L’article L.641-11-1 III du Code de commerce prévoit que les contrats en cours à la date du jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire sont résiliés de plein droit dans trois cas :
 
« 1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir au liquidateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;
 
2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles ;
 
3° Lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat. ».
 
Ces dispositions font écho à celles des articles L.622-13 et suivants du Code de commerce, applicables à la procédure de sauvegarde et à la procédure de redressement judiciaire (par renvoi de l’article L.631-14 du même Code).
 
Elles ont pour but d’éviter de faire peser un poids trop important sur les cocontractants de ces sociétés, qui ne peuvent d’eux même mettre un terme aux contrats en cours, tout en permettant la poursuite de l’activité de la société pendant le temps de la procédure.
 
C’est la raison pour laquelle la résiliation de droit du contrat en cours suppose soit une volonté des organes de la procédure de ne pas poursuivre le contrat, soit une volonté du cocontractant d’en être libéré.
 
C’est ainsi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2015, a pu affirmer que, lorsque le cocontractant a exprimé sa volonté de poursuivre le contrat, et à défaut de manifestation expresse de la volonté du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat, il ne peut y avoir résiliation.
 
Dans cette espèce, une clause de cession sous conditions suspensives avait été incluse à un contrat de crédit-bail immobilier conclu entre une banque et une société, qui stipulait qu’en cas de défaillance du preneur, le contrat serait cédé à une autre société, qui s’engageait à le racheter.
 
La banque s’assurait ainsi, en cas de défaillance du preneur, du transfert du contrat à un tiers.
 
Suite à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre du preneur, la banque, impayée, mettait en œuvre la procédure de cession selon les modalités contractuellement prévues : elle faisait délivrer un commandement de payer au preneur et le dénonçait au cessionnaire, puis, le délai conventionnel de 30 jours s’étant écoulé sans régularisation, elle faisait constater par acte notarié l’effet de la cession par réalisation des conditions.
 
Le cessionnaire tentait alors d’échapper à ses obligations en invoquant les dispositions de l’article L.641-11-1 III du Code de commerce et obtenait du juge commissaire une ordonnance constatant la résiliation « de droit » du contrat de crédit-bail, en amont de la cession.
 
C’est le jugement annulant cette ordonnance, confirmé en appel, qui était critiqué devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation.
 
Cette dernière a estimé à raison qu’aucune des trois conditions de l’article L.641-11-1 III du Code de commerce n’était remplie :
 

• le crédit bailleur n’avait pas mis en demeure le liquidateur de prendre parti sur la poursuite du contrat ;
• bien qu’impayé, le crédit bailleur avait manifesté sa volonté de poursuivre le contrat en cours en mettant en jeu la clause de cession conventionnelle ;
• le liquidateur n’avait pas exprimé sa volonté de ne pas poursuivre le contrat, le simple fait de ne pas payer les échéances contractuelles ne pouvant valoir résiliation tacite.

3.1. Déclaration de créance. L’ordonnance précise la valeur de la déclaration de créance, en créant le nouvel article L622-25-1 du code de commerce, qui dispose : « La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; elle dispense de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites. »
 
Ratification des déclarations de créance sans pouvoir. L’exigence d’un pouvoir spécial pour former des déclarations de créance, et la complexité de la chaine de délégation qu’elle rend nécessaire dans les grandes entreprises a donné lieu à un contentieux important.
 
L’ordonnance y met fin en modifiant l’article L.622-24 du Code de commerce qui prévoit désormais que le créancier « peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».
 
Cette modification ne doit pas être sur-interprétée : le créancier devra toujours justifier d’un pouvoir conforme, et donc de l’éventuelle chaine de délégation, mais il aura maintenant le temps de la faire vérifier et de corriger ses erreurs.
 
Absence d’anatocisme. Pour éviter l’accroissement du passif par l’effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de commerce, l’ordonnance précise que, « Nonobstant les dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. ».
 
 
3.2. Obligation d’information en cas d’instance en cours. Aucune disposition n’imposait au débiteur d’informer de la procédure collective ouverte à son encontre ses adversaires dans les instances en cours. L’article L.622-22 prévoit désormais que le débiteur doit, dans les 10 jours, informer les créanciers poursuivants de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation à son encontre. Le manquement à cette obligation peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer (L.635-8 du même code).
 
 
3.3. Fixation d’un délai pour les observations du débiteur en cas de contestation de créance. En cas de contestation d’une créance déclarée à son passif, le débiteur doit transmettre au mandataire judiciaire ses observations. Le débiteur n’a pour l’instant aucune obligation de célérité dans cette procédure, ce qui peut ralentir le processus de vérification des créances.
 
Pour mettre fin à cette situation, l’ordonnance prévoit que les observations du créancier devront être portées à la connaissance du mandataire dans un délai de 30 jours (R.624-1 du Code de commerce, modifié par le décret du 30 juin 2014).
 
 
3.4. Modification des règles régissant la déclaration hors délais des créances. Les créanciers ont deux mois à compter de l’ouverture de la procédure collective pour déclarer leurs créances au passif du débiteur.
 
Les créances qui n’ont pas été déclarées dans ce délais sont « inopposables à la procédure », et les créanciers peuvent demander dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture un « relevé de forclusion ».
 
Les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité » pouvaient agir pendant un an, ce qui leur laissait six mois supplémentaire.
 
L’ordonnance modifie ce mécanisme : les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur » dans les six mois de l’ouverture de la procédure collective pourront désormais agir en relevé de forclusion dans les six mois du jour où ils ont pris connaissance de l’existence de la créance (L. 622-26 du Code de commerce).
 
 
3.6. Création d’une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation. L’ordonnance crée une nouvelle procédure, inspirée du surendettement des particuliers, aux articles L.645-1 et suivants du Code de commerce.
 
Cette procédure « de rétablissement professionnel sans liquidation » permet à l’entrepreneur individuel (personne physique et n’ayant pas employé de salarié durant les six mois précédents) de bénéficier de la suspension des poursuites et de délais de paiement.
 
La clôture de la procédure entraine l’effacement des dettes antérieures, limitativement désignées à l’article L.645-11 du Code de commerce, et sous réserve de la procédure de remise en cause prévue à l’article L.645-12 du même code.
 
Cette procédure est très sévèrement encadrée. Elle ne sera possible que pour les professionnels dont la valeur des actifs déclarés est inférieure à la somme de 5.000 euros (décret du 30 juin 2014), et elle ne pourra être déclenchée qu’à l’initiative du débiteur, qui ne devra pas avoir connu une clôture de liquidation pour insuffisance d’actif dans les cinq dernières années.
 
Le juge commis pourra déclencher l’ouverture d’une procédure de liquidation à tout moment de la procédure, selon l’article L645-9 du Code de commerce « s'il est établi que le débiteur qui en a sollicité le bénéfice n'est pas de bonne foi ou si l'instruction a fait apparaître l'existence d'éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions prévues par le titre V du présent livre ou à l'application des dispositions des articles L. 632-1 à L. 632-3. La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte s'il apparaît que les conditions d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel n'étaient pas réunies à la date à laquelle le tribunal a statué sur son ouverture ou ne le sont plus depuis. »

L’ordonnance cherche à accélérer les procédures, en créant de nouvelles procédures « rapides » et en réduisant le pouvoir de nuisance des associés des sociétés en difficultés.
 
2.1. Création d’une procédure de sauvegarde accélérée. Cette nouvelle procédure, prévue aux articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce, nécessite le soutien des créanciers et est réservée aux débiteurs dont les comptes sont fiables et qui ne sont pas en situation de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
 
Le décret du 30 juin 2014 précise que le débiteur ne doit pas employer plus de 20 salariés, avoir 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 1,5 millions de total bilan.
 
Elle s’appliquera à l’égard des créanciers non financiers, par opposition à la sauvegarde financière accélérée (articles L.628-9 et suivants du même code), qui ne s’adresse qu’aux créanciers financiers.
 
Ouverte à la suite d’une conciliation, cette procédure doit permettre l’élaboration d'un plan sous trois mois avec les principaux créanciers organisés en comité (L. 628-8 du Code de commerce).
 
Le but de cette procédure est de permettre une réorganisation rapide au débiteur. Cependant, elle n’affecte pas les salariés, et ne permet pas d’imposer les délais de paiement adoptés dans le « plan de sauvegarde accéléré » aux créanciers qui n’y ont pas été parties.
 
Elle n’a en principe aucune incidence sur les contrats en cours. Le mandataire ne peut pas les résilier et les cocontractants ne peuvent pas le mettre en demeure de se prononcer sur leur continuation (L628-1 du même code).
 
 
2.2. Possibilité pour les créanciers de proposer un projet de plan de sauvegarde. Jusqu’à présent, dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde de la procédure de droit commun, les créanciers ne pouvaient soumettre que des « propositions » à l’appréciation de l’administrateur.
 
L’ordonnance prévoit qu’un créancier membre d’un comité peut désormais proposer un plan de sauvegarde, commun (L. 626-30-2 du Code de commerce). Ce projet de plan devra faire l’objet d’un rapport de l’administrateur.
 
 
2.3. Intervention des associés ou actionnaires de l’entreprise en difficulté. L’ordonnance donne le pouvoir au mandataire judiciaire d’obtenir le montant non libéré du capital social. En effet, est créé un article L.624-20 du Code de commerce, qui prévoit que « le jugement d'ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».
 
L’application de cette disposition est facilitée par la modification de l’article L.622-20 du même code, qui prévoit désormais que le mandataire peut « mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».
 
L’ordonnance supprime la disposition réputant non écrite les clauses d’agrément dans le cadre des modifications du capital social prévues par le plan (ancien article L.626-3 du Code de commerce). Cette disposition est maintenue pour le plan de redressement (L631-19 II du même code).
 
L’ordonnance prévoit par ailleurs que le projet de plan de redressement doit être soumis à l’assemblée des associés (L.631-19 du Code de commerce). Ce plan pourra être imposé malgré la volonté des actionnaires, l’administrateur pourra notamment demander « la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants » (L. 631-19-1 du même code).
 
L’ordonnance reprend par ailleurs les dispositions de l’article L.626-17 du Code de commerce, en répétant au nouvel alinéa 4 de l’article L.626-3 du même code la possibilité pour les actionnaires de souscrire à l’augmentation par compensation de leurs créances admises contre la société « dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le projet de plan ».
 
 
2.4 Facilitation de la Clôture pour insuffisance d’actif. Jusqu’à présent, la clôture de la procédure de liquidation ne pouvait être prononcée qu’après que toutes les créances ont été remboursées ou en cas d’insuffisance d’actif.
 
Désormais, cette clôture pourra être prononcée « lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels » (L.643-9 du Code de commerce).
 

Le législateur cherche à inciter les entrepreneurs à recourir à la protection du droit des procédures collectives avant que la situation de leur entreprise ne soit définitivement compromise.
                                            
C’est ainsi que l’ordonnance du 12 mars 2014 rénove les mesures de prévention et renforce les mesures de faveur qui y sont attachées.
 
1.1. Extension du pouvoir d’alerte aux professions non commerciales. L’ordonnance étend le « pouvoir d’alerte » sur les difficultés de l’entreprise du président du Tribunal de commerce, prévu à l’article L.611-2 du Code de commerce, au président du Tribunal de grande instance (L.611-2-1 du même code), ce qui permet l’application de ce mécanisme aux professions libérales indépendantes et aux entreprises agricoles.
 
 
1.2. Procédure de conciliation : extension de l’effet des délais de grâce. Pendant la négociation de l’accord de conciliation, les créanciers peuvent s’entendre pour accorder des délais de paiement au débiteur (L611-7 du Code de commerce). L’ordonnance étend le bénéfice de ces délais de paiement aux garants et coobligés, qui ne bénéficiaient jusqu’à présent que des délais inscrits dans l’accord (L. 611-10-2 du même code).
 
Extension des pouvoirs du juge : Si, après l’homologation de l’accord de conciliation, un des créanciers partie à l’accord cherche à recouvrer une créance non comprise dans l’accord, l’ordonnance permet désormais au juge qui a homologué l’accord d’octroyer des délais de paiement au débiteur « en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord » (L. 611-10-1, alinéa 2, du Code de commerce, par renvoi aux articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil).
 
 
1.3. Renforcement de l’intérêt des procédures de prévention pour le débiteur. L’article L.622-13 du Code de commerce interdit de rompre un contrat lorsque le partenaire est en procédure collective. L’ordonnance étend cette interdiction aux procédures de prévention : l’article L.611-16 du même prévoit que sont désormais réputées « non écrites » toutes les clauses qui diminueraient les droit ou aggraveraient les obligations du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de prévention (ou de demande « à cette fin »).
 
Suppression de l’obligation de paiement au comptant des contrats continués dans la procédure de sauvegarde. L’article L.622-13 du Code de commerce prévoyait, dans le cadre de l’exécution des contrats continués au cours de la procédure de sauvegarde, le paiement comptant des sommes dues aux partenaires en contrepartie de leur prestation. L’ordonnance supprime cette disposition. Désormais, les paiements seront effectués selon les conditions stipulées aux contrats. Le paiement comptant reste de droit pour les contrats continués en procédure de redressement (nouvel alinéa 4 de l’article L.631-14 du Code de commerce) et de liquidation judiciaire (L.641-1-1 du même code).
 
 
1.4. Extension et amélioration du privilège de conciliation. Si une procédure de sauvegarde est ouverte à l’encontre d’une entreprise ayant bénéficié d’un accord de conciliation, l’article L.611-11 du Code de commerce prévoyait que pour les créanciers ayant consenti des apports en trésorerie, ou fourni un bien ou un service pour permettre la poursuite de l’activité, les créances « sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances ».
 
Pour aider l’entreprise en difficulté à obtenir de la trésorerie ou des apports de biens ou de services, l’ordonnance modifie cette disposition et étend ce privilège à tous les créanciers qui, au cours de la négociation de l’accord, ont apporté de nouveaux financements, biens ou services, même s'ils ne sont pas partie à l’accord homologué. Ce privilège est par ailleurs renforcé : les créanciers qui en bénéficient ne pourront plus être soumis sans leur accord au plan de sauvegarde ou de redressement (L. 626-20, I, 1° et 3° du même code).
 

L’ordonnance s’applique aux procédures collectives ouvertes à compter du 1^er juillet, à l’exception des dispositions relatives à la clôture de la liquidation judiciaire et à sa reprise qui s’appliquent aux procédures en cours.
                   
Elle se place dans la dynamique des objectifs poursuivis par le législateur depuis 2005 s’agissant d’entreprises en difficulté : il s’agit de rendre plus attractifs les mécanismes existants en matière de prévention, en favorisant en amont l’apport de crédit aux entreprises.
 
Les mesures principales de ce texte dense (117 articles pour l’ordonnance, 145 pour le décret d’application) cherchent à améliorer l’anticipation des difficultés, à simplifier et à accélérer les procédures.
 
Nous publions, sur Parabellum, trois articles, portant successivement sur (1) l’anticipation des difficultés et la prévention, (2) l’accélération des procédures, et enfin (3) les mesures de simplification. (voir les trois articles publiés ci-dessus)