On rappelle que les plus-values sur titres de sociétés soumises à l’IS relèvent du régime des plus-values privées (art. 150-0-A du CGI), et sont à ce titre taxées au barème progressif de l’impôt sur le revenu (art. 200 A du CGI), dans le cadre de la politique d’alignement de la taxation des revenus du capital sur les revenus du travail, mise en œuvre par le gouvernement à l’occasion de l’adoption de la loi de finances pour 2013.
 
L’abattement fixe s’applique en premier, le solde de la plus-value pouvant alors bénéficier de l’abattement de 85 % pour durée de détention.
 
Ces abattements sont applicables, sous conditions, aux plus-values réalisées dans les deux ans précédant ou suivant la date de départ en retraite.

Le cédant doit :

a) avoir été dirigeant de la société (dans les conditions de l’article 885-0-bis du CGI) de manière continue pendant les cinq années précédant la cession;
 
b) avoir détenu directement ou indirectement, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ;
 
c) cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession.
 
La société dont les titres sont cédés doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
 
Plusieurs autres conditions sont prévues par le texte :

• La société doit employer moins de 250 salariés ;
• Elle doit avoir réalisé un chiffre d'affaires annuel inférieur à 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou avoir un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros à la clôture du dernier exercice ;  
• Elle ne doit pas avoir un capital ou des droits de vote détenus à hauteur de 25 % ou plus par une entreprise ou par plusieurs entreprises ne répondant pas aux conditions ci-dessus.

 
En outre, le cédant ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de droits de vote ou de droits dans les bénéfices sociaux de l'entreprise cessionnaire.
 
L’ensemble de ce dispositif, institué initialement par la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005 pour une période s’achevant le 31 décembre 2013, a été prolongé jusqu’au 31 décembre 2017 par la loi 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013.
 
Ces abattements ne seront donc plus applicables à compter du 1^er janvier 2018.
 
Il est vraisemblable qu’une mesure similaire vienne remplacer ce dispositif, au titre de la loi de finances pour 2018, mais l'incertitude reste réelle.
 
Par ailleurs, les abattements de droit commun pour durée de détention, codifiés à l’article 150-0-D du CGI demeurent en vigueur.
 
Les taux sont les suivants :

• 50 % pour des titres détenus depuis au moins deux ans et moins de huit ans ;
• 65 % pour les titres détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession ou de la distribution.

 
Rappelons également que les plus-values professionnelles continuent à bénéficier d’un régime de faveur, lorsqu’elles sont réalisées dans le cadre d’un départ en retraite.
 
L’article 151 septies A du CGI les exonère de taxation à l’impôt sur le revenu, sans limite de montant.
 
En revanche, les prélèvements sociaux (CSG/CRDS) restent dus, au taux global actuel de 15,5 %.
 
Sont notamment concernées par ce dispositif les plus-values de cession de parts de sociétés civiles professionnelles, ces titres étant considérés comme des actifs professionnels (art 151 nonies du CGI) à la différence des titres composant le capital de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés.

L’article 150-0-D du Code général des impôts a admis les cessions de titres réalisées dans le cadre d’un groupe familial au bénéfice de l’abattement renforcé de 85 % dans ces termes :

 « Lorsque le gain résulte de la cession de droits, détenus directement ou indirectement par le cédant avec son conjoint, leurs ascendants et descendants ainsi que leurs frères et sœurs, dans les bénéfices sociaux d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent et ayant son siège dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales qui ont dépassé ensemble 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années, pendant la durée de la société, à l'une des personnes mentionnées au présent 3°, si tout ou partie de ces droits sociaux n'est pas revendu à un tiers dans un délai de cinq ans. A défaut, la plus-value, réduite, le cas échéant, de l'abattement mentionné au 1 ter, est imposée au nom du premier cédant au titre de l'année de la revente des droits au tiers. »
 
Une réponse ministérielle en date du 21 avril 2015 (réponse Bourdouleix n° 41145, JO du 21/04/2015) précise que le groupe familial comprend le cédant et son conjoint, leurs ascendants et descendants, ainsi que leurs frères et sœurs. 
 
En revanche, il ne comprend pas les descendants des frères et sœurs du cédant et n’est donc pas étendu par rapport à la définition antérieure à l’abrogation de l’exonération.
 
Cependant, en dehors des conditions afférentes aux cessions dans le  cadre d’un groupe familial, il est toujours possible de bénéficier de l’abattement renforcé, lorsque la société émettrice des droits cédés :
 
a) est créée depuis moins de dix ans et n'est pas issue d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes;
 
b) est une PME au sens du règlement CE n° 800/2008;
 
c) n’accorde aucune garantie en capital à ses associés ou actionnaires en contrepartie de leur souscription;
 
d) est passible de l'impôt sur les bénéfices ou d'un impôt équivalent ;
 
e) a son siège social dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ;
 
f) exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
 
On rappelle que lorsque la société émettrice des droits cédés est une société holding animatrice, le respect des conditions s'apprécie au niveau de la société émettrice et de chacune des sociétés dans laquelle elle détient des participations.
 

1     Régime antérieur
 
Jusqu'au 31 janvier 2012, les plus-values étaient diminuées d'un abattement pour durée de détention de 10 % au-delà de la 5^ème année, soit une exonération totale au bout de 15 ans.
 
A compter du 1^er février 2012, la progressivité de l'abattement ne permettait de bénéficier d'une exonération qu'au bout de 30 ans de détention. 
 
Afin de d'inciter les propriétaires à céder leurs biens, le gouvernement vient une nouvelle fois de modifier le régime de taxation des plus-values immobilières. 


 
2     Régime applicable à compter du 1er septembre 2013
 
Le taux d'imposition demeure à 19% et le montant des prélèvements sociaux de 15,5% soit une taxation globale de 34,5 %. 
 
Seules sont imposables les cessions dont le prix est supérieur à 15.000  €.
 
Toutefois, le régime de taxation se complexifie en raison de l'application d'une durée d'abattement différenciée et de taux d'abattement spécifiques pour le calcul des prélèvements sociaux et de l'impôt sur le revenu.
 
Impôt sur le revenu  
 
L'abattement est de 6% pour chaque année de détention au-delà de la 5^ème et jusqu'à la 22^ème:

    Durée de détention                Abattement par année de détention

       inférieur à 5 ans                                             0%
       de 6 à 21 ans                                                  6%
       22eme année                                                 4%

On note que la progressivité de l'abattement est plus rapide qu'auparavant puisque de 6% par an entre la 5ème et la 21ème année contre 2% jusqu'à la 17^ème année et 4 % au-delà dans le régime précédent  
 
  
Prélèvements sociaux
 
La durée de détention reste de 30 ans pour bénéficier d'une exonération totale.
 
Le taux de l'abattement est de 1,65% pour chaque année au-delà de la 5ème et jusqu'à la 21^ème

    Durée de détention                Abattement par année de détention

       inférieur à 5 ans                                              0%
       de 6 à 21 ans                                                 1,65%
       22eme année                                                1,60%
      de 23 à 30 ans                                                  9%

Abattement exceptionnel
 
Afin de dynamiser les cessions, il est institué un abattement exceptionnel de 25% pour les cessions à titre onéreux intervenant du 1^er septembre 2013 au 31 août 2014. 
 
Cet abattement s'applique sur le montant de la plus-value nette des abattements pour durée de détention (impôt sur le revenu et prélèvements sociaux).   
 
On rappelle que la loi de finances rectificative pour 2012 a institué une taxe sur le montant des plus-values immobilières supérieures à 50.000 €, applicable aux cessions réalisées à compter du 1^er janvier 2013 et jusqu'au 31 décembre 2015 (art 1609 nonies G du Code général des impôts). 
 
L'abattement de 25% s'applique également à cette taxe.
 
Il résulte de cette différence de traitement entre l'impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux que le montant des prélèvements sociaux dus en cas de cession peut être plus élevé qu'avant la réforme puisque c'est seulement à compter de la 22^ème année que le taux d'abattement passe à 9% pour les prélèvements sociaux.    

Le Conseil d’Etat a récemment rendu trois décisions qui éclairent les conséquences d’opérations courantes, lorsqu’elles sont placées dans le cadre d’un report d’imposition : l’apport d’entreprise individuelle (I) et l’apport de droits sociaux (II).


I – Apport d’une entreprise individuelle

Souvent, les montages ou optimisations qui aboutissent à un résultat spectaculaire en terme de réduction d’impôt et/ou de charges sociales, ne « tiennent pas la route » et aboutissent in fine à une taxation lourde.

Il peut être tentant, pas exemple, d’utiliser une société combinée à un apport en nature pour améliorer sa situation fiscale et sociale, lorsqu’on est entrepreneur.

L’apport en nature d’un fonds de commerce est susceptible de générer une importante plus-value, représentative de l’activité passée de l’entrepreneur, le fruit de sont travail, laquelle peut être placée en régime de report d’imposition de l’article 151 octies du Code général des impôts, neutralité parfaitement normale car aucun mouvement de trésorerie n’accompagne l’apport dans la plupart des cas.

In fine, la société bénéficiaire de l’apport est dotée d’un capital important, aux mains du ou des apporteurs.

Dans une affaire qui a abouti à une décision du Conseil d’Etat en date du 8 octobre 2010 (CE, 8ème et 3ème ss-sect, 8 oct 2010 n° 321361), un couple d’entrepreneurs avait suivi ce schéma et apporté un fonds de commerce d’optique à une société dont le capital était détenu à parité par les apporteurs.

Le fonds, apporté en juillet 1994, avait été valorisé 3.600.000 francs.

Dans la foulée, les associés avaient procédé à une réduction de capital de 3.300.000 francs, par réduction de la valeur nominale des parts, ramenant le capital à 300.000 francs. Cette réduction avait été effectuée par remboursement des parts et inscription en compte courant des créances des associés sur la société.

On comprend qu’à l’issue de la réduction, les associés disposaient de la possibilité de percevoir en numéraire une somme de 3.300.000 francs, hors intérêts, en remboursement de leurs comptes courants, en franchise d’impôt et de cotisations sociales.

La réduction de capital qui correspond à un remboursement des apports n’est en effet pas soumise à taxation.

La lecture des faits suffit pour mesurer les conséquences de l’opération.

Les associés ont donc fait l’objet d’un redressement, le report d’imposition ayant été rejeté, dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit de l’article L 64 du Livre des procédures fiscales alors applicable. On sait que le recours à cette procédure signifie l’application d’une pénalité s’élevant à 80% des droits éludés.

Les apporteurs ont tenté d’écarter l’application de l’article L 64 en soutenant que, dans la mesure où ils avaient perçus une contrepartie en numéraire, cette seule circonstance suffisait à entraîner une remise en cause du sursis d’imposition, sans qu’il y ait lieu d’appliquer l’article L 64.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette argumentation et a surtout retenu que, en conservant l’intégralité de leurs parts, les apporteurs avaient réalisé un montage dissimulant une mutation à titre onéreux du fonds de commerce, en quelque sorte une vente à soi même sous forme de réduction de capital.

En effet, le report d’imposition n’est remis en cause qu’en cas de rachat ou annulation des droits sociaux remis en échange de l’apport ou de cession par la société des immobilisations reçues en apport.

Maintenir la propriété des parts permettait de ne pas entrer dans ces cas de figure. Mais c’était prendre un risque important en cas de contrôle.

Il eut été préférable de réaliser une véritable vente à soi même financée par emprunt et de payer le montant de la plus-value.

D’une manière générale, les opérations d’apport en régime de sursis d’imposition sont susceptibles d’attirer l’attention de l’administration, eu égard à la tentation d’utiliser l’écran de la personne morale.


II - Apports de droits sociaux

On peut en avoir une illustration dans deux autres affaires soumises au Conseil D’Etat en date du 8 octobre 2010, concernant la mise en œuvre de reports d’impositions dans le cadre d’apports de titres à des sociétés Holding (CE, 8ème et 3ème ss-sect, 8 oct 2010, n° 313139 et 301934).

Dans ces deux affaires, les apporteurs avaient constitué des sociétés civiles, lesquelles avaient opté pour l’impôt sur les sociétés, puis avaient apporté des titres de sociétés dont ils avaient le contrôle, dans le cadre du régime de report d’imposition applicables à l’époque, soit les articles 92 B et 160 du Code général des impôts, aujourd’hui remplacés par l’article 150-0-B du CGI préalablement à la cession de ces titres par les Holdings.

Les apports n’ont donc pas été suivis de réduction de capital, mais d’une cession des titres apportés or une telle cession, si elle ne déclenche pas le paiement de la plus-value en report, ne permet pas aux associés de la holding de percevoir immédiatement des liquidités.

Cependant, bien que les associés ne puissent percevoir directement des liquidités, la Holding elle même peut utiliser les fonds comme elle l’entend, s’agissant de surcroit de sociétés civiles, par définition hors du champ de l’abus de bien social, la marge de manœuvre pour utiliser les fonds est grande. D’où la méfiance de l’administration.

Il est intéressant ici de rappeler la position du Conseil d’Etat concernant ce type d’apports :

« Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport, qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le, produit de ces cessions dans une activité économique ».

Pour remettre en cause les reports et utiliser la procédure de l’abus de droit, l’administration a essentiellement pris en considération le bref délai ayant séparé les constitutions des sociétés des apports et les apports eux mêmes des cessions et a également estimé que les sociétés holding n’avaient pas réellement d’activité.

En synthèse, il était reproché aux contribuables d’avoir constitué des holdings à seule fin de bénéficier du report d’imposition.

Bien qu’il puisse paraître curieux qu’en l’absence de quelque dissimulation que ce soit l’administration fasse usage de la procédure de répression des abus de droit, l’attendu de principe du Conseil d’Etat cité ci-dessus ne laisse place à aucun doute, lorsque l’apport/cession n’aboutit pas à un soutien de l’activité économique.de la holding.

En quelque sorte il y a aura présomption d’une utilisation frauduleuse de la Holding, même si les apporteurs n’en font aucun usage.

La seule façon de se prémunir est de concevoir la Holding comme devant avoir une réelle activité économique, à l’exclusion de toute gestion purement patrimoniale.

Pour les deux affaires en question, le Conseil d’Etat a retenu la réalité de l’activité économique car les Holdings avaient investi ultérieurement au moyen de prises de participation et d’apports en compte courant dans des sociétés exploitant des hôtels et restaurants, domaine d’activité des apporteurs.

Même dans le cadre d’investissements effectués longtemps après l’apport, la réalité de l’activité économique a prévalu sur l’avantage fiscal du report.

Ces décisions concernent des textes abrogés mais demeurent importantes, même sous le régime actuel d’imposition qui permet, du fait de l’abattement pour durée de détention, une exonération des plus-values au bout de 8 ans (art 150 -0-D bis).

En synthèse, le recours à une société Holding, préalablement à une cession de participation, au moyen d’un apport en régime de report d’imposition n’est pas risqué en soi, à condition de ne pas perdre de vue que les fonds reçus de la cession devront être réinvestis dans des activités économiques réelles et vérifiables.

A défaut, une Holding qui resterait en sommeil pendant 8 ans après une cession pourrait se révéler être un mauvais calcul…