L’espèce objet de ce commentaire concerne une société, la Cristallerie de Montbronn, spécialisée dans la création et la fabrication de produits d'arts de la table en cristal, qui reprochait des pratiques commerciales trompeuses à la société Cristal de Paris, concurrente située dans la même rue.
 
En particulier, alors qu’elle commercialisait des produits en cristal fabriqués en Chine et en Europe, ainsi que des produits en verre, cristallin et luxion, la société Cristal de Paris se présentait comme un « haut lieu du verre taillé en Lorraine » et un « spécialiste de la taille », ses catalogues laissant croire que l'ensemble des produits serait en cristal « made in France ».
 
La société Cristallerie de Montbronn l'a donc assignée aux fins de cessation de ces pratiques illicites et indemnisation de son préjudice, que la Cour d’appel a fixé à 300.000 euros.
 
La société Cristal de Paris a alors formé un pourvoi critiquant l’arrêt pour avoir déterminé le montant de l’indemnisation à partir de l’économie réalisée par l'auteur de la prétendue pratique illicite, aux lieu et place du préjudice subi par la prétendue victime, en violation de l'article 1240 du code civil.
 
C’est autour de cette indemnisation que réside l’intérêt de l’arrêt du 12 février 2020 de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
 
La Cour de cassation, tout d’abord, rappelle (i) que le propre de la responsabilité civile est de replacer, aussi exactement que possible, la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle ; (ii) que le juge apprécie souverainement le montant du préjudice, dont il justifie l'existence par la seule évaluation qu'il en fait ; (iii) que méconnaît son office le juge qui refuse d'évaluer un dommage dont il a constaté l'existence en son principe, bien qu’il ne puisse pas allouer une réparation forfaitaire, c'est-à-dire sans rapport avec l'étendue du préjudice subi.
 
La Cour ajoute que tout acte de concurrence déloyale engendre nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral. Selon la Cour, cette présomption, qui ne dispense pas le demandeur de démontrer l'étendue de son préjudice, répond à la nécessité de permettre aux juges une moindre exigence probatoire, lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer.
 
A cet égard, de façon novatrice et pédagogique, la Cour de cassation précise que « si les effets préjudiciables des pratiques tendant à détourner ou s'approprier la clientèle ou à désorganiser l'entreprise du concurrent peuvent être assez aisément démontrés, en ce qu'elles induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner et une perte subie, y compris sous l'angle d'une perte de chance, tel n'est pas le cas de ceux des pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d'un concurrent, ou à s'affranchir d'une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, tous actes qui, en ce qu'ils permettent à l'auteur des pratiques de s'épargner une dépense en principe obligatoire, induisent un avantage concurrentiel indu dont les effets, en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu ».
 
Ainsi, la Cour rejette le pourvoi de la société Cristal de Paris en jugeant que « appelée à statuer sur la réparation d'un préjudice résultant d'une pratique commerciale trompeuse pour le consommateur, conférant à son auteur un avantage concurrentiel indu par rapport à ses concurrents, la cour d'appel a pu, pour évaluer l'indemnité devant être allouée à la société Cristallerie de Montbronn, tenir compte de l'économie injustement réalisée par la société Cristal de Paris, qu'elle a modulée en tenant compte des volumes d'affaires respectifs des parties affectés par lesdits agissements ».
 
Le principe de la décision mérite d’être approuvé : le fait qu’il soit difficile d’évaluer avec précision le préjudice subi par une entreprise en raison des économies réalisées déloyalement par un concurrent, ne doit pas conduire à exclure sa réparation.


Cass. com, 12 février 2020, n° 17-31.614

L’année 2015 aura été marquée par une série de décisions jurisprudentielles permettant de fixer très clairement la jurisprudence applicable en la matière. Après un arrêt remarqué du 28 novembre 2012 de la Cour d’appel de Nîmes, rappelant « qu’il n’y a de concurrence déloyale de la part d’un avocat que et seulement si ce dernier s’est livré à des manœuvres frauduleuses caractérisées par des actes positifs », la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt très pédagogique le 21 janvier 2015 (RG n° 12/19304).
 
Six principes très clairs peuvent être tirés de l’arrêt du 21 janvier 2015 :
 
1) L’avocat choisit librement les modalités de son exercice professionnel :
 
« Il convient de rappeler que la profession d’avocat est libérale et indépendante, que chaque avocat a le libre choix de sa structure d’exercice et qu’il a donc la liberté d’en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ».
 
2) Les collaborateurs sont des avocats et bénéficient aussi de cette liberté :
 
« L’exercice professionnel se caractérise par un intuitu personae entre l’avocat et son client mais aussi également entre un associé et ses collaborateurs ce dont il résulte que le départ d’un associé peut entrainer celui concomitant de ses collaborateurs ».
 
3) Le client choisi librement son avocat et la clientèle ne peut pas faire l’objet d’un droit privatif :
 
« Un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans son nouveau Cabinet ; que ceci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif ».
 
4) La seule limite à ces libertés est le respect du principe de loyauté :
 
« Considérant toutefois que cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et qu'il ne faut donc pas que le débauchage soit accompagné de manœuvres aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs ».
 
5) Tant les manœuvres, que la désorganisation, doivent être démontrées par le demandeur qui doit apporter la preuve de la faute de l’associé retrayant ou du cabinet rejoint par ce dernier :
 
« Aucun élément ne permet d’établir que le cabinet X [rejoint par les associés et les collaborateurs] a commis des manœuvres déloyales pour obtenir l’arrivée de M. Y, de Mme Z et d’autres collaborateurs du cabinet [prétendument victime] au sein de son entité ;
 
Qu’il n’est fourni aucune preuve de ce que cette intégration de personnes venant de ce cabinet concurrent ait eu pour but de lui nuire ou de le désorganiser ».
 
« Considérant de même que l’appelant ne fournit aucun élément prouvant que M. Y ou Mme Z auraient incité leurs collaborateurs à quitter le cabinet et auraient agi de concert à cette fin ».
 
6) La baisse du chiffre d’affaire consécutive au choix de certains clients de suivre les associés retrayants n’est pas indemnisable :
 
« La responsabilité des intéressés ne peut être retenue à raison de la baisse du chiffre d’affaires du cabinet [prétendument victime] à raison de leur seul retrait ; il est évident que leur départ a pu entraîner une baisse du chiffre d’affaires dès lors que certains clients ont fait le choix de les suivre ce qui ne peut leur être reproché en l’absence de preuve de démarchage ».
 
Cette décision fait donc pleine application des principes qui régissent la profession d’avocat, libérale, indépendante et caractérisée par un fort intuitu personae, quel que soit son mode d’exercice.
 
En l’absence de manœuvres déloyales, on ne pourra donc pas reprocher à un avocat choisissant de quitter une structure pour exercer ailleurs d’avoir été suivi par un certain nombre de collaborateurs ou de clients, même à supposer que ces derniers soient des clients historiques du premier cabinet.
 
Plusieurs décisions similaires ont ensuite été rendues par d’autres cours en 2015.
 
En effet, toujours à propos d’un associé retrayant qui rejoint une autre structure et qui est suivi par un client important de son précédent cabinet, la Cour d’appel de Colmar (Colmar 1er Juillet 2015 n°14/04158) confirme le même principe :
 
« Qu’il appartient à la demanderesse de démontrer que [l’associée retrayante] a commis ou accompagné un acte positif de démarchage déloyal constitutif d’une faute de nature à entraîner sa responsabilité (…).
 
[Mais que] aucun acte positif de démarchage de concurrence déloyale ne pouvait être retenu à l’encontre de [l’associée retrayante] ainsi qu’aucune collusion ou détournement à l’encontre de [la nouvelle structure d’exercice] ».
 
Une autre décision (Nancy, 12 octobre 2015, n° 15/00176), rendue dans un contexte quelque peu différent dès lors que le litige principal portait sur le licenciement d’une avocate salariée, a confirmé que le demandeur en concurrence déloyale doit être débouté « en l’absence de toute pièce permettant de se convaincre que [l’associée retrayante] aurait elle-même pris l’initiative de démarcher les clients du cabinet pour les inciter à quitter celui-ci et à la suivre au sein de la structure au sein de laquelle elle exerçait désormais la profession d’avocat ».
 
Il doit enfin être souligné que ces décisions rendues à propos d’actes de concurrence entre avocats, s’inscrivent parfaitement dans le sillon de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de concurrence déloyale de droit commun, c’est-à-dire entre entreprises. Par exemple, Cass. com. 24 septembre 2013, n°12-22.413 :
 
« Qu’en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations et dès lors que la simple concomitance d'actes ayant pour effet de désorganiser un concurrent ne peut suffire à établir l'existence d'actes déloyaux de désorganisation, la cour d'appel a pu retenir que la preuve des actes de concurrence déloyale imputés à la société N. n'était pas rapportée ».
 
En effet, « le principe de la liberté de concurrence implique la licéité du dommage concurrentiel. Le déplacement de clientèle qui résulte du jeu normal de la concurrence ne peut donner lieu à réparation » (répertoire Dalloz, Concurrence déloyale – Yves PICOD – Yvan AUGUET – Nicolas DORANDEU, $ 117)
 
C’est donc uniquement la violation du principe de loyauté qui peut être sanctionnée, à condition que le demandeur apporte la preuve de manœuvres ou agissements fautifs, et démontre que ces dernières ont eu pour conséquence de causer la désorganisation du cabinet.
 
Par conséquent, en l’absence de preuve de telles manœuvres, il n’est pas possible de reprocher aux associés retrayants le fait que des clients choisissent librement de les suivre, même si cela entraîne une diminution du chiffre d’affaires de leur cabinet d’origine.
 
Une telle preuve sera bien entendue particulièrement difficile à rapporter, sauf à envisager la réalisation d’un constat in futurum, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.  

CA Paris, 21 janvier 2015, n° 12/19304

L’affaire : l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rennes, le 27 janvier 2015 est l’occasion de faire le point sur le régime juridique de la clause de non-concurrence entre avocats, en rappelant tout d’abord qu’elle est illicite dans le cadre du contrat de collaboration, situation où la concurrence est même encouragée, puis au contraire, sous réserve du respect de conditions classiques, parfaitement valide entre associés. 

Pour conclure, on regrettera que n’ait pas été soumise à la Cour cette question : une clause de non-concurrence stipulée à la charge d’un avocat peut-elle être violée par un non-avocat ?
 
Lire l’article : 

Dans cette espèce, un associé d’une SARL, après avoir quitté la gérance de cette dernière, a fondé une société concurrente, avant de finalement revendre ses parts de la première société.
 
La première SARL sollicite l’allocation de dommages-intérêts pour des actes de concurrence déloyale que cet ancien associé aurait commis entre la création de l’activité concurrente et la cession de ses parts. Il lui était notamment reproché d’avoir démarché activement d’importants clients de la SARL, et d’avoir débauché un de ses employés.
 
Cependant, la Cour de cassation considère que ces faits ne peuvent être qualifiés d’actes de concurrence déloyale, comme le sont par exemple le dénigrement ou le parasitisme, et rappelle qu’il s’agit donc de simples actes concurrence, qui ne sont pas interdits à cet associé de SARL.
 
La règle rappelée par la Cour est limpide : « Attendu que sauf stipulation contraire, l’associé d’une société à responsabilité limitée n’est pas, en cette qualité, tenue de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale ».
 
Pour la contrecarrer, une seule solution : inscrire l’obligation de non concurrence des associés dans les statuts de la SARL. En dehors d’une telle limitation statutaire, la liberté d’entreprendre de l’associé demeure entière.

Cass. Com, 3 mars 2015, pourvoi n° 13-18.164

Un associé fondateur démissionne de son emploi de responsable technique tout en restant associé. Avec un ancien sous-traitant de la société, il crée une nouvelle société qui exerce la même activité. La société l'assigne en paiement de dommages et intérêts  pour avoir agi au mépris de son obligation de loyauté et de se livrer à des actes de concurrence déloyale.

La Cour de cassation confirme la position de la Cour d'appel en rejetant  la demande aux motifs qu'en l'absence de stipulation contraire, l'associé d'une société n'est pas tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société. Seul l'accomplissement  d'actes de concurrence déloyale lui est interdit.

L'un des principes en droit français réside dans la liberté de concurrence. Il demeure lorsqu'il n'existe aucune limite légale ou conventionnelle. Il appartient aux associés de prévoir la rédaction d'une clause de non-concurrence pour éviter l'exercice d'une activité semblable à celle de la société.

Cass. Com., 19 mars 2013, n°12-14407

L'article 145 du CPC dispose que : " s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé."

Cette procédure permet à toute personne qui n’est pas en mesure d’établir elle-même la preuve de faits tels que des actes de concurrence déloyale, de contrefaçon ou de débauchage imputables à une autre personne (« l’adversaire ») d’obtenir du juge et sans que l’adversaire n’en ait connaissance, la désignation d’un huissier de justice chargé de se déplacer dans les locaux ou le domicile de l’adversaire afin de saisir tout document permettant d’établir les faits allégués.

L’intérêt de cette procédure est son effet de surprise et sa rapidité.

Pour pouvoir l'utiliser, aucune procédure au fond portant sur les mêmes faits ne doit avoir été engagée et le requérant doit justifier d’un motif légitime en démontrant :

• l’existence d’une situation crédible, d’un litige éventuel sous-jacent,
• le caractère proportionné et légalement admissible de la mesure sollicitée, c’est-à-dire qui ne porte pas atteinte à la vie privée ou au secret des affaires de manière non justifiée,
• la nécessité de solliciter une mesure prise non contradictoirement afin de garantir l’effet de surprise et empêcher tout risque de disparition ou destruction des éléments de preuve.

Le juge compétent est :

• le Président du Tribunal de commerce du lieu de siège social de la société, si l’adversaire est un commerçant,
• le Président du Tribunal de grande instance du lieu du domicile de l’adversaire, si ce dernier est un non commerçant.

La requête doit être à la fois complète et concise. Complète, pour que l’adversaire et/ou le tribunal ne puissent a posteriori reprocher au requérant d’avoir dissimulé des faits (risque de rétractation). Concise, pour être aisément défendue à l’oral devant le juge.

Le juge qui fait droit à la requête rend alors une ordonnance sur requête aux termes de laquelle il définit et cadre la mission de l’huissier de justice. Il est impératif que l’ordonnance prévoit l’assistance d’un expert informatique et la présence de la force publique.

Une fois l’ordonnance sur requête obtenue, la préparation du constat de l’huissier peut prendre quelques jours, le temps de coordonner les opérations entre les différents intervenants. En amont, il est impératif de préparer les opérations de l’huissier et de l’expert informatique en leur fournissant par exemple une liste de mots-clefs, de clients/fournisseurs, de salariés ou un document référentiel sur lequel ils pourront s’appuyer pour trouver les informations et documents cherchés. Plus la mission est cadrée, moins elle court le risque d’être annulée a postériori au motif qu’elle aurait été trop large.

Lors de son arrivée sur les lieux (siège social ou domicile) l’huissier de justice notifie l’ordonnance sur requête à l’adversaire. Les opérations peuvent alors commencer.

A l’issue des opérations de saisie, l’huissier de justice place sous séquestre les documents saisis (sous format papier ou sous forme de CD-ROM) et dresse un procès-verbal qui décrit les opérations effectuées, les éventuelles déclarations de toute personne présente et liste des éléments saisis. Ce procès-verbal sera transmis au requérant quelques jours après les opérations.

A ce stade, l’adversaire peut former un recours en rétractation contre l’ordonnance sur requête du juge qui l’a rendue en démontrant que les conditions de recevabilité n’étaient pas réunies. Aucun délai ne lui est imparti pour le faire. S’il obtient gain de cause, les opérations de constat seront annulées et les éléments saisis lui seront restitués.

Immédiatement après les opérations de constat, la dernière étape consiste à saisir le juge des référés pour obtenir la mainlevée du séquestre des documents saisis. La voie du référé permet d’obtenir en quelques jours, une date de plaidoirie devant le juge. Les règles de compétence territoriale sont les mêmes que pour celles de l’ordonnance sur requête. Il convient ici de démontrer au juge sur la base du constat de l’huissier de justice que :

- les présomptions étaient fondées ;
- les atteintes étaient constituées ;
- dès lors l’accès aux pièces est indispensable pour pouvoir engager une procédure au fond.

Cette procédure est contradictoire, c’est-à-dire que l’adversaire sera présent et pourra s’opposer à la demande de mainlevée en invoquant notamment le secret des affaires ou le respect de sa vie privée, etc…

Dès que la mainlevée est obtenue, il faut se rendre chez l’huissier, signer un acte de mainlevée de séquestre et récupérer les pièces.

En synthèse, la durée globale d’une telle procédure est rapide (de 1 à 2 mois entre le jour où l’ordonnance sur requête est rendue par le Tribunal et le jour où les pièces saisies sont récupérées chez l’huissier).

Un dernier point : c'est une procédure assez lourde et couteuse, avec plusieurs intervenants, notamment lorsque l'huissier s'entoure d'un expert informatique. On la réservera donc aux dossiers contentieux d'un certain poids. Mais quand l'enjeu est suffisant, l'efficacité est au rendez vous.