Le décret n°2016-882 du 29 juin 2016 a apporté quelques précisions quant au recours aux sociétés de droit commun, essentiellement pour étendre à ces dernières la plupart des dispositions du décret n°93-492 du 25 mars 1993 règlementant les sociétés d’exercice libéral d’avocats.
 
Il y a des différences intéressantes, particulièrement au niveau de la souplesse des apports en compte courant et des règles de responsabilité, qui permettent de recommander la société à responsabilité limitée.
 
La situation parait donc claire et pourtant, un avocat a connu de grandes difficultés lorsqu’il a souhaité constituer une SARL à associé unique et l’inscrire au Barreau de Limoges.
 
Les statuts de la société contenaient une clause « de style » stipulant, en cas de décès de l’associé unique, la poursuite de plein droit de la société entre ses ayants droits ou héritiers.
 
L’Ordre des avocats s’est opposé à l’inscription en considérant qu’en cas de décès de l’associé unique ou de dissolution de son régime matrimonial, son épouse n’étant pas avocate, les statuts deviendraient non conformes à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que « toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions. »
 
Or, les statuts de la société ne faisant pas mention de l’article 8 du décret n°93-492 du 25 mars 1993, qui prévoit que le Conseil de l'Ordre se prononce sur les modifications des statuts, ceux-ci ont été considérés comme non conformes.
 
L’associé a saisi la Cour d’appel de Limoges, laquelle a rendu sa décision le 13 février 2019.
 
Elle annule la délibération du Conseil de l’Ordre de Limoges et ordonne l’inscription de l’EURL au motif que la transmission des parts en cas de décès ou de dissolution du régime matrimonial n’entraînerait pas ipso facto la disparition de la société, peu important le fait que l’article 8 du décret du 25 mars 1993 soit mentionné ou non dans les statuts.
 
Première remarque, l’article 8 du décret du 25 mars 1993 est bien applicable aux SARL de droit commun, en application de l’article 2 du décret du 29 juin 2016. Il n'était donc en effet pas nécessaire de le reproduire dans les statuts.
 
Deuxième remarque, la Cour d’appel de Limoges, reprenant un argument de l’associé unique, fait référence dans son attendu à l’article 5 II de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, qui permet, lorsque le capital devient non conforme, de régulariser la situation dans le délai d’un an.
 
En revanche, cette référence n’est pas pertinente, car l’article 5 n’est pas applicable aux SARL.
 
Dans ces conditions, la non-conformité du capital d’une SARL d’avocats doit-elle entraîner sa dissolution ?
 
Les textes sont muets en ce qui concerne cette question, puisque ni l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, ni le décret du 16 juin 2016 ne l’évoquent.
 
Il reste la possibilité pour un associé, sur la base de l’article 1844-7 5° du Code civil, de demander la dissolution pour justes motifs.
 
Il va de soi que la SARL ne pourrait plus exercer la profession si aucun des associés n’est avocat, ce qui à priori constitue un juste motif.
 
La possibilité de régulariser la détention du capital ne serait toutefois pas enfermée dans le délai d’un an de l’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, et pourrait intervenir à tout moment.

Aux termes de l'article 1860 du Code civil « s'il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l'un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l'article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l'intéressé, lequel perdra alors la qualité d'associé ».

L’article 1843-4 prévoit, pour mémoire, le recours à un expert pour fixer la valeur des droits sociaux en l’absence d’accord des parties.

En jurisprudence, l'article 1860 du Code civil est d'application impérative : la société doit procéder au rachat des droits sociaux dès lors que l’associé objet d’une procédure collective le sollicite. Elle ne pourra y faire obstacle qu’en décidant de sa dissolution.
Mais que se passe-t-il si l’associé en difficulté ne formule pas cette demande ?

La Cour de cassation a répondu à cette question dans une décision du 27 juin 2018.

Dans cette espèce, une société anonyme (la « SA »), associée d’une SCI, avait été placée en redressement judiciaire le 16 juin 1993 (puis en liquidation quelques temps après). Aucune diligence n’était réalisée pour sa sortie et pour le remboursement de ses droits sociaux. Le liquidateur de la SA assignait finalement la SCI en remboursement de ses droits sociaux en 2010, soit 17 ans après l’ouverture de la procédure collective !

La SCI soulevait la prescription de ces demandes, et obtenait gain de cause devant la Cour d’appel de Colmar, saisie du litige.

Cependant, la Cour de cassation a cassé cette décision, estimant que « la perte de la qualité d'associé ne peut être antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux et qu'il revenait à la SCI de procéder à ce remboursement afin de faire perdre à la société la qualité d'associé et donc de lui adresser une proposition à cette fin, laquelle aurait fait courir le délai de prescription ».

Ainsi, si aucune demande ni proposition de rachat n’est faite, le délai de prescription (de 5 ans) ne commence jamais à courir, la demande de l’associé en remboursement de ses droits sociaux étant ainsi soumise à une imprescriptibilité de fait.

La Cour de cassation confirme ici une jurisprudence préexistante, et critiquée, des juges du fond, la Cour d'appel de Paris (arrêt du 21 janvier 2010, SA SMJ c/ SCI du 8 avenue Raspail, RG n° 08/10139) ayant déjà assimilé sur ce point l’hypothèse d’ouverture d’une procédure collective à celle du retrait d'un associé, décidant que l’associé placé en liquidation ou redressement judiciaire conservait sa qualité d’associé jusqu’à ce que soit procédé au remboursement de ses droits sociaux.

A noter : si la seule proposition de remboursement des droits sociaux fait courir le délai de prescription de l’action ouverte à l’associé concerné par l’article 1860, le remboursement effectif des droits semble toujours nécessaire à la perte de la qualité d’associé.

Du fait du renvoi de l’affaire devant les juges du fond, la Cour ne se prononce pas sur une question subséquente : dans une telle hypothèse d’action tardive, à quelle date doivent être évalués les droits sociaux à racheter ? Cependant, la jurisprudence retient habituellement, pour l’évaluation des droits sociaux, conformément aux principes de l’article 1843-4 du Code civil, la date la plus proche de celle du remboursement des titres.

Attention donc à adresser, à minima, une « proposition » de rachat des droits sociaux rapidement après l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un associé, sous peine de voir cet associé rester dans la structure sans limitation de durée, et ainsi de lui laisser la possibilité d’agir en remboursement de ses droits sociaux (dont la valeur sera fixée à la date du remboursement) à tout moment, sans craindre la prescription.
 
Cass com., 27 juin 2018, pourvoi n° 16-18.687

Dans cette affaire, le liquidateur du débiteur vient demander l’annulation de chèques émis en période suspecte. La Cour d’appel prononce effectivement la nullité en affirmant « que la permanence d’un solde débiteur du compte courant et sa hausse quasi-constante et substantielle entre le 15 novembre 2007 et le 31 juillet 2008 (de - 15.377,81 euros à - 56.914,91 euros) ne pouvait manquer d’échapper à un établissement teneur de comptes normalement vigilant, et de poser la question de l’état de cessation des paiements, et particulièrement à partir du mois de juillet 2008 où les incidents de paiement se multipliaient ».

La Cour d’appel mettait ici à la charge de la banque un devoir de vigilance, voire de surveillance des comptes débiteurs de ses clients avec une sanction drastique : la nullité des remises. En effet, dans le raisonnement de la Cour d’appel, si la banque continue d’encaisser des remises au crédit sur un compte de plus en plus débiteur (comportement pourtant assez logique de la banque qui tente de diminuer le solde débiteur de son client !), alors elle risque de voir ses remises annulées sur le fondement des nullités de la période suspecte si le débiteur est ensuite soumis à une procédure collective.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel pour défaut de base légale.
Elle nous rappelle les dispositions du Code de commerce: pour qu’un paiement effectué en période suspecte soit annulé, il faut un «paiement effectif» soit la diminution d’un solde débiteur et la connaissance de la cessation des paiements.

Dans leurs motifs, les hauts magistrats semblent dire qu’aucune des deux exigences requises n’était remplie. Ils donnent comme critère central le fonctionnement anormal du compte.

En effet, d’une part, seul un fonctionnement anormal du compte, soit le seul enregistrement des chèques au crédit ce qui aurait réduit le solde débiteur du compte, auraient valu paiement d’une dette. Sans paiement, pas d’application de l’article L.632-2 du Code de commerce, et pas d’annulation.

D’autre part, un simple solde de plus en plus débiteur sur quelques mois ne doit pas suffire selon la Cour à mettre la puce à l’oreille de la banque l’obligeant ainsi à refuser les remises. Il ne s’agit pas d’un fonctionnement anormal du compte. On ne peut pas reprocher aux établissements bancaires d’avoir eu connaissance de la cessation des paiements en se fondant sur le seul solde de plus en plus débiteur du client.

Le raisonnement de la Cour d’appel était ici d’autant plus condamnable qu’elle demandait à la banque d’anticiper une cessation des paiements pourtant prononcée rétroactivement par le Tribunal plus d’un an après l’encaissement des chèques litigieux.

Cette solution de la Cour de cassation se place dans la continuité de sa jurisprudence antérieure dans laquelle elle apprécie strictement la connaissance par le créancier de la cessation des paiements. Elle avait déjà refusé de présumer la connaissance par le dirigeant de l'état de cessation des paiements de la société (Cass. Com. 19 novembre 2013 n°12-25.925). De la même manière, la connaissance de l’état de cessation des paiements par un huissier ne présume pas de celle de son client  créancier (Cass. Com. 2 décembre 2014, n° 13-25.705).

Cette position est par ailleurs assez compréhensible en ce qu’elle permet d’assurer au maximum la sécurité des paiements. 

Cass. com , 18 mai 2016, RG n°14-24.910

Dans cette affaire, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire d’une société, une banque avait déclaré une créance importante, à titre privilégié. Il semble que la banque avait omis de justifier de son privilège lors de la déclaration de créance, mais a produit ensuite les justificatifs devant le juge commissaire, qui a validé l’inscription.
 
Le débiteur a alors interjeté appel de cette décision, et demandé, pour la première fois, l’annulation de la clause du contrat de prêt portant sur les intérêts.
 
Considérant que les dispositions de l’article L.624-1 du Code de commerce imposent au débiteur de soumettre ses contestations au mandataire judiciaire, les juges d’appel ont déclaré irrecevable cette demande qu’ils ont considérée comme nouvelle.
 
L.624-1 du Code de commerce, alinéa 2 :
« Les observations du débiteur sont faites dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat [30 jours, article R.624-1 du Code de commerce]. Le débiteur qui ne formule pas d'observations dans ce délai ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire. »
 
Ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation qui, par un attendu reproduit ci-après, vient préciser que le débiteur qui a contesté la créance dans les délais peut soulever de nouveaux motifs de contestation en cause d’appel :
 
« Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que la société, par l’intermédiaire du mandataire judiciaire, avait contesté la créance de la caisse, de sorte que, peu important le motif de cette contestation, elle était recevable à invoquer devant la Cour d’appel un autre motif de contestation…»
 
Cette solution n’est pas surprenante, l’interdiction des demandes nouvelles ne s’applique pas aux nouveaux moyens de droit tendant « aux même fins » que ceux présentés en première instance.

Cass. com, 19 mai 2015, n° 14-14395

Prévention des difficultés des entreprises :

• Le commissaire aux comptes pourra demander à être entendu par le Président du Tribunal de commerce lorsque la délibération du conseil d’administration ou du conseil de surveillance statuant sur le défaut de continuité de l’exploitation est transmise à celui-ci.

 

• Le débiteur ne sera pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation.

 

• Lorsque le tribunal statue sur une demande d’homologation du débiteur de l’accord de conciliation, le ministère public pourra préalablement demander au président du tribunal la désignation d’un expert pour vérifier le passif du débiteur et s’assurer que l’accord permettra de mettre fin aux difficultés de l’entreprise.

 

• Si la mandataire ad hoc ou le conciliateur a eu pour mission de préparer une prepack cession (cession de l’entreprise préparée en conciliation, voire mandat ad hoc) il devra rendre compte au tribunal ayant ouvert une procédure de liquidation judiciaire, en présence du ministère public, des démarches effectuées en vue de recevoir des offres de reprise et des motifs qui l’ont conduit à retenir une offre et ce en dépit de l’obligation de confidentialité à laquelle il est tenu.

Patrimoine de l’entrepreneur individuel :

• La déclaration d’insaisissabilité des biens immobiliers de l’entrepreneur individuel autres que sa résidence principale, par cohérence avec l’insaisissabilité de droit de cette dernière, sera supprimée dans le cadre des procédures collectives.

 

• La déclaration d’insaisissabilité cessera d’être une cause de nullité de droit de la période suspecte.

Déclaration de créance :

• Le débiteur ne sera plus présumé avoir déclaré une créance pour le compte du débiteur mais le mandataire judiciaire devra inviter tous les créanciers dont la liste lui a été communiquée par le débiteur à déclarer leur créance.

 

• Le délai pour déclarer sa créance au passif d’une procédure de rétablissement professionnel passera de 2 à 1 mois à compter de la réception de l’avis d’information du mandataire judiciaire.

 
Plan de sauvegarde et de redressement :

• La durée du plan de redressement sera limitée à 10 ans (15 ans si le débiteur est un agriculteur).

 

• Les créances garanties par le privilège de new money ne pourront faire l’objet de remises ou de délais sans le consentement des créanciers en plan de sauvegarde ou de redressement.

 

Garanties d’impartialité du tribunal :

• Le Président du tribunal qui a connu du débiteur en mandat ad hoc ou en conciliation ne pourra pas être désigné juge-commissaire en cas de liquidation judiciaire de ce même débiteur.

 

• A peine de nullité du jugement, ne pourront plus participer à la formation de jugement ni au délibéré de la procédure : 1) le président du tribunal qui a connu du débiteur en procédures de mandat ad hoc ou de conciliation, 2) le juge chargé de recueillir les renseignements sur la situation économique et financière du débiteur, 3) le suppléant du juge-commissaire, s’il en a été désigné un, dans la procédure où il a été désigné, 4) le juge chargé de recueillir tous renseignements sur la situation patrimoniale du débiteur en rétablissement professionnel.

 
Sanctions personnelles professionnelles, civiles et pénales :

• La mention du jugement de liquidation judiciaire au casier judiciaire sera supprimée.

 
Dispositions d’ordre procédural :

• L’appel formé par le Ministère public ne sera plus suspensif s’il porte sur une décision statuant sur l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

L’article L.641-11-1 III du Code de commerce prévoit que les contrats en cours à la date du jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire sont résiliés de plein droit dans trois cas :
 
« 1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir au liquidateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;
 
2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles ;
 
3° Lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat. ».
 
Ces dispositions font écho à celles des articles L.622-13 et suivants du Code de commerce, applicables à la procédure de sauvegarde et à la procédure de redressement judiciaire (par renvoi de l’article L.631-14 du même Code).
 
Elles ont pour but d’éviter de faire peser un poids trop important sur les cocontractants de ces sociétés, qui ne peuvent d’eux même mettre un terme aux contrats en cours, tout en permettant la poursuite de l’activité de la société pendant le temps de la procédure.
 
C’est la raison pour laquelle la résiliation de droit du contrat en cours suppose soit une volonté des organes de la procédure de ne pas poursuivre le contrat, soit une volonté du cocontractant d’en être libéré.
 
C’est ainsi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2015, a pu affirmer que, lorsque le cocontractant a exprimé sa volonté de poursuivre le contrat, et à défaut de manifestation expresse de la volonté du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat, il ne peut y avoir résiliation.
 
Dans cette espèce, une clause de cession sous conditions suspensives avait été incluse à un contrat de crédit-bail immobilier conclu entre une banque et une société, qui stipulait qu’en cas de défaillance du preneur, le contrat serait cédé à une autre société, qui s’engageait à le racheter.
 
La banque s’assurait ainsi, en cas de défaillance du preneur, du transfert du contrat à un tiers.
 
Suite à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre du preneur, la banque, impayée, mettait en œuvre la procédure de cession selon les modalités contractuellement prévues : elle faisait délivrer un commandement de payer au preneur et le dénonçait au cessionnaire, puis, le délai conventionnel de 30 jours s’étant écoulé sans régularisation, elle faisait constater par acte notarié l’effet de la cession par réalisation des conditions.
 
Le cessionnaire tentait alors d’échapper à ses obligations en invoquant les dispositions de l’article L.641-11-1 III du Code de commerce et obtenait du juge commissaire une ordonnance constatant la résiliation « de droit » du contrat de crédit-bail, en amont de la cession.
 
C’est le jugement annulant cette ordonnance, confirmé en appel, qui était critiqué devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation.
 
Cette dernière a estimé à raison qu’aucune des trois conditions de l’article L.641-11-1 III du Code de commerce n’était remplie :
 

• le crédit bailleur n’avait pas mis en demeure le liquidateur de prendre parti sur la poursuite du contrat ;
• bien qu’impayé, le crédit bailleur avait manifesté sa volonté de poursuivre le contrat en cours en mettant en jeu la clause de cession conventionnelle ;
• le liquidateur n’avait pas exprimé sa volonté de ne pas poursuivre le contrat, le simple fait de ne pas payer les échéances contractuelles ne pouvant valoir résiliation tacite.

La loi "Macron" introduit donc un nouvel article L. 631-19-2 du Code de commerce et qui a pour objectif de contourner l’éventuel refus des assemblées compétentes (assemblée générale extraordinaire des associés, assemblées des obligataires et des actionnaires porteurs d’actions spéciales ou à dividende prioritaire, ou des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital) d'adopter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement en faveur d'une ou plusieurs personnes qui se sont engagées à exécuter celui-ci (L. 626-3 du Code de Commerce).
 
Le champ d’application et la procédure de mise en œuvre de ce nouvel outil est cependant très encadré.
 
S’agissant du champ d'application, ce dispositif est applicable, d’une part, aux seuls redressements judiciaires ouverts à compter du 7 août 2015.
 
D’autre part, il concerne uniquement des entreprises qui comptent au moins 250 salariés ou constituent, au sens de l'article L. 2331-1 du code du travail, une entreprise dominante d'une ou plusieurs entreprises dont l'effectif total est de 250 salariés au moins.
 
De plus, la cessation d'activité du débiteur doit être de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi.
 
Enfin, la modification du capital envisagée doit apparaître comme la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l'activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l'entreprise.
 
Concernant la mise en œuvre, l'administrateur judiciaire ou le ministère public ont le monopole de l’initiative, leur demande en ce sens devant intervenir dans un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture.
 
Le tribunal aura le pouvoir de désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter l'augmentation de capital en lieu et place des associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital à hauteur du montant prévu par le plan.
 
Le tribunal pourra alternativement ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires, non contraire à l'intérêt de la société. Toute clause d'agrément est par ailleurs réputée non écrite.
 
Le dispositif prévoit que les autres associés ou actionnaires disposent du droit de se retirer de la société et de demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires, pour une valeur sur laquelle les uns et les autres sont d'accord ou à défaut, déterminée à la date la plus proche de la cession par un expert désigné, à la demande de la partie la plus diligente, de l'administrateur ou du ministère public, par le Président du tribunal.
 
De garanties complémentaires entourent cette procédure : les débats devant le tribunal ont lieu en présence du ministère public ; sont entendus les associés ou actionnaires concernés, les associés ou actionnaires dirigeants, les créanciers ou tiers qui se sont engagés à exécuter le plan et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou le représentant des salariés élu mentionné à l'article L. 621-4 du Code de commerce.
 
Lorsque les titres concernés sont cotés sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé, le tribunal ne peut statuer sur la demande tendant à la cession qu'après avoir consulté l'Autorité des marchés financiers.
 
D’autres garde-fous sont également prévus quant à la passation des actes nécessaires à la réalisation de la cession et au paiement du prix, ainsi qu’au respect des engagements des associés ou actionnaires souscripteurs ou cessionnaires.
 
Enfin, il doit être précisé que le présent dispositif n'est pas applicable lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.

Article L. 631-19-2 du Code de commerce 
 

En dépit de la clarté apparente du texte, qui limite expressément cette exception à l’hypothèse où le juge-commissaire confirme la proposition du représentant des créanciers, la Cour d’appel de Paris avait jugé qu’il y avait lieu d’en étendre l’application.
 
Dans cette espèce, le juge-commissaire avait décidé de rejeter intégralement la créance déclarée, alors que le mandataire judiciaire l’avait refusée seulement partiellement.
 
La logique des juges parisiens était de sanctionner de manière générale le créancier resté silencieux et qui n’aurait pas répondu aux contestations du mandataire judiciaire dans le délai légal.
 
Peu importerait, suivant cette décision, que la proposition du mandataire judiciaire soit retenue intégralement ou soit partiellement modifiée par le juge-commissaire : dans le souci de garantir un déroulement de la procédure « dans un délai raisonnable pour toutes les parties », le silence du créancier – lequel n’a pas respecté le délai imparti pour réagir au rejet total ou partiel de sa créance « en connaissance de cause » – entraînerait l’exclusion de son droit de recours contre la décision de ce dernier.
 
Cette position n’est pas partagée par la Chambre Commerciale de la Cour de cassation qui censure la décision en précisant que, de l’article L.624-23 « il en résulte, a contrario, que le créancier recouvre le droit d'exercer un recours lorsque le juge-commissaire n'a pas entériné la proposition du mandataire judiciaire ».
 
L’exclusion du droit de recours du créancier, qui n’aurait pas répondu au mandataire judiciaire dans les délais, ne s’applique donc pas aux hypothèses où la proposition de ce dernier n’est pas intégralement confirmée par le juge-commissaire.

Cass. Com. 16 juin 2015, n° 14-11.190

 

Quels effets ? La déclaration de créance n’est plus une demande en justice mais un acte conservatoire. Ainsi, la liste des créances établie par le débiteur sur le fondement de l’article L.622-6 ainsi que celle portée à la connaissance du mandataire lors de la demande d’ouverture d’une procédure collective valent déclaration pour le compte des créanciers mentionnés dans ces listes.

Toutefois, ces informations doivent être d’une précision suffisante pour être reconnues comme telles. Selon la doctrine, elles doivent comporter a minima : le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture, le nom (ou la raison sociale) et l’adresse du créancier ainsi que les sommes à échoir et la date de leur échéances. L’alinéa 2 de l’article R.622-5 énonce qu’elles doivent également comporter l’éventuelle sûreté grevant la créance, mais la doctrine considère que l’absence d’une telle mention ne devrait pas lever la présomption de déclaration de créance par le débiteur pour le compte du créancier, qui perdra « seulement » son caractère privilégié.

L’article L.622-24 énonce bien que le débiteur est présumé avoir agi pour le compte du créancier « tant que celui-ci n’a pas adressé la déclaration de créance prévue au premier alinéa ». Autrement dit, la présomption de déclaration pour le compte du créancier par le débiteur n’interdit pas au premier de faire sa déclaration dans le délai de deux mois prévu par l’article R.622-24 du même code.

En pratique, il sera au contraire vivement recommandé au créancier de déclarer lui-même sa créance, s'il ne veut pas se trouver dans la main de son débiteur qui est évidemment libre de déclarer convenablement ou pas les créances à son encontre.

Précisons enfin que l’alinéa 3 de l’article R.622-5 ouvre au débiteur la faculté de faire lui-même une déclaration de créance dans les mêmes conditions que le créancier et que, dans le cas de créanciers titulaires d’un contrat publié, la déclaration de créance par le débiteur n’exempte par le mandataire judiciaire de son obligation d’avertir le créancier afin d’enclencher le délai dont il bénéficie pour déclarer lui-même sa créance.
 

L’article 1844-7, 7° du Code civil, dans sa rédaction antérieure à cette ordonnance, prévoyait une « mise à mort » de la société dès lors qu’elle était placée en liquidation judiciaire.

Bien que l’article 1844-8 du même code dispose que « la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation », la jurisprudence, en interprétant la combinaison de ces deux textes, a constamment privé les représentants légaux de tout pouvoir de représentation en justice.

Face au silence de la loi, un arrêt de la chambre criminelle (Cass. Crim. 10 février 2010, n°08-873357) s’est appuyé sur l’article 706-43 du Code de procédure pénale pour poser une solution applicable automatiquement en pareil cas : la nécessité de la désignation d’un mandataire ad hoc.

Bien qu’elle réponde au souci légitime de ne pas permettre à une société en liquidation de se soustraire à d’éventuelles poursuites pénales, cette solution est pourtant peu évidente au regard de la formulation de l’article visé puisque celui-ci dispose que « L’action publique est exercée à l’encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l’époque des poursuites […] ».

Depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, l’article 1844-7 a été modifié de sorte à supprimer l’ouverture d’une liquidation judiciaire comme cas de « décapitation » d’une société.

En conséquence, les représentants légaux demeurent en exercice jusqu’à la clôture de la procédure collective, ce qui, par l’articulation des articles L. 641-9, II du Code de commerce et 706-43 alinéa 1^er du Code de procédure pénale, impose désormais une solution univoque : lorsqu’une personne morale en liquidation judiciaire est poursuivie pénalement, il appartient à ses dirigeants sociaux de la représenter devant le tribunal répressif.

Dès lors, les autres solutions proposées par ces deux articles (désignation d’un mandataire ad hoc, personne disposant d’une habilitation) n’ont qu’un caractère supplétif car censés pallier l’éventuelle absence de dirigeants sociaux en fonction au moment des poursuites.

On précisera que, lorsque le dirigeant est lui-même poursuivi pour des faits identiques ou connexes, c’est à lui de saisir par requête le Président du Tribunal de Grande Instance pour voir désigner un mandataire ad hoc afin de représenter la personne morale, et de ne pas se trouver en conflit d’intérêts dans l’exercice de ses droits de défense.

Enfin, si l’action pénale intentée à l’encontre de la personne morale peut conduire à la voir condamner à des dommages et intérêts au profit de la partie civile, le mandataire liquidateur devra être mis dans la cause es qualités.

Une société avait fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, dans le cadre de laquelle une banque avait déclaré une créance privilégiée au titre d’un contrat de prêt.

Le mandataire judiciaire ayant contesté cette créance, considérant qu’elle devait être admise à titre chirographaire, la banque avait fait valoir que sa créance était garantie par une hypothèque et un nantissement de produits financiers.

Le juge commissaire avait donc estimé que la créance devait être admise pour son intégralité à titre privilégié.

C’est contre cette décision que le débiteur introduit son recours et demande, pour la première fois, l’annulation de la clause du contrat de prêt qui portait sur les intérêts.

Cette demande nouvelle est jugée irrecevable par la Cour d’appel au motif que cette contestation n’avait pas été soulevée devant le juge-commissaire.

La Cour de cassation, et c’est là l’intérêt de cette décision, censure la Cour d’appel au visa de l’article L.624-3 du Code de commerce au motif que « le débiteur en redressement judiciaire peut exercer un recours contre la décision du juge-commissaire statuant sur la créance qu’il a contestée, peu important l’objet de cette contestation ».

Il s’agit d’une précision nouvelle, qui n’avait pas à ce jour été énoncée par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Dès lors, à partir du moment où le débiteur, par l’intermédiaire du mandataire judiciaire, a contesté une créance devant le juge commissaire, il est recevable pour invoquer devant la Cour d’appel tout motif de contestation, même si c’est pour la première fois.

Cass. Com. 19 mai 2015, 14-14.395, Publié au bulletin

Cette disposition a fait l’objet de plusieurs décisions intervenues pour préciser dans quelles conditions le créancier, d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure collective, peut faire jouer le mécanisme de la compensation entre sa créance née antérieurement à l’ouverture et les sommes éventuellement dues au débiteur au titre de leurs relations antérieures.

Une décision récente de la Chambre commerciale de la cour de cassation, du 27 janvier 2015, confirme que les dettes qui procèdent d’une inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat sont tout de même admises à la compensation, alors que celles qui ont une nature délictuelle ou quasi délictuelle en sont exclues.

En l’espèce, une compagnie aérienne avait conclu un contrat d’assistance aéroportuaire avec la Chambre de Commerce de d’industrie du Var, gestionnaire de l’aérodrome où la compagnie aérienne s’était installée.

La compagnie aérienne est placée en redressement judiciaire puis en liquidations judiciaire.

Ayant constaté que la CCI surfacturait ses prestations, le liquidateur agit pour engager la responsabilité de cette dernière et obtient sa condamnation au paiement de dommages et intérêts, les juges du fond considérant que la CCI avais commis une faute en procédant à la facturation de redevances à un taux excessif sans adéquation à la nature et à l’importance des services fournis.

La CCI, qui avait déclaré au passif de la compagnie aérienne sa créance contractuelle antérieure, oppose donc au liquidateur la compensation entre sa créance, résultant de redevances impayées, et sa dette indemnitaire, consécutive à sa condamnation.

Devant la Cour d’appel la demande de la CCI est rejetée, la Cour considérant « qu’il ne peut y avoir de compensation lorsque la créance du débiteur trouve sa cause dans l’exécution abusive du contrat par son créancier ».

C’est au visa des articles 1134 et 1147 du code civil et L.621-24 du code de commerce (désormais L.622-7) que la Cour de cassation censure le raisonnement de la cour d’appel en décidant que « une créance résultant d’une surfacturation, procédant d’une exécution défectueuse du contrat, est connexe avec une créance née du même contrat ».

Cette décision de la cour de cassation permet donc de mieux définir le champ d’application du mécanisme de la compensation prévu à l’article L.622-7 du Code de commerce.

Dès lors qu’une créance a pour origine l’exécution du contrat entre le créancier et le débiteur, fut-elle défectueuse et peu important la gravité de l’inexécution, celle-ci est considérée comme connexe à la créance principale découlant de l’exécution normale des relations contractuelle et les créances réciproques pourront se compenser à hauteur de la plus faible.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000030174854

1) Plus de souplesse dans la durée de la conciliation

La durée maximale de la conciliation reste de 5 mois, mais la nouvelle formulation de l’article L.611-6 du code de commerce permet de dissiper certains doutes. Désormais, la Président du Tribunal « désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois ». L’ancienne rédaction, qui limitait expressément à un mois la durée de la prorogation, pouvait conduire à des conciliations d’une durée totale inférieure à 5 mois lorsque le Président fixait la période initiale à moins de 4 mois.

2) Renforcement des dispositifs permettant au débiteur de bénéficier de délais de grâce

Les créanciers porteront une attention particulière aux nouvelles dispositions qui permettent, au cours de la procédure, au débiteur mis en demeure ou poursuivi de demander au juge de lui accorder les délais de grâce prévus aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. Le juge pourra subordonner la durée de ces délais à la conclusion de l'accord de conciliation (L.611-7). L’octroi de délais bénéficiera également aux garants du débiteur (L.611-10-2).

Il est également prévu, et cela constitue la nouveauté plus dangereuse pour les créanciers, que les délais de grâce pourront être accordés également, durant l’exécution de l’accord, en présence de poursuites menées par des créanciers qui, dûment appelés à la procédure de conciliation, ne sont pas partie à l’accord.

Le Président accordera ces délais en prenant en compte les conditions d’exécution de l’accord de conciliation conclu entre le débiteur et ses autres créanciers (L.611-10-1).

Cette disposition nouvelle a pour effet de proroger la compétence du Président du Tribunal durant toute la durée de l’accord et devrait conduire les créanciers à prêter une attention particulière aux possibilités de trouver un accord avec le débiteur en cours de conciliation, à défaut de quoi ils s’exposeraient au risque de subir des délais de paiement supplémentaires.

3) Traitement plus favorable de l’apporteur de trésorerie

Le domaine du privilège des apporteurs de trésorerie est étendu : l’apport peut désormais être effectué lors de la négociation de l’accord homologué, ce qui devrait faciliter l’accès à cette solution de secours du débiteur.

Le privilège de 3^ème rang accordé aux apporteurs de fonds, qui était déjà prévu en matière de liquidation judiciaire, est désormais étendu à la procédure de sauvegarde et au redressement judiciaire (L.611-11 et L.626-20).

Les apporteurs d’argent frais sont désormais assurés de bénéficier d’un paiement hors plan, conformément à l’échéancier convenu avec le débiteur.

4) Elargissement des issues de la conciliation

Traditionnellement, la procédure de conciliation pouvait déboucher alternativement sur un accord constaté ou homologué, ou sur une sauvegarde financière accélérée.

Désormais, l’ordonnance de mars 2014, permet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée ainsi que la mise en place d’un plan de cession, le conciliateur pouvant être chargée d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise. Cette mission n’est possible que sur demande du débiteur et après avis des créanciers participants (L.611-7 et R.611-26-32).
 

1) Paralysie des clauses qui aggravent la situation du débiteur

Sont désormais réputées non écrites toutes les clauses qui modifient les conditions de poursuite de contrats en cours en diminuant ses droits ou aggravant sa situation du fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation (par exemple déchéance du terme, augmentation des intérêts…) (art. L.611-16 du code de commerce).

2) Encadrement de la rémunération des organes de la procédure

La rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur reste soumise au principe de liberté. Celle-ci est cependant encadrée : les propositions de rémunérations doivent être jointes à la demande de désignation présentée par le débiteur (R.611-18 et R.611-22). La rémunération du conciliateur est également soumise à l’avis préalable du ministère public (R.611-47).

Le Président du Tribunal fixe les conditions de la rémunération en fonction des diligences à accomplir. En particulier est fixé le montant maximal de la rémunération et, éventuellement, le montant ou le versement de provisions (L.611-14 et R.611-47).

A l’issue de la mission, sur la base des modalités qu’il a déterminées, le Président fixe par ordonnance le montant définitif de la rémunération. L’ordonnance est transmise, tant pour la conciliation que pour le mandat ad hoc, au ministère public (L.611-14).

Est désormais interdite toute rémunération forfaitaire pour ouverture du dossier ainsi que toute rémunération proportionnelle au montant des abandons de créances (L.611-14).

3) Encadrement de la rémunération des conseils des créanciers

L’ordonnance du 12 mars 2014 met une limite à l’usage selon lequel le débiteur à l’initiative de la mesure de prévention prend en charge les honoraires des conseils de ses créanciers.

Est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d'un mandataire ad hoc ou de l'ouverture d'une procédure de conciliation, les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant 75%.

Devant supporter à minima 25% des coûts de leurs conseils, cette nouvelle disposition, devrait amener les créanciers à veiller à ce que les honoraires de leurs avocats ne soient pas excessifs par rapport au montant de la créance.

4) Limitation de l’information préalable des organes représentatifs du personnel

Le nouvel art. L. 611-8-1 du code de commerce précise le moment auquel le débiteur est tenu d’informer que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du contenu de l'accord : cette information doit être effectuée lorsque le débiteur demande l'homologation. Cette nouvelle disposition précise donc que la simple ouverture de la conciliation n’impose pas d’information.
 

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