Patrimonialité : une bonne part de la problématique de l’association tient dans ce mot.
 
Si la plupart des grands cabinets existe sous une forme non patrimoniale, c’est bien parce que ce type de structure facilite la croissance. Dans une association d’avocats, une AARPI, ou une SEP[[1]], il n’existe ni personnalité morale, ni patrimoine social. Par conséquent, le droit des associés se limite à un droit sur les résultats et il suffit au collaborateur, nouvel associé, d’adhérer au système de répartition.
 
Du fait même de l’absence de patrimoine, il n’y a ni mutation ni taxation lors des entrées et sorties d’associés[[2]]. En outre, personne ne détient "le capital" et l’état d’esprit est nécessairement plus égalitaire. Il n’existe donc aucun problème technique pour associer les collaborateurs, ce d’autant qu’en cas d’échec, la sortie est tout aussi simple que l’entrée. Le seul capital, finalement, est le capital humain.
 
En revanche, toutes les personnes morales, SCP et SEL, disposent d’un patrimoine, de sorte que tout mouvement d’associé est un mouvement de capital au sens financier. Il s’agit d’une opération potentiellement taxable, qui implique cession ou dilution de la part des associés en place. On devra donc procéder à la valorisation du cabinet, en ce compris le fonds libéral, c’est-à-dire essentiellement la clientèle[[3]].
 
La Cour de cassation[[4]] a jugé en effet, dans le cas parfaitement transposable d’une SCP de notaires, que « l’associé ... a droit à la valeur de ses parts et peut prétendre à l’ensemble des droits patrimoniaux qu’il détient dans la société au jour de son retrait ce qui inclut sa quote-part de la valeur du droit de présentation de clientèle[[5]] »
 
Ainsi, la patrimonialité est-elle considérée comme la racine du « mal français », qui empêche les cabinets de se pérenniser après le départ de leurs fondateurs : « C’est probablement une des causes de la faible pérennité des structures d’avocats en France par rapport aux pays anglo-saxons. Est-ce une coïncidence si les deux plus anciennes structures d’exercice d’avocats d’origine françaises (GLN et Jeantet) sont des associations, et donc dépourvues de patrimonialité ?[[6]] »
 
Cette problématique est au cœur de notre sujet, puisque c’est justement l’association des collaborateurs qui est freinée par la patrimonialité, plus précisément par la valeur que le fondateur entend retirer de l’opération. Le rapport précité[[7]] résume bien cette difficulté : «  … la position du collaborateur qui accède à l’association et considère qu’il n’a pas à payer des valeurs qu’il a contribué à créer, comme celle de l’associé cessant son activité qui estime naturel d’être indemnisé des valeurs qu’il a créées, sont toutes deux respectables et doivent être considérées, et surtout conciliées. [[8]]»
 
Concilier : voilà le maître mot. Car l’association du collaborateur fait surgir un conflit d’intérêts, entre celui de l’actionnaire-cédant, celui du collaborateur-acquéreur, avec au beau milieu, celui de la structure. À l’époque où le fonds libéral n’existait pas, le droit positif offrait peu de solutions : il fallait que l’un des intérêts cède, à défaut de quoi, la transmission échouait et le collaborateur partait créer son propre cabinet, emportant une partie de la clientèle, participant ainsi au mal français sus évoqué.
 
Mais le fonds libéral n’est pas seulement un mot nouveau. Contrairement au "droit de présentation de clientèle"[[9]], c’est un objet de droit à part entière, qui peut se prêter à tout type d’opération, et facilite la réconciliation des intérêts en présence.
 
Dans ce dossier, nous verrons donc, après l’examen des opérations classiques de transmission, qui ne permettent pas de réconcilier le conflit d’intérêts, les opérations permises par la reconnaissance de la notion de fonds libéral, grâce auxquelles il est possible d’éviter les travers desdites opérations classiques, ce qui a permis, d’ailleurs, dans ses dernières années, un important développement des opérations de transmission et de rapprochement.
 
Ou comment la création d’une simple notion juridique, i.e le fonds libéral, permet de libérer l’énergie des acteurs économiques…

L’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 vient réécrire intégralement la partie législative du Code de la consommation, la nouvelle rédaction étant applicable au 1^er juillet 2016.
 
Selon le Gouvernement, cette codification serait faite « à droit constant », c’est-à-dire sans modification sur le fond, sauf en matière de pouvoirs d’enquête des agents de contrôle :
 
« Si l’essentiel de cette refonte intervient à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelles des textes ainsi rassemblées, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet, l’habilitation a toutefois permis au codificateur d’appeler au-delà du droit constant en matière de pouvoir d’enquête des agents de contrôle »  (extrait du rapport au Président de la République).
 
Il convient cependant de constater que les nouvelles définitions ajoutées à l’article préliminaire du code de la consommation ne correspondent pas à l’état de la jurisprudence, et vont avoir des conséquences importantes sur les contentieux futurs.
 
L’article préliminaire du Code de la consommation disposera, à compter du 1^er juillet 2016 :
 
« Pour l'application du présent code, on entend par :
 
- consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
 
- non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
 
- professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel. »
 
Pourtant la jurisprudence applique le statut de « non professionnel » a tout professionnel qui contracte en dehors de son champ « principal » d’activité.
 
Ainsi, la Cour de cassation a récemment considéré qu’une société de promotion immobilière pouvait bénéficier de l’article L.132-1 du Code de la consommation en tant que « non professionnel » dans un litige l’opposant à un contrôleur technique :
 
« Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la SCI, promoteur immobilier, était un professionnel de l'immobilier mais pas un professionnel de la construction, la cour d'appel a pu retenir que celle-ci devait être considérée comme un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique en application de l'article L.132-1 du code de la consommation ; » (Cass. Civ 3^ème, 4 février 2016, n° 14-29347, publié au bulletin)
 
Selon la nouvelle définition, le promoteur qui contracte avec un contrôleur technique est clairement « dans le cadre » de son activité de promotion immobilière, qu’elle exerçait à titre commercial (construction pour revendre)
 
Elle n’est donc pas un « non professionnel » selon la nouvelle définition !
 
On se souvient qu’avant que la Loi « consommation » du 17 mars 2014, dite loi « HAMON », ne définisse le consommateur comme une personne physique, les juridictions reconnaissaient cette qualité à des personnes morales, en particulier à certaines associations.
 
Nous voilà à nouveau dans la même situation : la définition adoptée par le gouvernement rend inapplicables les solutions antérieures.
 
L’avenir nous dira comment ces nouvelles définitions seront interprétées par les juridictions.
 
Dans l’intervalle, la plus grande prudence est de mise.
 
L’ordonnance prendra effet au premier juillet 2016. En l’absence de disposition transitoires, et si on considère que la première définition légale d’une notion juridique est « seulement » interprétative, les nouvelles définitions pourraient s’appliquer dès cette date, y compris aux litiges en cours.

Ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 
Rapport au Président de la République