Aucun de ces textes n’évoque la confidentialité de la conciliation, alors pourtant que le barreau de Paris, notamment, impose des règles strictes en la matière. Notamment, un avis de la Commission Plénière de déontologie de l’Ordre de Paris a adopté en 2015 une délibération qui rend confidentiels les débats, les pièces, et les écritures communiquées devant les commissions de conciliation. Ce même barreau organise la conciliation au travers de deux délégations spécifiques du bâtonnier : la commission de règlement des difficultés d’exercice en collaboration (dite DEC) d’une part, et la commission de règlement des difficultés d’exercice en groupe (dite CEG) d’autre part, en prenant soin que les membres des commissions de conciliation ne participent pas à l’arbitrage, et donc par conséquent en séparant soigneusement la conciliation du jugement.
 
Cette mesure paraît évidente, mais elle ne figure pas dans les textes, et il peut être très difficile de l’obtenir d’un ordre, en dehors de Paris, qui du fait du nombre, a professionnalisé la gestion des litiges au sein du CRLP (centre de règlement des litiges professionnels) créé à cet effet. L’auteur de ces lignes a vécu directement la difficulté, avec un bâtonnier d’un barreau d’Île-de-France, lequel recevait directement les parties en conciliation : peut-on dans un tel cadre s’ouvrir au conciliateur, faire des offres amiables, renoncer à des demandes en vue de favoriser l’accord, alors qu’en cas de non-conciliation, il faudra devant le même bâtonnier soutenir ces mêmes demandes en plaidant leur caractère essentiel ?
 
Comme on le voit, l’exercice est particulièrement délicat, et l’auteur appelle de ses vœux une réglementation plus précise de ces procédures, qui sont gérées de façon extrêmement différente d’un barreau à l’autre, ce qui occasionne des effets de surprise procéduraux qui ne sont pas propices à la sécurité juridique, que les avocats, comme toute partie en justice, sont légitimes à réclamer.
 
L’espèce qui a donné lieu à l'ordonnance du tribunal judiciaire de Paris était une procédure de rétractation, parallèle à un arbitrage du bâtonnier, à la suite d’un constat « secret des affaires » établi sur autorisation judiciaire. Au cours de la procédure, l’avocat du collaborateur, accusé d’avoir emporté des milliers de documents du savoir-faire du cabinet, avait communiqué le mémoire de l’avocat du cabinet devant la commission de conciliation DEC.
 
Le cabinet demandait l’écart de cette pièce, et le collaborateur prétendait que seuls sont confidentiels les échanges oraux devant la commission de conciliation, mais pas les échanges d’écritures.
 
C’est par des textes bien postérieurs à la loi de 1971 que la confidentialité pouvait être défendue. Ces 30 dernières années ont vu en effet l’avènement des modes alternatifs de règlement des litiges, et particulièrement de la médiation, dont la confidentialité est consacrée par l’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui énonce : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties ».
 
Il était également soutenu que ces dispositions de la loi du 8 février 1995 sont applicables aux mesures de conciliation, par renvoi de l’article 1531 du Code de procédure civile qui prévoit que : « La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée. »
 
Le principe de confidentialité s’applique, en outre, aussi bien à la conciliation conventionnelle qu’à la conciliation judiciaire (cf. article 129-4 du Code de procédure civile : « Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance »).
 
Toutefois, aucune décision juridictionnelle claire n’existait jusqu’à présent, ni aucun texte direct, au sujet de la confidentialité de la conciliation sous l’égide du bâtonnier.
 
Aussi, la récente ordonnance de référé, prononcée par le Président du tribunal judiciaire de Paris, acquiert une importance jurisprudentielle particulière, en ce qu’elle affirme clairement, en écartant la pièce produite par le collaborateur, que cette communication est « contraire aux principes de la confidentialité de la conciliation menée devant le bâtonnier ».
 
En élevant ce principe, le tribunal judiciaire rend service à toutes les futures parties à une telle conciliation, car la confidentialité est d’une importance capitale pour le succès des procédures de conciliation, et donc, pour éviter que les litiges persistent à l’arbitrage, puis en appel, ce qui les conduit actuellement, devant la cour d’appel de Paris, à une durée d’environ quatre ans.
 
Cette confidentialité concerne tous les échanges réalisés lors de la phase de conciliation, qui ne peuvent donc être ni produits ni invoqués par une partie dans une quelconque autre procédure.

Les appels des décisions rendues par le Bâtonnier sont soumis essentiellement au régime de l’appel sans représentation obligatoire du Code de procédure civile, bien que de petites différences subsistent, résultant de l’application du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.

L’appel sans représentation obligatoire est régi par les articles 931 et suivants du Code de procédure civile. Cette procédure se caractérise par son oralité (article 946 du Code de procédure civile). Il n’y a donc pas de calendrier, pas d’échange obligatoire de conclusions, pas de clôture… : en pratique, une audience de plaidoiries est généralement fixée plusieurs mois[[1]] après la déclaration d’appel, à un délai plus ou moins lointain, pendant lequel la Cour laisse les parties maîtres de l’instruction contradictoire.

Les dispositions applicables sont en effet peu contraignantes : l’article 177 du décret du 27 novembre 1991 prévoit uniquement que le greffe doit convoquer les parties au-moins huit jours avant l’audience de plaidoiries par lettre recommandée avec demande d’un accusé de réception.[[2]]

Cette caractéristique distingue d’ailleurs cette procédure d’autres procédures orales, telles que la procédure devant le Tribunal de commerce, qui bien que non soumise à des échéances procédurales contraignantes, reste néanmoins rythmée par des audiences de procédure successives, avec parfois la fixation d’un calendrier indicatif.

Par ailleurs, comme son nom l’indique, dans la « procédure sans représentation obligatoire », les parties peuvent se défendre elles-mêmes, et ne sont pas obligées de recourir aux services d’un avocat. En contrepartie, il est nécessaire de comparaître ou de se faire représenter devant le juge. Ainsi, les conclusions déposées ne saisissent valablement le juge que lorsque les parties se sont présentées à l’audience.

En l’absence de représentation obligatoire, et donc d’avocat postulant, la déclaration d’appel peut également être faite par la partie elle-même, par simple courrier. Toutefois, en application des dispositions du décret du 27 novembre 1991, ce recours doit obligatoirement être formé, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au secrétariat-greffe de la Cour d’appel, soit par remise contre récépissé au greffier en chef de la Cour d’appel, et ce sous peine d’irrecevabilité.
 
Attention donc à ne surtout pas utiliser le RPVA pour faire appel d’une décision du Bâtonnier, puisque ce réseau ne remplit pas ces conditions formelles de notification, s’agissant d’une transmission électronique ; et également à bien libeller l’adresse de destination de la déclaration d’appel.

En revanche, ces recours sont soumis aux nouvelles dispositions du Code de procédure civile imposant d’énoncer les chefs du jugement expressément critiqués dès la déclaration d’appel, à savoir, en matière de procédure sans représentation obligatoire, celles de l’article 933 du CPC :

« La déclaration […] désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l'adresse du représentant de l'appelant devant la cour. Elle est accompagnée de la copie de la décision. »

Cependant, contrairement aux dispositions de l’article 901 du Code de procédure civile, qui prévoit que cette exigence est prescrite à peine de nullité en matière d’appel avec représentation obligatoire, cette sanction n’est pas prévue par l’article 933. Puisqu’il n’y a pas de nullité sans texte, l’absence de mention expresse des chefs de la décision critiquée ne devrait donc, en l’état, pas avoir de conséquence en matière d’appel des décisions du Bâtonnier.
 
Cass. com, 21 novembre 2018, n° 17-18.306