Le même Rapport Lavenir-Scotté évoqué dans mon précédent article contenait une autre proposition intitulée « Renforcement du capital des sociétés » et ainsi définie :
 

• « Poser comme seul principe d’ordre public la détention majoritaire, directement ou indirectement, des droits de vote par des personnes physiques ou morales exerçant la ou les professions de la société d’exercice. 

 

• « Fixer dans la loi une règle par défaut qui, en l’absence de dispositions règlementaires spécifiques, limiterait l’ouverture à des tiers à 25% du capital social et des droits de vote. »

 
Cette proposition s’est avérée particulièrement explosive. Elle met face à face une minorité de confrères, qui seraient un peu moins d’un tiers, surtout des jeunes, favorable à l’ouverture du capital de leur structure, afin de financer des développements qu’ils estiment nécessaires pour lutter contre les concurrents émergents, et une majorité plus conservatrice, qui considère qu’une telle réforme viendrait fragiliser le socle éthique de l’avocat et en particulier le principe d’indépendance.
 
La DGE a incité le CNB à prendre position sur la question de l’ouverture du capital des sociétés d’avocats.
 
En outre, la commission européenne a publié le 9 juillet 2021 ses recommandations de réformes en matière de règlementation de sept services professionnels, y compris les avocats. Elle invite les États membres à évaluer les exigences notamment en matière de forme juridique et d'actionnariat en tenant compte en particulier du besoin d'innovation et de déploiement de solutions numériques et de modèles commerciaux émergents. La profession est donc « saisie » du sujet par les régulateurs.
 
Dans ce contexte, la commission SPA s’en est emparée en tenant compte des travaux réalisés sous les anciennes mandatures :
 

• le rapport sur le « Financement et développement des cabinets d’avocats », présenté par les commissions Prospective et SPA et voté en assemblée générale du CNB le 17 novembre 2017 ;
• le rapport sur l’ « Interprofessionnalité d’exercice dans les sociétés », présenté par la commission SPA et voté en assemblée générale du 13 novembre 2020.

 
Pour travailler sur un sujet aussi délicat, j’ai souhaité donner les mêmes possibilités d’expression à toutes les sensibilités, et le travail a été réparti en plusieurs axes. En outre, la commission a également travaillé avec la commission Règles et Usages, présidée par Laurence Junod-Fanget, sur les questions déontologiques soulevées par l’ouverture du capital aux tiers.
 
Neuf axes de travail ont été partagés entre les membres et les experts de la commission :
 

• les arguments « pour » : financement, jeune barreau, concurrence des legaltechs
• les arguments « contre » : principe d’indépendance, opportunité
• analyse du risque de se voir imposer cette ouverture par la CJUE, comme cela est arrivé en matière de démarchage
• ouvrir le capital mais à quels tiers ? la question des cercles concentriques
• ouvrir le capital mais à quelles conditions techniques ?
• la SELCA est-elle LA solution pour avancer tout en préservant l’indépendance des exerçants ?
• la question du contrôle des Ordres, en particulier sur les pactes et sur l’évolution du partenariat dans le temps entre les exerçants et les investisseurs ;
• les impacts en matière de déontologie
• les questions de gouvernance des structures en cas d’ouverture de capital.

 
Après avoir organisé le travail et de nombreux débats, la commission a procédé à deux votes successifs pour permettre aux membres de faire valoir leur position. Dans les deux votes, une majorité s’est dégagée en faveur de l’ouverture du capital, mais il faut noter que la composition de la commission n’est pas proportionnelle à celle de l’assemblée générale.
 
Le cas particulier de la société en commandite par actions (SELCA) :
 
Une solution technique s’est toutefois dégagée comme pouvant permettre, peut-être, un consensus.
 
C’est une structure oubliée mais portée depuis des années par un expert éminent de la commission, Me Jack Demaison : il s’agit de la SELCA, la SEL en commandite par actions, qui permet de séparer de manière étanche l’exercice professionnel du financement de l’activité.
 
Deux types d’associés cohabitent en effet au sein de la SELCA : les commandités qui sont les professionnels en exercice et les commanditaires qui financent l’activité. Les commanditaires élisent un conseil de surveillance qui assure le contrôle de gestion de la société. Les commandités ont tout pouvoir pour agir au nom de la société. Toute modification statutaire nécessite l’unanimité des commandités, ce qui est un gage d’indépendance. Il est proposé de modifier la règle de responsabilité indéfinie et solidaire des commandités pour la limiter aux apports.
 
En permettant de séparer de la manière la plus nette possible les associés exerçant la profession des investisseurs, la SELCA pourrait constituer le plus petit dénominateur commun entre partisans et opposants à l’ouverture du capital aux tiers.
 
Ces sujets seront présentés à l’assemblée générale du 15 octobre.
 
A suivre donc.

Décidément, la dérégulation est en marche.

Les avocats sont soumis à la règle qu’il est convenu d’appeler « unicité d’exercice », et ne peuvent donc exercer leur profession qu’au sein d’une seule structure. Ils peuvent certes être associés ou actionnaires dans d’autres cabinets, mais en tant qu’associés non exerçant, c’est-à-dire, en bon français, comme « sleeping partner », mais ils ne peuvent pas organiser leur exercice au sein de plusieurs structures, qui seraient par exemple dédiées à plusieurs activités distinctes, comme le font depuis toujours les experts-comptables.

D’où vient cette règle ? Elle est issue de deux textes.

D’une part, de l’article 4 de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles et professionnelles : « Sauf disposition contraire du décret particulier à chaque profession, tout associé ne peut être membre que d'une seule société civile professionnelle et ne peut exercer la même profession à titre individuel.»

Ce texte est complété par les articles 43 et 45 du décret d’application de la loi de 1966  (décret du 20 juillet 1992) qui disposent que :

 art. 43 : «Tout associé ne peut être membre que d'une seule société civile professionnelle d'avocats et ne peut exercer ses fonctions ni à titre individuel, ni en qualité de membre d'une société d'exercice libéral.» ;  et art. 45 : « Les associés doivent consacrer à la société toute leur activité professionnelle d'avocat et s'informer mutuellement de cette activité, sans que puisse leur être reproché une violation du secret professionnel.»

D’autre part, de l’article 21 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales : « Des décrets en Conseil d'Etat, pris après avis des organismes chargés de représenter les professions concernées auprès des pouvoirs publics ainsi que des organisations les plus représentatives de ces professions, déterminent en tant que de besoin les conditions d'application du présent titre.[…] Ils peuvent également prévoir qu'un associé n'exerce sa profession qu'au sein d'une seule société d'exercice libéral et ne peut exercer la même profession à titre individuel ou au sein d'une société civile professionnelle. »

Comme pour les SCP, la loi est complétée par les articles 20 et 22 du décret du 25 mars 1993 pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi du 31 décembre 1990, qui prévoit que : Art. 20 : « Un avocat associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral ne peut exercer sa profession à titre individuel, en qualité de membre d'une autre société, quelle qu'en soit la forme, ou en qualité d'avocat salarié. » et Art. 22 : « Les associés exerçant au sein de la société doivent lui consacrer toute leur activité professionnelle, l'informer et s'informer mutuellement de cette activité.»

C’est donc dans le seul cadre réglementaire des sociétés civiles professionnelles et des sociétés d’exercice libéral que la règle d’unicité d’exercice est posée.

Or, l’article 63 de la loi 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, autorise les huissiers, commissaires-priseurs judiciaires, avocats et avocats au conseil, notaires administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à exercer dans le cadre de toute structure dotée de la personne morale, à l’exception des formes sociales qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés. (sur ce point voir notre article sur ce blog[[1]]url:#_ftn1 )

Dès lors, à défaut de dispositions spécifiques dans la loi du 6 août 2015, il faut comprendre que les avocats sont désormais autorisés à exploiter autant de structures qu’ils souhaiteront en constituer, à condition que leur structure d’origine ne soit constituée ni en SCP, ni en SEL, étant encore précisé que si cela était le cas, une simple opération de transformation en une société de droit commun permettrait de profiter de cette nouvelle liberté.

Les décrets à paraître ne pourront pas modifier cette situation, car seule une mesure législative est en mesure de poser une telle limite à la liberté d’entreprendre. Dans le cas des SCP, c’est la loi elle-même qui pose l’interdiction. Dans le cas des SEL, le pouvoir réglementaire est spécialement habilité par l’art. 21 de la loi du 31 décembre 1990.
 

On rappelle que l'article 31-1 de la loi du 31 décembre 1990 relative aux SEL, introduit par la loi "MURCEF" du 11 décembre 2001 et modifié pour la dernière fois par la loi 2011-33 du 28 mars 2011, permet la constitution de sociétés de participations financières ayant pour objet de détenir des parts ou actions de sociétés ayant pour objet l'exercice de la même profession.
 
Ce texte, qui instituait pour la première fois les holdings de professions libérales, nécessitait la publication de décrets par profession. Depuis sa parution, de nombreux décrets on été publiés.
 
Ces différents textes prévoient des dispositions quasi identiques pour chaque profession en ce qui concerne les règles de constitution et de contrôle des SPFPL, à partir du principe d'une communication des informations essentielles aux autorités (Ordres, directions régionales, etc) et d'un contrôle périodique des conditions de fonctionnement.    
 
Ainsi, pour les pharmaciens d'officine sont prévues les dispositions suivantes :   
 
1/ Constitution
La SPFPL est constituée sous la condition suspensive de son inscription au tableau de la section concernée de l'ordre des pharmaciens (article R 5125-24-3 du code de la santé publique).     
 
Une déclaration collective des associés est adressée au président du conseil régional de la région du siège de la société par un mandataire commun, accompagnée des documents suivants (R 4222-3-1 CSP) : 

• Statuts
• Attestation de dépôt au greffe   
• Liste des associés
• Le cas échéant note d'information sur les participations détenues

2/ Contrôle
Le contrôle quadriennal usuel du respect des dispositions législatives et règlementaires est effectué par le conseil de l'ordre compétent (art R 5125-24-9).
 
Tout changement dans la situation initiale de la SPFPL doit faire l'objet d'une déclaration au directeur régional de l'agence de santé et au président du conseil de l'ordre dans un délai de 30 jours (art R 5125-24-7 CSP).   
     
On sait que l'article 31-1 de la loi du 31 décembre 1990 impose une détention de plus de la moitié du capital et des droits de vote de la SPFPL par les personnes exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l'objet de la détention des parts ou actions.
 
Ainsi, seuls les pharmaciens titulaires ou adjoints en exercice ou des sociétés d'exercice libéral de  pharmaciens d'officine peuvent contrôler une SPFPL.          
 
Les principales différences entre professions libérales portent sur la composition du capital "minoritaire".
 
Ce complément peut en principe, selon l'article 31-1 et par renvoi, être détenu par les personnes suivantes :  

• Pendant un délai de dix ans, des personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé cette ou ces professions au sein de la société ;
• Les ayants droit des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant un délai de cinq ans suivant leur décès ;
• Des personnes exerçant soit l'une quelconque des professions libérales de santé, soit l'une quelconque des professions libérales juridiques ou judiciaires, soit l'une quelconque des autres professions libérales, visées au premier alinéa de l'article 1er, selon que l'exercice de l'une de ces professions constitue l'objet social.

 Mais l'article 31-1 permet de limiter les possibilités de détention du capital complémentaire par décret pour certaines professions pour des motifs liés au respect "de l'indépendance des membres et de leurs règles déontologiques propres"
 
En ce qui concerne les pharmaciens d'officine, l'article R 5125-24-2 du CSP dispose que : "la détention d'une part ou action du capital social d'une société de participation financière de profession libérale de pharmacien d'officine est interdite à toute personne physique ou morale exerçant ou ayant exercé une autre profession de santé."        
 
Certaines SPFPL, qui avaient été constituées en anticipation, sur la base du seul article 31-1 et dont le capital ne serait pas conforme, disposent d'un délai de deux ans à compter du 6 juin 2013 pour régulariser leur situation.