Aucun de ces textes n’évoque la confidentialité de la conciliation, alors pourtant que le barreau de Paris, notamment, impose des règles strictes en la matière. Notamment, un avis de la Commission Plénière de déontologie de l’Ordre de Paris a adopté en 2015 une délibération qui rend confidentiels les débats, les pièces, et les écritures communiquées devant les commissions de conciliation. Ce même barreau organise la conciliation au travers de deux délégations spécifiques du bâtonnier : la commission de règlement des difficultés d’exercice en collaboration (dite DEC) d’une part, et la commission de règlement des difficultés d’exercice en groupe (dite CEG) d’autre part, en prenant soin que les membres des commissions de conciliation ne participent pas à l’arbitrage, et donc par conséquent en séparant soigneusement la conciliation du jugement.
 
Cette mesure paraît évidente, mais elle ne figure pas dans les textes, et il peut être très difficile de l’obtenir d’un ordre, en dehors de Paris, qui du fait du nombre, a professionnalisé la gestion des litiges au sein du CRLP (centre de règlement des litiges professionnels) créé à cet effet. L’auteur de ces lignes a vécu directement la difficulté, avec un bâtonnier d’un barreau d’Île-de-France, lequel recevait directement les parties en conciliation : peut-on dans un tel cadre s’ouvrir au conciliateur, faire des offres amiables, renoncer à des demandes en vue de favoriser l’accord, alors qu’en cas de non-conciliation, il faudra devant le même bâtonnier soutenir ces mêmes demandes en plaidant leur caractère essentiel ?
 
Comme on le voit, l’exercice est particulièrement délicat, et l’auteur appelle de ses vœux une réglementation plus précise de ces procédures, qui sont gérées de façon extrêmement différente d’un barreau à l’autre, ce qui occasionne des effets de surprise procéduraux qui ne sont pas propices à la sécurité juridique, que les avocats, comme toute partie en justice, sont légitimes à réclamer.
 
L’espèce qui a donné lieu à l'ordonnance du tribunal judiciaire de Paris était une procédure de rétractation, parallèle à un arbitrage du bâtonnier, à la suite d’un constat « secret des affaires » établi sur autorisation judiciaire. Au cours de la procédure, l’avocat du collaborateur, accusé d’avoir emporté des milliers de documents du savoir-faire du cabinet, avait communiqué le mémoire de l’avocat du cabinet devant la commission de conciliation DEC.
 
Le cabinet demandait l’écart de cette pièce, et le collaborateur prétendait que seuls sont confidentiels les échanges oraux devant la commission de conciliation, mais pas les échanges d’écritures.
 
C’est par des textes bien postérieurs à la loi de 1971 que la confidentialité pouvait être défendue. Ces 30 dernières années ont vu en effet l’avènement des modes alternatifs de règlement des litiges, et particulièrement de la médiation, dont la confidentialité est consacrée par l’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui énonce : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties ».
 
Il était également soutenu que ces dispositions de la loi du 8 février 1995 sont applicables aux mesures de conciliation, par renvoi de l’article 1531 du Code de procédure civile qui prévoit que : « La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée. »
 
Le principe de confidentialité s’applique, en outre, aussi bien à la conciliation conventionnelle qu’à la conciliation judiciaire (cf. article 129-4 du Code de procédure civile : « Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance »).
 
Toutefois, aucune décision juridictionnelle claire n’existait jusqu’à présent, ni aucun texte direct, au sujet de la confidentialité de la conciliation sous l’égide du bâtonnier.
 
Aussi, la récente ordonnance de référé, prononcée par le Président du tribunal judiciaire de Paris, acquiert une importance jurisprudentielle particulière, en ce qu’elle affirme clairement, en écartant la pièce produite par le collaborateur, que cette communication est « contraire aux principes de la confidentialité de la conciliation menée devant le bâtonnier ».
 
En élevant ce principe, le tribunal judiciaire rend service à toutes les futures parties à une telle conciliation, car la confidentialité est d’une importance capitale pour le succès des procédures de conciliation, et donc, pour éviter que les litiges persistent à l’arbitrage, puis en appel, ce qui les conduit actuellement, devant la cour d’appel de Paris, à une durée d’environ quatre ans.
 
Cette confidentialité concerne tous les échanges réalisés lors de la phase de conciliation, qui ne peuvent donc être ni produits ni invoqués par une partie dans une quelconque autre procédure.

 

1. Litiges entre avocats et conciliation obligatoire

 
La loi du 31 décembre 1971[[1]] prévoit que « Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier. » Le décret du 27 novembre 1991[[2]] prévoit de façon redondante que « En cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 179-1) et en matière de collaboration : « pour tout litige né à l'occasion d'un contrat de collaboration ou d'un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l'avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l'une ou l'autre des parties » (art. 142).
 
Les textes sont donc pour le moins sibyllins et laissent au juge le soin d’en préciser le régime.
 
Le caractère obligatoire de la conciliation ne fait aucun doute. La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises que son absence constitue une irrecevabilité de la saisine d’arbitrage. Cette irrecevabilité est d’ailleurs non susceptible « de régularisation en cours de procédure contentieuse [[3]] ».La jurisprudence précise encore que « même si elle est dénuée de formalisme (…), [la tentative de conciliation] suppose nécessairement la mise en présence des parties (…) »[[4]]  ; et enfin que le moyen tiré du non-respect du préalable de conciliation peut être soulevé en tout état de cause[[5]] .
 

2. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 décembre 2018

 
La décision commentée[[6]] renforce considérablement, on l’a dit, le caractère contraignant de ce préalable : la conciliation « doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au Bâtonnier », ce qui conditionne la recevabilité des demandes soumises à l’arbitrage et la validité même de la sentence :
 
« Considérant que la saisine du bâtonnier, faite le 7 décembre 2015 de la juridiction du bâtonnier par le cabinet Y a porté sur différents reproches et a fait état de demandes précises portant sur des dossiers déterminés : non-perception d’un honoraire de résultat dans un dossier M, refus de Mme X de collaborer à l’établissement des notes d’honoraires pour les clients dont elle avait la charge et incitation auxdits clients de ne pas régler les honoraires, refus de Mme X de répondre à la demande de la Carpa, dossiers traités et dissimulés aux autres associés, honoraires perçus dissimulés et non déduits du revenu perçu en violation du pacte d’actionnaires ;
 
« Considérant que ces demandes sont différentes des questions discutées le 5 octobre 2015, de sorte qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une véritable tentative de conciliation ;
 
« Considérant qu’en l’absence de tentative de conciliation, la décision du bâtonnier est irrégulière ;
 
« Considérant qu’il convient par voie de conséquence de prononcer la nullité de la sentence du délégué du bâtonnier en date du 8 avril 2016 ; qu’en l’absence de saisine régulière du bâtonnier, il n’y pas lieu pour la cour à statuer au fond ;
 
Pour ordonner cette sanction particulièrement sévère, la Cour énonce les principes suivants :
 
« Considérant que la tentative de conciliation doit porter sur les demandes précises qui seront soumises au bâtonnier et non sur une question voisine voire proche ;
 
Considérant que l’existence d’une telle tentative de conciliation conditionne la régularité de la saisine du bâtonnier et la recevabilité des demandes ; et qu’il est possible de soulever ce moyen en tout état de cause ; »
 

3. Risques sur l’efficacité de la conciliation

 
Si l’objectif de cette décision est de renforcer la conciliation, de faire en sorte qu’une véritable discussion s’élève entre les parties, il est vraisemblable que cet objectif ne sera pas atteint.
 
En effet, au vu de cette décision, il faudra saisir le Bâtonnier avec un acte exhaustif, comportant de multiples demandes. Le conseil avisé ajoutera en effet aux demandes résultant naturellement de l’espèce une liste à la Prévert, la saisine devenant alors une sorte de « voiture balai », car on ne sait jamais ce qui pourra se passer ensuite au cours de la phase contentieuse du dossier, et il faudra, pour être prudent, ratisser large.
 
On peut même craindre que l’absence de cette liste type exhaustive puisse entraîner l’engagement de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat de la partie qui se serait vue ensuite refuser la possibilité de plaider sur l’une de ses demandes, ou qui, encore pire, voit comme dans l’arrêt commenté sa procédure annulée au bout de trois ans de combat.
 
Il faut donc se plier à la règle.
 
Or, la conciliation requiert l’apaisement. Et l’effet psychologique de ce catalogue de demandes peut s’avérer désastreux sur la bonne volonté de l’autre partie.
 
Prenons deux exemples.
 
Voici un collaborateur démissionnaire dont le préavis a été interrompu pour faute, et qui saisit la DEC [[7]] afin d’obtenir un mois ou un mois et demi de rétrocession correspondant à la partie non exécutée dudit préavis. Son conseil ne pourra pas se contenter de formuler cette demande ; est-ce que la question de la requalification en contrat de travail ne va pas se poser, plus tard, si le litige s’aggrave ?
 
Voici encore un cabinet, dont l’un des associés se retire, en emportant sa clientèle. Faudra-t-il ajouter aux demandes du cabinet qui veut seulement sécuriser sa situation, l’ensemble des demandes potentielles en la matière, et dont le nombre est considérable : concurrence déloyale, non facturation des derniers travaux, emport frauduleux des encours, détournement de facturation, violation du pacte, remise en cause des répartitions de bénéfices, dépenses excessives en matière de frais professionnels, frais personnels déguisés en frais professionnels, etc. etc.
 
On sait que l’écrit, dans la négociation, est un mauvais véhicule et ne fait que renforcer la hargne de l’adversaire. Pour parvenir à calmer le jeu et à se mettre d’accord, seule la discussion directe, face-à-face, les parties étant assistées éventuellement d’un médiateur, ou dans notre cas de la commission, permet d’aboutir.
 
Cette jurisprudence risque donc de conduire à des difficultés, soit que la conciliation est plus difficile et échoue plus souvent, soit que le demandeur ayant fait l’impasse sur cette jurisprudence se retrouve irrecevable une fois engagée la phase juridictionnelle.
 
La décision rendue par la Cour d’appel de Paris pourrait ainsi avoir, à terme, des conséquences inverses à celles recherchées.
 

1) Plus de souplesse dans la durée de la conciliation

La durée maximale de la conciliation reste de 5 mois, mais la nouvelle formulation de l’article L.611-6 du code de commerce permet de dissiper certains doutes. Désormais, la Président du Tribunal « désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois ». L’ancienne rédaction, qui limitait expressément à un mois la durée de la prorogation, pouvait conduire à des conciliations d’une durée totale inférieure à 5 mois lorsque le Président fixait la période initiale à moins de 4 mois.

2) Renforcement des dispositifs permettant au débiteur de bénéficier de délais de grâce

Les créanciers porteront une attention particulière aux nouvelles dispositions qui permettent, au cours de la procédure, au débiteur mis en demeure ou poursuivi de demander au juge de lui accorder les délais de grâce prévus aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. Le juge pourra subordonner la durée de ces délais à la conclusion de l'accord de conciliation (L.611-7). L’octroi de délais bénéficiera également aux garants du débiteur (L.611-10-2).

Il est également prévu, et cela constitue la nouveauté plus dangereuse pour les créanciers, que les délais de grâce pourront être accordés également, durant l’exécution de l’accord, en présence de poursuites menées par des créanciers qui, dûment appelés à la procédure de conciliation, ne sont pas partie à l’accord.

Le Président accordera ces délais en prenant en compte les conditions d’exécution de l’accord de conciliation conclu entre le débiteur et ses autres créanciers (L.611-10-1).

Cette disposition nouvelle a pour effet de proroger la compétence du Président du Tribunal durant toute la durée de l’accord et devrait conduire les créanciers à prêter une attention particulière aux possibilités de trouver un accord avec le débiteur en cours de conciliation, à défaut de quoi ils s’exposeraient au risque de subir des délais de paiement supplémentaires.

3) Traitement plus favorable de l’apporteur de trésorerie

Le domaine du privilège des apporteurs de trésorerie est étendu : l’apport peut désormais être effectué lors de la négociation de l’accord homologué, ce qui devrait faciliter l’accès à cette solution de secours du débiteur.

Le privilège de 3^ème rang accordé aux apporteurs de fonds, qui était déjà prévu en matière de liquidation judiciaire, est désormais étendu à la procédure de sauvegarde et au redressement judiciaire (L.611-11 et L.626-20).

Les apporteurs d’argent frais sont désormais assurés de bénéficier d’un paiement hors plan, conformément à l’échéancier convenu avec le débiteur.

4) Elargissement des issues de la conciliation

Traditionnellement, la procédure de conciliation pouvait déboucher alternativement sur un accord constaté ou homologué, ou sur une sauvegarde financière accélérée.

Désormais, l’ordonnance de mars 2014, permet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée ainsi que la mise en place d’un plan de cession, le conciliateur pouvant être chargée d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise. Cette mission n’est possible que sur demande du débiteur et après avis des créanciers participants (L.611-7 et R.611-26-32).
 

1) Paralysie des clauses qui aggravent la situation du débiteur

Sont désormais réputées non écrites toutes les clauses qui modifient les conditions de poursuite de contrats en cours en diminuant ses droits ou aggravant sa situation du fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation (par exemple déchéance du terme, augmentation des intérêts…) (art. L.611-16 du code de commerce).

2) Encadrement de la rémunération des organes de la procédure

La rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur reste soumise au principe de liberté. Celle-ci est cependant encadrée : les propositions de rémunérations doivent être jointes à la demande de désignation présentée par le débiteur (R.611-18 et R.611-22). La rémunération du conciliateur est également soumise à l’avis préalable du ministère public (R.611-47).

Le Président du Tribunal fixe les conditions de la rémunération en fonction des diligences à accomplir. En particulier est fixé le montant maximal de la rémunération et, éventuellement, le montant ou le versement de provisions (L.611-14 et R.611-47).

A l’issue de la mission, sur la base des modalités qu’il a déterminées, le Président fixe par ordonnance le montant définitif de la rémunération. L’ordonnance est transmise, tant pour la conciliation que pour le mandat ad hoc, au ministère public (L.611-14).

Est désormais interdite toute rémunération forfaitaire pour ouverture du dossier ainsi que toute rémunération proportionnelle au montant des abandons de créances (L.611-14).

3) Encadrement de la rémunération des conseils des créanciers

L’ordonnance du 12 mars 2014 met une limite à l’usage selon lequel le débiteur à l’initiative de la mesure de prévention prend en charge les honoraires des conseils de ses créanciers.

Est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d'un mandataire ad hoc ou de l'ouverture d'une procédure de conciliation, les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant 75%.

Devant supporter à minima 25% des coûts de leurs conseils, cette nouvelle disposition, devrait amener les créanciers à veiller à ce que les honoraires de leurs avocats ne soient pas excessifs par rapport au montant de la créance.

4) Limitation de l’information préalable des organes représentatifs du personnel

Le nouvel art. L. 611-8-1 du code de commerce précise le moment auquel le débiteur est tenu d’informer que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du contenu de l'accord : cette information doit être effectuée lorsque le débiteur demande l'homologation. Cette nouvelle disposition précise donc que la simple ouverture de la conciliation n’impose pas d’information.
 

Dans un contrat de prestation de services était prévue une clause selon laquelle, en cas de litige portant sur l'exécution dudit contrat, les parties devaient saisir pour avis un tiers conciliateur (le Conseil régional de l'ordre des architectes dont relevait le maître d'œuvre), avant toute procédure judiciaire.
 
Une action est intentée par l’un des cocontractants en paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1146 du code civil. Ayant omis de saisir le tiers conciliateur préalablement à son action, le demandeur le fait en cours d’instance.
 
L’action est déclarée irrecevable par la cour d'appel, considérant qu’une régularisation postérieure à la saisine du juge n’est pas possible.
 
A l'appui de son pourvoi en cassation, le demandeur débouté en appel soutient que le défaut de mise en œuvre d'une procédure de conciliation pouvait être régularisé jusqu'au jour où le juge statue, conformément à l'article 126 du code de procédure civile.
 
Le pourvoi est rejeté par la Chambre Mixte de la Cour de cassation qui retient que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance ». 

Cass. ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684, n° 279 P + B + R + I

3.1. Déclaration de créance. L’ordonnance précise la valeur de la déclaration de créance, en créant le nouvel article L622-25-1 du code de commerce, qui dispose : « La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; elle dispense de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites. »
 
Ratification des déclarations de créance sans pouvoir. L’exigence d’un pouvoir spécial pour former des déclarations de créance, et la complexité de la chaine de délégation qu’elle rend nécessaire dans les grandes entreprises a donné lieu à un contentieux important.
 
L’ordonnance y met fin en modifiant l’article L.622-24 du Code de commerce qui prévoit désormais que le créancier « peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».
 
Cette modification ne doit pas être sur-interprétée : le créancier devra toujours justifier d’un pouvoir conforme, et donc de l’éventuelle chaine de délégation, mais il aura maintenant le temps de la faire vérifier et de corriger ses erreurs.
 
Absence d’anatocisme. Pour éviter l’accroissement du passif par l’effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de commerce, l’ordonnance précise que, « Nonobstant les dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. ».
 
 
3.2. Obligation d’information en cas d’instance en cours. Aucune disposition n’imposait au débiteur d’informer de la procédure collective ouverte à son encontre ses adversaires dans les instances en cours. L’article L.622-22 prévoit désormais que le débiteur doit, dans les 10 jours, informer les créanciers poursuivants de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation à son encontre. Le manquement à cette obligation peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer (L.635-8 du même code).
 
 
3.3. Fixation d’un délai pour les observations du débiteur en cas de contestation de créance. En cas de contestation d’une créance déclarée à son passif, le débiteur doit transmettre au mandataire judiciaire ses observations. Le débiteur n’a pour l’instant aucune obligation de célérité dans cette procédure, ce qui peut ralentir le processus de vérification des créances.
 
Pour mettre fin à cette situation, l’ordonnance prévoit que les observations du créancier devront être portées à la connaissance du mandataire dans un délai de 30 jours (R.624-1 du Code de commerce, modifié par le décret du 30 juin 2014).
 
 
3.4. Modification des règles régissant la déclaration hors délais des créances. Les créanciers ont deux mois à compter de l’ouverture de la procédure collective pour déclarer leurs créances au passif du débiteur.
 
Les créances qui n’ont pas été déclarées dans ce délais sont « inopposables à la procédure », et les créanciers peuvent demander dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture un « relevé de forclusion ».
 
Les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité » pouvaient agir pendant un an, ce qui leur laissait six mois supplémentaire.
 
L’ordonnance modifie ce mécanisme : les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur » dans les six mois de l’ouverture de la procédure collective pourront désormais agir en relevé de forclusion dans les six mois du jour où ils ont pris connaissance de l’existence de la créance (L. 622-26 du Code de commerce).
 
 
3.6. Création d’une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation. L’ordonnance crée une nouvelle procédure, inspirée du surendettement des particuliers, aux articles L.645-1 et suivants du Code de commerce.
 
Cette procédure « de rétablissement professionnel sans liquidation » permet à l’entrepreneur individuel (personne physique et n’ayant pas employé de salarié durant les six mois précédents) de bénéficier de la suspension des poursuites et de délais de paiement.
 
La clôture de la procédure entraine l’effacement des dettes antérieures, limitativement désignées à l’article L.645-11 du Code de commerce, et sous réserve de la procédure de remise en cause prévue à l’article L.645-12 du même code.
 
Cette procédure est très sévèrement encadrée. Elle ne sera possible que pour les professionnels dont la valeur des actifs déclarés est inférieure à la somme de 5.000 euros (décret du 30 juin 2014), et elle ne pourra être déclenchée qu’à l’initiative du débiteur, qui ne devra pas avoir connu une clôture de liquidation pour insuffisance d’actif dans les cinq dernières années.
 
Le juge commis pourra déclencher l’ouverture d’une procédure de liquidation à tout moment de la procédure, selon l’article L645-9 du Code de commerce « s'il est établi que le débiteur qui en a sollicité le bénéfice n'est pas de bonne foi ou si l'instruction a fait apparaître l'existence d'éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions prévues par le titre V du présent livre ou à l'application des dispositions des articles L. 632-1 à L. 632-3. La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte s'il apparaît que les conditions d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel n'étaient pas réunies à la date à laquelle le tribunal a statué sur son ouverture ou ne le sont plus depuis. »

L’ordonnance cherche à accélérer les procédures, en créant de nouvelles procédures « rapides » et en réduisant le pouvoir de nuisance des associés des sociétés en difficultés.
 
2.1. Création d’une procédure de sauvegarde accélérée. Cette nouvelle procédure, prévue aux articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce, nécessite le soutien des créanciers et est réservée aux débiteurs dont les comptes sont fiables et qui ne sont pas en situation de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
 
Le décret du 30 juin 2014 précise que le débiteur ne doit pas employer plus de 20 salariés, avoir 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 1,5 millions de total bilan.
 
Elle s’appliquera à l’égard des créanciers non financiers, par opposition à la sauvegarde financière accélérée (articles L.628-9 et suivants du même code), qui ne s’adresse qu’aux créanciers financiers.
 
Ouverte à la suite d’une conciliation, cette procédure doit permettre l’élaboration d'un plan sous trois mois avec les principaux créanciers organisés en comité (L. 628-8 du Code de commerce).
 
Le but de cette procédure est de permettre une réorganisation rapide au débiteur. Cependant, elle n’affecte pas les salariés, et ne permet pas d’imposer les délais de paiement adoptés dans le « plan de sauvegarde accéléré » aux créanciers qui n’y ont pas été parties.
 
Elle n’a en principe aucune incidence sur les contrats en cours. Le mandataire ne peut pas les résilier et les cocontractants ne peuvent pas le mettre en demeure de se prononcer sur leur continuation (L628-1 du même code).
 
 
2.2. Possibilité pour les créanciers de proposer un projet de plan de sauvegarde. Jusqu’à présent, dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde de la procédure de droit commun, les créanciers ne pouvaient soumettre que des « propositions » à l’appréciation de l’administrateur.
 
L’ordonnance prévoit qu’un créancier membre d’un comité peut désormais proposer un plan de sauvegarde, commun (L. 626-30-2 du Code de commerce). Ce projet de plan devra faire l’objet d’un rapport de l’administrateur.
 
 
2.3. Intervention des associés ou actionnaires de l’entreprise en difficulté. L’ordonnance donne le pouvoir au mandataire judiciaire d’obtenir le montant non libéré du capital social. En effet, est créé un article L.624-20 du Code de commerce, qui prévoit que « le jugement d'ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».
 
L’application de cette disposition est facilitée par la modification de l’article L.622-20 du même code, qui prévoit désormais que le mandataire peut « mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».
 
L’ordonnance supprime la disposition réputant non écrite les clauses d’agrément dans le cadre des modifications du capital social prévues par le plan (ancien article L.626-3 du Code de commerce). Cette disposition est maintenue pour le plan de redressement (L631-19 II du même code).
 
L’ordonnance prévoit par ailleurs que le projet de plan de redressement doit être soumis à l’assemblée des associés (L.631-19 du Code de commerce). Ce plan pourra être imposé malgré la volonté des actionnaires, l’administrateur pourra notamment demander « la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants » (L. 631-19-1 du même code).
 
L’ordonnance reprend par ailleurs les dispositions de l’article L.626-17 du Code de commerce, en répétant au nouvel alinéa 4 de l’article L.626-3 du même code la possibilité pour les actionnaires de souscrire à l’augmentation par compensation de leurs créances admises contre la société « dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le projet de plan ».
 
 
2.4 Facilitation de la Clôture pour insuffisance d’actif. Jusqu’à présent, la clôture de la procédure de liquidation ne pouvait être prononcée qu’après que toutes les créances ont été remboursées ou en cas d’insuffisance d’actif.
 
Désormais, cette clôture pourra être prononcée « lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels » (L.643-9 du Code de commerce).
 

Le législateur cherche à inciter les entrepreneurs à recourir à la protection du droit des procédures collectives avant que la situation de leur entreprise ne soit définitivement compromise.
                                            
C’est ainsi que l’ordonnance du 12 mars 2014 rénove les mesures de prévention et renforce les mesures de faveur qui y sont attachées.
 
1.1. Extension du pouvoir d’alerte aux professions non commerciales. L’ordonnance étend le « pouvoir d’alerte » sur les difficultés de l’entreprise du président du Tribunal de commerce, prévu à l’article L.611-2 du Code de commerce, au président du Tribunal de grande instance (L.611-2-1 du même code), ce qui permet l’application de ce mécanisme aux professions libérales indépendantes et aux entreprises agricoles.
 
 
1.2. Procédure de conciliation : extension de l’effet des délais de grâce. Pendant la négociation de l’accord de conciliation, les créanciers peuvent s’entendre pour accorder des délais de paiement au débiteur (L611-7 du Code de commerce). L’ordonnance étend le bénéfice de ces délais de paiement aux garants et coobligés, qui ne bénéficiaient jusqu’à présent que des délais inscrits dans l’accord (L. 611-10-2 du même code).
 
Extension des pouvoirs du juge : Si, après l’homologation de l’accord de conciliation, un des créanciers partie à l’accord cherche à recouvrer une créance non comprise dans l’accord, l’ordonnance permet désormais au juge qui a homologué l’accord d’octroyer des délais de paiement au débiteur « en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord » (L. 611-10-1, alinéa 2, du Code de commerce, par renvoi aux articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil).
 
 
1.3. Renforcement de l’intérêt des procédures de prévention pour le débiteur. L’article L.622-13 du Code de commerce interdit de rompre un contrat lorsque le partenaire est en procédure collective. L’ordonnance étend cette interdiction aux procédures de prévention : l’article L.611-16 du même prévoit que sont désormais réputées « non écrites » toutes les clauses qui diminueraient les droit ou aggraveraient les obligations du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de prévention (ou de demande « à cette fin »).
 
Suppression de l’obligation de paiement au comptant des contrats continués dans la procédure de sauvegarde. L’article L.622-13 du Code de commerce prévoyait, dans le cadre de l’exécution des contrats continués au cours de la procédure de sauvegarde, le paiement comptant des sommes dues aux partenaires en contrepartie de leur prestation. L’ordonnance supprime cette disposition. Désormais, les paiements seront effectués selon les conditions stipulées aux contrats. Le paiement comptant reste de droit pour les contrats continués en procédure de redressement (nouvel alinéa 4 de l’article L.631-14 du Code de commerce) et de liquidation judiciaire (L.641-1-1 du même code).
 
 
1.4. Extension et amélioration du privilège de conciliation. Si une procédure de sauvegarde est ouverte à l’encontre d’une entreprise ayant bénéficié d’un accord de conciliation, l’article L.611-11 du Code de commerce prévoyait que pour les créanciers ayant consenti des apports en trésorerie, ou fourni un bien ou un service pour permettre la poursuite de l’activité, les créances « sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances ».
 
Pour aider l’entreprise en difficulté à obtenir de la trésorerie ou des apports de biens ou de services, l’ordonnance modifie cette disposition et étend ce privilège à tous les créanciers qui, au cours de la négociation de l’accord, ont apporté de nouveaux financements, biens ou services, même s'ils ne sont pas partie à l’accord homologué. Ce privilège est par ailleurs renforcé : les créanciers qui en bénéficient ne pourront plus être soumis sans leur accord au plan de sauvegarde ou de redressement (L. 626-20, I, 1° et 3° du même code).
 

L’ordonnance s’applique aux procédures collectives ouvertes à compter du 1^er juillet, à l’exception des dispositions relatives à la clôture de la liquidation judiciaire et à sa reprise qui s’appliquent aux procédures en cours.
                   
Elle se place dans la dynamique des objectifs poursuivis par le législateur depuis 2005 s’agissant d’entreprises en difficulté : il s’agit de rendre plus attractifs les mécanismes existants en matière de prévention, en favorisant en amont l’apport de crédit aux entreprises.
 
Les mesures principales de ce texte dense (117 articles pour l’ordonnance, 145 pour le décret d’application) cherchent à améliorer l’anticipation des difficultés, à simplifier et à accélérer les procédures.
 
Nous publions, sur Parabellum, trois articles, portant successivement sur (1) l’anticipation des difficultés et la prévention, (2) l’accélération des procédures, et enfin (3) les mesures de simplification. (voir les trois articles publiés ci-dessus)