Les propriétaires d’actions d’une société A consentent un nantissement par acte sous seing privé sur une partie de ces titres. Ils cèdent, ensuite, l’intégralité de ces actions à la société B. Celle-ci se trouve à être propriétaires de certaines actions de la société A, dont celles grevées par le nantissement.

Après avoir inutilement proposé au créancier nanti de rembourser la dette contre la mainlevée du nantissement, la société B l’assigne pour obtenir cette mainlevée. La société B est radiée peu de temps après, suite à une fusion absorption entre la société A (absorbante) et la société B (absorbée). L’action est donc poursuivie par la société A.

Le jugement de première instance

Dans le cadre de cette action, les juges de première instance constatent qu'à la suite de la fusion absorption de la société B par la société A, une augmentation de capital avait eu lieu entraînant l'émission de nouvelles actions distribuées aux actionnaires de la société absorbée en rémunération de leurs apports, puis que la société A avait annulé les actions qu'elle détenait en procédant à une réduction du capital annulant par la même les actions constituant l'assiette du nantissement (réduction conformément à l’article L.225-213 qui plafonne à 10% du capital la possibilité de détenir des actions propres).

Ils jugent conséquent que le nantissement, qui était inscrit sur les actions de la société absorbante, n'avait pu être transféré sur les actions nouvelles et que l'opération de fusion absorption était opposable aux créanciers qui n'avaient pas formé opposition.
Le tribunal, enfin, considère que les créanciers n’avaient pas apporté la preuve d'une fraude de la part de la société A : informés de l’opération, ils ne s’y étaient pas opposés et ils n'avaient fait aucune demande en paiement malgré l'offre de la société A de verser la somme séquestrée.

La confirmation en appel

Cette décision est pleinement confirmée par la Cour d’appel.

La cour, pour donner raison aux premiers juges, relève d’abord que la fusion des sociétés A et B avec absorption de la seconde par la première n'a pas en tant que telle fait disparaître les actions nanties de la société A. En revanche la réduction du capital par annulation des actions anciennes grevées a eu pour effet de faire disparaître ces actions et donc l'assiette du nantissement.
Elle considère qu’en cas de substitution d'un bien nanti par un autre bien, les droits du créancier ne se reportent pas sur le bien acquis en remploi. Ainsi, s’agissant de la disparition de ses actions à la suite d'une réduction du capital, les droits du créancier nanti ne peuvent être reportés sur les actions nouvelles souscrites par le débiteur lors de l'augmentation du capital subséquente. En revanche si les actions nouvelles avaient été souscrites par l'exercice d'un droit préférentiel de souscription attaché aux actions anciennes, le gage aurait été reporté sur ces nouvelles actions.

En l'espèce cependant, le nantissement était inscrit sur les actions de la société A, société absorbante et non sur les actions de la société B, société absorbée. L'attribution des actions nouvelles s'est donc faite au profit des actionnaires de la société B en contrepartie des actions de celle-ci et non des actions nanties de la société A. Les actions nouvelles n'ont donc pas été souscrites en vertu d'un droit attaché aux anciennes actions A.

Dès lors il ne pouvait pas y avoir de transfert automatique du nantissement sur les nouveaux titres comme le soutenaient les appelants.

Enfin, la cour relève que la société B n'a jamais tenté d'échapper au paiement de la créance puisqu'elle a proposé à plusieurs reprises aux créanciers de leur verser la somme garantie.

Ayant été ainsi informés des opérations affectant leur gage et n'ayant jamais tenté de le réaliser alors qu'ils en ont eu l'occasion à plusieurs reprises les appelants ne peuvent reprocher à la société B d'avoir commis une fraude à leurs droits en annulant les actions litigieuses.
 
CA Paris, 16 octobre 2014, n° 13/23050 (non publiée)
 

La loi n°2014-384 du 29 mars 2014, dite "Florange" comporte principalement deux volets : l'un consacré à l'obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement et l'autre au droit des sociétés en vue,  comme l'annonce le titre III, de favoriser l'actionnariat de long terme. 
 
Au titre des mesures visant ce dernier objectif, figure l’instauration  d’un droit de vote double de plein droit pour les actions nominatives détenues depuis au moins deux ans dans les sociétés cotées. 
 
L'article L 225-123 du code de commerce est modifié en ce sens.
 
Précisons que si les statuts de la société ont, avant l‘entrée en vigueur de la loi du 29 mars 2014, prévu un délai de détention au nominatif supérieur à 2 ans pour bénéficier d’un vote double, ce délai n’est pas remis en cause par la loi.  
 
Ainsi, dans l’hypothèse fréquente où une détention de 4 ans est requise, cette durée n’est pas réduite à deux ans par la loi, mais demeure fixée à 4 ans.
 
Si aucun droit de vote double statutaire n’a été prévu, le délai de détention au nominatif de deux ans se décompte à partir de date de promulgation de la loi du 29 mars. 
 
L’institution de ce droit de vote double est susceptible de générer des franchissements de seuils entraînant l’obligation de lancement d’une offre publique d’achat.
 
Le règlement général de l’AMF prévoit un principe d’autorisation temporaire de franchissement qui couvre cette hypothèse, la régularisation devant intervenir dans les 6 mois (art L 234-4 du règlement général AMF).
 
Le législateur a également prévu que l’AMF fixe les conditions dans lesquelles une société franchissant le seuil de 30 % des droits de vote du fait de l’attribution automatique des votes doubles pourrait être exemptée, dans une formulation extrêmement alambiquée, qui semble viser les investisseurs bénéficiant de dérogations, baissant leur participation sous les 30 % puis franchissant à nouveau ce seuil du fait des votes doubles (F Barrière : la loi Florange : une loi anti-OPA ? Revue de sociétés 2014 p 279).    
 
Il est possible d’échapper au vote double automatique, mais à condition d’adopter une modification statutaire qui pourrait être soit une exception au droit de vote double automatique, soit l’exigence d’un délai supérieur à 2 ans.  

L'article 1843-4 du Code civil dispose : "Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible"
 
On sait que, depuis plusieurs années, dans le cadre d'une jurisprudence assez fluctuante, la cour de cassation a entendu faire une application large de ce texte, en l'imposant dans de nombreuses  situations de différends entre associés sur la valeur des droits sociaux, qu'il s'agisse d'hypothèses de rachat de titres prévues dans les statuts ou de mise en œuvre de promesses de cessions insérées dans des pactes extrastatutaires ou protocoles d'accord (pour un exemple voir Cass com 4 déc. 2012 n° 10-12680).
 
Un grand nombre de praticiens se sont émus de cette tendance à l'extension du champ d'application de cet article, qui permet à un expert d'écarter toutes les stipulations convenues entres les parties et de fixer seul le prix de cession des titres, sans recours des parties, sauf en cas d'erreur grossière de sa part.     
 
On a même pu considérer que les schémas de financement usuels des sociétés françaises sur fonds propres (equity capital) étaient tous fragilisés par cette interprétation des dispositions légales.   
 
Ces critiques ont finalement été prises en compte puisque l'article 3-8° de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à prendre toute mesure afin de modifier l'article 1843-4 du code civil "pour assurer le respect par l'expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties."
 
A ce jour, cette modification n'a pas encore été effectuée.
 
Probablement sensibilisée par ce mouvement en faveur d'un retour à la stabilisation des relations contractuelles, la Cour de cassation a récemment limité le champ d'application de l'article 1843-4. 
 
Dans une décision du 11 mars 2014 (n° 11-26.915) la Cour précise sa vision aux termes d'un attendu de principe : "Vu l'article 1843-4 du code civil attendu que les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l'associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d'une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé".   
 
C'est le soulagement (ou la déception selon le point de vue auquel on se place) pour tous les signataires de protocoles ou de pactes d'associés détaillant les conditions de valorisation applicables en cas de mise en œuvre de promesses de cession. 
 
En synthèse,  le recours à l'article 1843-4 du Code civil reste la seule solution en cas de différend entre associés résultant de l'application de clauses statutaires ou d'accord collectifs, chartes, pactes ou autres, susceptibles d'êtres modifiés à une majorité des parties (cessions forcées), Dans la plupart des cas, il s'agira de clauses d'exclusion. Mais on peut également penser aux clauses de rachat de titres applicables en cas de décès par exemple. Dans ces hypothèses, la valorisation pourra être contestée par le recours à l'expertise de l'article 1843-4.
 
Dans toutes les hypothèses de cession ne présentant pas un caractère institutionnel ou collectif, comprises dans l'expression utilisée par la cour de cassation "promesse unilatérale de vente librement consentie" , même si cette expression a pu être justement critiquée (R Mortier Droit des sociétés n° 5 mai 2014 com 78), la règle de l'autonomie de la volonté de l'article 1134 du code civil conduit à ce que les modalités de détermination qui auront été prévues par les parties s'appliquent.