... avait sollicité devant la cour d'appel la répartition des cotisations proportionnellement à chaque activité".

Cour de cassation, chambre civile 2 Audience publique du jeudi 27 novembre 2014
 

Définition du domaine des charges locatives :
 
Le décret créé un nouvel article R. 145-35 du code de commerce, qui dresse la liste des charges ne pouvant être mises à la charge du locataire dans le cadre du contrat de bail. On notera en particulier au titre de ces interdictions :
 

• les dépenses de travaux relatifs aux grosses réparations (au sens de l’art. 606 du Code civil, c’est-à-dire « celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières »), ainsi que ceux ayant pour objet de remédier à la vétusté de l’immeuble ou de le mettre en conformité avec la réglementation ;

 

• les taxes dont le redevable légal est le bailleur, à l’exception de la taxe foncière, et des taxes liées à l’usage de l’immeuble ou correspondant à des services dont le locataire bénéficie directement ou indirectement (on pense en particulier à la taxe d’ordures ménagères). Ainsi, notamment, la CFE et la CVAE, qui ne relèvent pas de ces exceptions, ne pourront en aucun cas être refacturées au locataire.

 
Précisions quant à la date du congé notifié par lettre RAR :
 
On se souvient que la loi PINEL avait instauré, pour la première fois, la possibilité pour le bailleur de délivrer le congé par lettre recommandée avec avis de réception, alors qu’il devait jusqu’alors être obligatoirement délivré par huissier.
 
Le décret précise la date d’effet du congé dans cette hypothèse d’une notification par lettre recommandée : il s’agit de la date de première présentation de la lettre au domicile du destinataire (article R. 145-1-1 du Code de commerce).



Décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014

La cour d’appel de Paris vient rappeler ce principe dans un arrêt du 21 janvier 2015 la seule limite à cette liberté résidant dans le respect du principe de loyauté. La structure délaissée peut en effet se plaindre des éventuelles manœuvres déloyales qui entraineraient la désorganisation de son exercice.
 
Dans cette espèce, après une tentative de rapprochement ratée entre deux cabinets d’avocats,  plusieurs associés d’une des structures étaient partis s’installer dans l’autre, et avaient été suivis de leurs collaborateurs.
 
Ce retrait avait entraîné un conflit entre le cabinet délaissé, d’une part, et l’autre cabinet et ses nouveaux associés d’autre part. Il était particulièrement reproché des actes de concurrence déloyale et un détournement de clientèle.
 
Le conflit a donné lieu à une sentence arbitrale (d’un tiers bâtonnier, les deux cabinets en cause étant de barreaux différents) laquelle avait notamment vu dans les circonstances du retrait un manque de loyauté des associés retrayant envers leur ancienne structure.
 
Cette sentence a été contestée devant la cour d’appel de Paris, qui l’infirme, en rappelant le principe de la liberté d’installation de l’avocat, par les considérants reproduits ci-après :
                     
« Considérant qu’en l’espèce, il convient de rappeler que la profession d’avocat est libérale et indépendante, que chaque avocat a le libre choix de sa structure d’exercice et qu’il a donc la liberté d’en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ;
 
Considérant que l’exercice professionnel se caractérise par un intuitu personae entre l’avocat et son client mais également entre un associé et ses collaborateurs ce dont il résulte que le départ d’un associé peut entraîner celui concomitant de ses collaborateurs ;
 
Considérant qu’un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans son nouveau cabinet ; que celui-ci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif ;
 
Considérant toutefois que cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et qu’il ne faut donc pas que le débauchage soit accompagné de manœuvres aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs ; »
 
La Cour a ensuite jugé qu’aucune manœuvre déloyale, ni aucun manque de loyauté n’avait démontré, que rien ne pouvait donc être reproché aux associés retrayant ni à leur nouveau cabinet, et réformé sur ce point la sentence arbitrale.

(décision non disponible sur les bases publiques)

L’article 23 de la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 autorise le gouvernement à instituer une procédure simplifiée de liquidation des sociétés commerciales qui présentent un montant faible d’actifs et de dettes et n’emploient aucun salarié, dans le respect des droits des créanciers, pour les cas ne relevant pas de la liquidation judiciaire prévue au livre VI du code de commerce.
 
La dissolution volontaire (« amiable ») d’une société commerciale est une opération, y compris pour les sociétés dont le capital est entièrement détenu par une personne physique, qui comprend deux phases : dans un premier temps la décision de dissolution et la nomination d’un liquidateur, qui peut être le dirigeant de l’entreprise, et dans un second temps la clôture de la liquidation, à l’issue des opérations de liquidation.
 
C’est la clôture de la liquidation qui entraîne la radiation du registre du commerce et des sociétés et fait disparaître la personnalité morale.
 
Ces deux étapes donnent lieu à actes distincts et des formalités de publicité spécifiques au greffe et dans un journal d’annonces légales.
 
Les créanciers sont protégés par les mentions légales (« société en liquidation » sur les documents commerciaux) et la responsabilité du liquidateur. 
 
Par exception, la dissolution d’une société dont l’associé unique est une personne morale n’entraîne pas de liquidation, puisque l’actif et le passif de la société dissoute sont transmis dans leur intégralité à la société « confondante » en application de l’article 1844-5 du code civil qui institue un mécanisme de transmission universelle du patrimoine.
 
La sécurité des créanciers est assurée par la publicité de la décision de dissolution, qui leur ouvre un droit d’opposition dans un délai de 30 jours à compter de la publication de la décision de dissolution dans un journal d’annonces légales (article 1844-5 alinéa 3).
 
Cette procédure de transmission universelle du patrimoine (ou TUP) n’est pas applicable lorsque le capital est entièrement détenu par une personne physique ainsi que le prévoit expressément l’article 1844-5.
 
On pourrait imaginer d’ouvrir la possibilité d’une transmission universelle du patrimoine aux personnes physiques, dans certaines hypothèses limitées : absence de salariés et total bilan inférieur à un seuil à définir.
 
Bien évidemment le droit d’opposition serait alors ouvert.
 
Il n’est pas certain que cette solution soit adoptée, en raison des risques de fraude et de la difficulté à définir des hypothèses « simples » de TUP applicables à une personne physique, qui notamment ne doit pas devenir commerçante du fait d’une transmission universelle du patrimoine.  
 
Une autre solution pourrait consister, que la société soit unipersonnelle ou pas, à limiter les opérations à une seule phase : la dissolution et la constatation de la clôture de la liquidation dans le même acte, lorsque la composition du bilan ne justifie pas de phase de réalisation de l’actif et de paiement du passif.
                                              
Cela simplifierait les formalités et allègerait les coûts juridiques et les frais.

http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=20141221&numTexte=1&pageDebut=21647&pageFin=21661
 

La Chambre commerciale de Cour de cassation, par une décision du 4 novembre 2014, a jugé que la nullité de la décision d'exclusion d'un actionnaire prise par l'assemblée des associés ne peut résulter de la seule violation des statuts de la société.

Un actionnaire d'une SA est exclu pour avoir manqué aux statuts et au règlement intérieur. Cette exclusion est prononcée par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires en méconnaissance des dispositions statutaires. En application de celles-ci, en effet l'exclusion aurait dû être décidée par le conseil d'administration, l’exclu aurait dû bénéficier d’un droit d’appel devant l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, et l’exclusion n’aurait pu intervenir qu’après un préavis de trois mois.

La Cour de Cassation rejette le pourvoi de l’actionnaire exclu et affirme, en utilisant les termes de l’article L.235-1 du Code de commerce, que « la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que d'une disposition impérative du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats ».

La Cour en déduit, par conséquent, que « la nullité de la décision d'exclusion ne saurait donc résulter de la seule violation des statuts de la société ».

Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-23.569, n° 968 FD

Nous l'avions dit, le texte de loi est court et lacunaire ; le guide pratique édité par l'administration, et qui n'a donc pas d'autre valeur que celle d'une doctrine administrative, apporte nombre de précisions utiles et on peut imaginer que la jurisprudence s'inspirera de cette doctrine, mais elle n'y est pas tenue, pour interpréter le texte.

1. Qui doit être informé ? Il s'agit des salariés, pris chacun isolément, cette notion comprenant toute personne qui exécute un travail à temps plein ou partiel, en ce compris les employés en congé maladie, en congé maternité, les apprentis. Sont exclus les intérimaires et les stagiaires.

2. Quelle information ? A la lecture de la loi, on pouvait s'interroger. Le guide pratique nous indique que l'information est limitée à, premièrement, la volonté du cédant de procéder à une cession, et deuxièmement, au fait que les salariés peuvent présenter une offre d'achat. L'administration précise donc que la loi n'impose la transmission d'aucune autre information et d'aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l'entreprise.

 Un modèle de lettre est ainsi proposé : " Nous vous informons par la présente, sans qu'il s'agisse d'une offre de vente, en application des dispositions de l'article L . 23-10 -1 du code de commerce, que Monsieur X, associé majoritaire de la société Y,, souhaite céder une participation représentant plus de 50 % des parts sociales. Vous avez la possibilité de présenter une offre d'achat pour cette participation. Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l'égard de cette information dans les conditions prévues à l'art. 23 – 10 – 3 du code de commerce, qui peut être sanctionné disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles... »

Ainsi, et contrairement à ce que nous avions craint, il n'apparaît pas nécessaire d'informer les salariés des conditions précises de l'opération projetée, ou encore de procéder à de nouvelles notifications à chaque modification des conditions de l'opération envisagée.

Le guide précise qu'une fois tous les salariés informés, le cédant dispose un délai maximal de 2 ans pour réaliser la cession, sans avoir l'obligation d'informer à nouveau les salariés en cas de nouveaux projets de cession.

Il précise encore que "dans le cas de la cession de parts sociales d'action, une nouvelle information devra être adressée au salarié une fois la cession réalisée, afin de faire courir le délai de prescription de l'action en nullité."

3. quel mode d'information ? les salariés peuvent être informés par tous moyens, soit : 

- au cours d'une réunion d'information, après laquelle les salariés devront avoir signé le registre de présence, afin que l'employeur puisse se constituer la preuve de l'accomplissement de cette obligation,

- Par affichage, étant précisé que « la date de réception de l'information et celle apposée par le salarié sur un registre accompagné de sa signature attestant qu'il a pris connaissance de cet affichage » ... On appréciera le caractère pratique de cette proposition, puisque cette précision annule toute possibilité d'information par affichage : c'est en fait par la signature du registre  que la preuve de la notification est faite et non pas par celle de l'affichage lui-même.

- par courrier électronique « à la condition que la date de réception puisse être certifiée »,

- Enfin,  par remise en main propre contre émargement, par lettre recommandée avec accusé de réception, et par acte extra judiciaire, acte dont on imagine le coût une fois dupliqué à l'égard de chaque salarié de l'entreprise…

Attention, le formalisme de ce texte est tel que le guide précise que si le salarié ne vient pas retirer la LRAR qui lui a été adressée, la date de présentation ne pourra pas être considérée comme la date d'information au sens de la loi, et il conviendra de recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l'information.

4. Que faire en cas d'offre présentée par un ou plusieurs salariés ? Le guide précise que le cédant est totalement libre de choisir s'il souhaite ou non entrer en négociation avec un ou plusieurs de ses salariés. Il n'a aucune obligation de transmettre des informations ou documents relatives à l'entreprise,  même aux salariés ayant fait connaître leur intérêt. Le cédant n'a par ailleurs aucune obligation à l'égard de l'offre présentée par le salarié, qui ne dispose donc d'aucun droit prioritaire, ou de préemption. Le cédant peut même ne pas répondre, s'il le souhaite.

5. que se passe-t-il en cas d'absence d'information, d'information tardive, plus généralement en cas de violation du droit d'information mise en œuvre par ce texte ? Ici encore les précisions sont utiles :

- les salariés disposent d'une action en nullité de la cession, ce qui signifie dans la pratique qu'aucun acquéreur n'acceptera  d'acquérir sans disposer de la certitude que 100 % des salariés ont bien bénéficié de l'information.

- la nullité est relative et facultative.

- Le contentieux de la nullité relève du tribunal de commerce, sauf en matière de cession de fonds de commerces effectuée par un non commerçant,  cas dans lequel le dossier relève du tribunal de grande instance.

- Enfin, le guide rappelle que l'action des salariés est enfermée dans une prescription courte de 2 mois, courant : pour les cessions de fonds de commerce, à compter de la publication au BODACC ou au journal d'annonces légales, à la première de ces 2 publications ; pour les cessions de titres  le jour où tous les salariés ont été informés de la cession par tout moyen de nature à rendre certaine la date de réception de la formation.

Comme dit plus haut, il y aura donc 2 procédures successives d'information de tous les salariés, l'une concernant le projet de cession, l'autre concernant sa réalisation.

Attention, faute de publication de la cession de fonds,  ou de la seconde procédure d'information liée à la cession de titres, la prescription ne court pas, de sorte que la cession reste suspendue à une action éventuelle des salariés, sans limite de délai.

6. Quid de l'obligation de discrétion pesant sur les salariés ? Le guide précise que la méconnaissance de l'obligation de discrétion et une faute justifiant une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, outre l'éventuelle action en réparation du préjudice subi par le cédant.

Compte tenu de la jurisprudence française en matière de réparation du préjudice, il vaudra mieux prévenir que de tenter de guérir.