Le 9 novembre 2017 de 9h30 à 12h00, Philippe Touzet animera une formation au Barreau Entrepreneurial sur le thème : « Vie professionnelle – Loi Macron et interprofessionalité : tout savoir sur la société pluri professionnelle d’exercice (SPE) »

A la Maison du Barreau, 2/4 rue de Harlay - 75001 Paris - Salle Gaston Monnerville

(1). Et-hop-fin-de-la-règle-d-unicité-d-exercice-pour-les-avocats

L’article 63 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (loi « Macron ») a modifié l’article 7 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires, afin de permettre aux avocats d’exercer leur profession : « soit à titre individuel [ ], soit au sein d’entités dotées de la personnalité morale, à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçants. »
 
Cette ouverture vers la possibilité d’accéder à l’essentiel des formes de sociétés commerciales a été également accordée aux huissiers de justice, notaires, avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires.
 
La loi du 6 août 2015 a seulement spécifié quelques principes :
 

• Toute société doit au moins comprendre parmi ses associés un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions.
• Au moins un membre de la profession d’avocat exerçant au sein de la société doit être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société.

 
La mise en œuvre de cette mesure d’assouplissement était suspendue à la parution d’un décret, à rédiger dans le respect des règles de déontologie applicables à la profession d’avocat.
 
Pour l’essentiel, le décret 2016-882 du 29 juin 2016 apporte les précisions suivantes :
 
Le décret du 25 mars 1993, réglementant les sociétés d'exercice libéral d’avocats, modifié par le décret 2016-878 du 29 juin 2016, s’appliquera également aux sociétés de droit commun d’avocats, pour ce qui concerne ses dispositions principales.
 
Cependant l’intention du législateur ne fait plus aucun doute concernant l’unicité d’exercice:
 
Il aurait pu en effet se contenter d’ouvrir les structures de droit commun, ce qui aurait entraîné ipso facto la possibilité de créer plusieurs de ces structures, dès lors que la limitation figurait dans les textes spécifiques aux SEL et aux SCP.
 
Allant bien au-delà de cette autorisation tacite, le texte abroge purement et simplement l’article 20 du décret du 25 mars 1993, qui prévoyait justement qu’un avocat associé exerçant au sein d’une société d’exercice libéral ne pouvait exercer sa profession à titre individuel, ni en qualité de membre d’une autre société, quelle qu’en soit la forme, ou en qualité d’avocat salarié.
 
De même l’article 22 qui imposait aux avocats de consacrer toute leur activité professionnelle à la SEL au sein de laquelle ils étaient associés exerçant est abrogé.
 
Combinées avec les dispositions sur l’interprofessionnalité d’exercice, telles que résultant de la même loi, ces nouvelles dispositions aboutissent à transformer considérablement le « paysage » pour les avocats. Il sera par exemple désormais possible à un avocat, libéral ou salarié, de devenir associé d’une SARL de droit commun d’expert-comptable, au sein de laquelle il exercerait le profession d’avocat pourvu qu’il en détienne au moins une part et qu’il ait un statut de co-gérant, tout en constituant – par ailleurs- n’importe quelle autre société commerciale ou libérale pour y exercer, seul ou avec d’autres associés, pourquoi pas notaires ou huissiers, la profession d’avocat, sous les mêmes conditions.
 
On ne voit plus très bien l’intérêt, dans ce contexte, du maintien des sociétés d’exercice libéral de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990. Elles disparaîtront sans doute à terme, car il ne fait guère de doute que la profession s’emparera de ces nouvelles libertés et qu’elles seront très vite mises en œuvre.
 
Pour notre part, car c’est une ancienne et fidèle militance, nous espérons vivement que cette réforme permettra à notre profession de poursuivre sa modernisation et d’accroître sa dimension entrepreneuriale.

Décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 relatif à l'exercice de la profession d'avocat
 

Ainsi le texte fondateur des holdings « SPFPL pluri-professionnelles », l’article 31-2 de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990, avait été assoupli par la loi Macron afin de d’agrandir le cercle des investisseurs possibles aux professionnels n’exerçant pas dans les sociétés d’exercice détenues par la SPFPL.
 
Mais pour ce qui concerne les véritables sociétés d’exercice, la loi renvoyait à la parution d’une ordonnance dont la préparation a suscité des réticences de la part des avocats, puisque le Conseil national des Barreaux avait souhaité que les structures pluri-professionnelles d’exercice ne soient pas dotées de la personnalité morale (Assemblée générale du 12 juin 2015), ce à quoi Bercy était opposé.
 
L’ordonnance vient d’être publiée au JO du 1^er avril 2016 (Ordonnance 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé).
 
Un titre IV bis est inséré dans la loi du 31 décembre 1990.
 
Le nouvel article 31-3 permet désormais aux avocats, avocats aux conseils, commissaires-priseurs judiciaires, huissiers de justice, notaires, administrateurs et mandataires judiciaires, conseils en propriété industrielle et experts-comptables d’exercer ensemble au sein de sociétés dont la dénomination devra être suivie ou précédée de la mention « sociétés pluri-professionnelles d’exercice » ou du sigle SPE.
 
Les commissaires aux comptes ne sont pas compris dans la liste.
 
Ces sociétés pourront prendre toutes les formes civiles ou commerciales, à l’exception de celles qui confèrent la qualité de commerçants aux associés, c’est-à-dire les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite par actions pour les associés commandités.
 
Il est donc possible de sortir du cadre des sociétés d’exercice libéral. Cependant l’article 31-4 prévoit que certaines dispositions spécifiques aux SEL seront applicables aux sociétés pluri-professionnelles « de droit commun », notamment :
 

• Le fait que les actions ne peuvent que revêtir la forme nominative.
• La règle selon laquelle chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui.

 
La totalité du capital et des droits de vote devra être détenue par les personnes suivantes :
 
1° Toute personne physique exerçant, au sein de la société ou en dehors, l'une des professions mentionnées à l'article 31-3 et exercées en commun au sein de la société ; 
 
2° Toute personne morale dont la totalité du capital et des droits de vote est détenue directement ou indirectement par une ou des personnes mentionnées au 1° ; 
 
3° Toute personne physique ou morale, légalement établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse, qui exerce effectivement, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue, dont l'exercice relève en France de l'une des professions mentionnées à l'article 31-3 et qui est exercée en commun au sein de la société ; pour les personnes morales, la totalité du capital et des droits de vote est détenue dans les conditions prévues aux 1° ou 2°. 
 
Aucun investisseur extérieur non professionnel ne peut donc s’inviter au capital de telles structures.
 
Deux règles simples sont applicables :
 

• la société ne pourra exercer une profession que si l’un de ses membres est présent au capital, quel que soit son pourcentage de participation (loi du 31/12/1990 art 31-6-3°) ce qui constitue une révolution par rapport à l’ancienne obligation de détention de plus de 50% du capital et des droits de vote par des professionnels en exercice (dans le prolongement de l’assouplissement des règles de détention du capital déjà opéré par la loi Macron pour les structures d’exercice « mono-professionnelles »)
• La société ne pourra accomplir les actes d’une profession déterminée que par l’intermédiaire d’un membre de cette profession (loi du 31/12/1990 art 1^er al 3).

 
Ces sociétés pourront aussi développer des activités commerciales à titre accessoire, sauf si une disposition l’interdit à l’une des professions exercées.
 
En ce qui concerne la gouvernance, la loi avait prévu que chaque profession en exercice au sein de la société devait être représentée « au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société ». L’ordonnance intègre cette exigence au niveau de chaque texte régissant les professions concernées (art 8 de la loi 71-1130 du 31 dec 1971 pour les avocats).
 
La formulation est trop restrictive puisque par définition la gouvernance ne se limitera pas à la mise en place d’un conseil d’administration ou de surveillance, toutes les sociétés étant autorisées. Le terme « organe de direction » eut été plus approprié.
 
L’ordonnance insère dans la loi du 31/12/1990 plusieurs mesures permettant d’assurer le respect des règles propres à chaque profession (art 31-8 à 31-10).
 
Il est renvoyé aux statuts pour la fixation des mesures propres à garantir l’indépendance professionnelle des associés et des salariés et le respect des règles déontologiques.
 
En outre, les associés devront s’informer mutuellement des liens d’intérêts susceptibles d’affecter leur exercice et les exceptions au secret professionnel seront précisées.
 
Les salariés non-associés seront soumis à la hiérarchie des seuls associés de leur profession pour l’exercice proprement dit de leur profession, même si cette profession est minoritaire au sein de la structure. En revanche la société pourra imposer ses règles (horaires etc) à tous les professionnels, hormis pour ce qui touche à l’exercice de leur profession.
 
L’aménagement des règles de confidentialité nécessaire à l’exercice en commun, dans le respect des intérêts du client et avec son accord préalable, est codifié à l’article 31-10 nouveau.
 
Des décrets en Conseil d’Etat fixeront les conditions d’application de l’Ordonnance au plus tard le 1^er juillet 2017, notamment sur les points suivants :
 
1° Les règles de fonctionnement spécifiques à la société pluri-professionnelle d'exercice ;
 
2° Les modalités selon lesquelles les personnes physiques associées et les salariés exercent leur profession au sein de la société ;
 
3° Les règles concernant la tenue des comptabilités et la présentation des documents comptables ;
 
4° Les effets de l'interdiction ou de l'incapacité, temporaire ou définitive, d'exercer la profession dont la société ou une personne physique ou morale associée serait frappée ;
 
5° Les cas où une personne physique ou morale associée peut être exclue de la société, en précisant les garanties morales, procédurales et patrimoniales qui lui sont accordées dans ces cas ;
 
6° La détermination de l'autorité administrative ou de l'autorité professionnelle compétente pour exercer le contrôle sur la société, les modalités de ce contrôle et notamment les conditions dans lesquelles le secret professionnel est opposable. »

Ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016

Décidément, la dérégulation est en marche.

Les avocats sont soumis à la règle qu’il est convenu d’appeler « unicité d’exercice », et ne peuvent donc exercer leur profession qu’au sein d’une seule structure. Ils peuvent certes être associés ou actionnaires dans d’autres cabinets, mais en tant qu’associés non exerçant, c’est-à-dire, en bon français, comme « sleeping partner », mais ils ne peuvent pas organiser leur exercice au sein de plusieurs structures, qui seraient par exemple dédiées à plusieurs activités distinctes, comme le font depuis toujours les experts-comptables.

D’où vient cette règle ? Elle est issue de deux textes.

D’une part, de l’article 4 de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles et professionnelles : « Sauf disposition contraire du décret particulier à chaque profession, tout associé ne peut être membre que d'une seule société civile professionnelle et ne peut exercer la même profession à titre individuel.»

Ce texte est complété par les articles 43 et 45 du décret d’application de la loi de 1966  (décret du 20 juillet 1992) qui disposent que :

 art. 43 : «Tout associé ne peut être membre que d'une seule société civile professionnelle d'avocats et ne peut exercer ses fonctions ni à titre individuel, ni en qualité de membre d'une société d'exercice libéral.» ;  et art. 45 : « Les associés doivent consacrer à la société toute leur activité professionnelle d'avocat et s'informer mutuellement de cette activité, sans que puisse leur être reproché une violation du secret professionnel.»

D’autre part, de l’article 21 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales : « Des décrets en Conseil d'Etat, pris après avis des organismes chargés de représenter les professions concernées auprès des pouvoirs publics ainsi que des organisations les plus représentatives de ces professions, déterminent en tant que de besoin les conditions d'application du présent titre.[…] Ils peuvent également prévoir qu'un associé n'exerce sa profession qu'au sein d'une seule société d'exercice libéral et ne peut exercer la même profession à titre individuel ou au sein d'une société civile professionnelle. »

Comme pour les SCP, la loi est complétée par les articles 20 et 22 du décret du 25 mars 1993 pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi du 31 décembre 1990, qui prévoit que : Art. 20 : « Un avocat associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral ne peut exercer sa profession à titre individuel, en qualité de membre d'une autre société, quelle qu'en soit la forme, ou en qualité d'avocat salarié. » et Art. 22 : « Les associés exerçant au sein de la société doivent lui consacrer toute leur activité professionnelle, l'informer et s'informer mutuellement de cette activité.»

C’est donc dans le seul cadre réglementaire des sociétés civiles professionnelles et des sociétés d’exercice libéral que la règle d’unicité d’exercice est posée.

Or, l’article 63 de la loi 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, autorise les huissiers, commissaires-priseurs judiciaires, avocats et avocats au conseil, notaires administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à exercer dans le cadre de toute structure dotée de la personne morale, à l’exception des formes sociales qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés. (sur ce point voir notre article sur ce blog[[1]]url:#_ftn1 )

Dès lors, à défaut de dispositions spécifiques dans la loi du 6 août 2015, il faut comprendre que les avocats sont désormais autorisés à exploiter autant de structures qu’ils souhaiteront en constituer, à condition que leur structure d’origine ne soit constituée ni en SCP, ni en SEL, étant encore précisé que si cela était le cas, une simple opération de transformation en une société de droit commun permettrait de profiter de cette nouvelle liberté.

Les décrets à paraître ne pourront pas modifier cette situation, car seule une mesure législative est en mesure de poser une telle limite à la liberté d’entreprendre. Dans le cas des SCP, c’est la loi elle-même qui pose l’interdiction. Dans le cas des SEL, le pouvoir réglementaire est spécialement habilité par l’art. 21 de la loi du 31 décembre 1990.
 

Toutefois, depuis l’adoption de ce texte en décembre 1990, aucun décret n’est venu préciser les conditions de l’exercice en commun. 

Cette absence semble condamner la possibilité d’un exercice réellement pluridisciplinaire, lequel ne doit pas être confondu avec la simple détention pluridisciplinaire du capital, objet de nombreux débats et modifications législatives, dont le dernier avatar en date est la loi Macron, en cours de discussion au parlement.
 
Dans une décision du 15 janvier 2015 (cass civ n° 13-13565), la Cour de cassation a eu à connaitre du cas d’une SELARL d’avocats ayant conclu un partenariat avec une société allemande de commissariat aux comptes, aux termes duquel la société allemande devait devenir associé de la SELARL, à hauteur de 49 % du capital.  
 
Assignée en exécution de la promesse d’achat, la société allemande invoquait la nullité de l’accord au regard des dispositions de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990, lequel disposait, dans la rédaction applicable au litige, d’une part que plus de la moitié du capital et des droits de vote doivent être détenus pas des associés en exercice au sein des SEL et d’autre part que le complément peut être détenu par des personnes « exerçant l’une quelconque des professions libérales juridiques ou judiciaires […] selon que l’exercice de l’une de ces professions constitue l’objet social. »   
 
La cour de cassation donne son interprétation de ce texte : « dès lors que chargée d’une mission de contrôle et de certification des comptes sociaux, elle (la société de commissaires aux comptes) n’exerce pas une activité de conseil, ce qui exclut sa participation, même minoritaire, au capital d’une société d’avocats. »  
 
Cette décision n’est donc pas tout à fait conforme à l’article 5, puisque les personnes physiques ou morales, pour détenir le complément, doivent exercer une profession constituant l’objet social de la SEL, ce qui n’est visiblement pas le cas d’une société de commissaires aux comptes, dont l’objet n’est pas l’exercice de la profession d’avocat. 
 
Précisons que l’article 5 n’a pas évolué en substance sur ce point.
 
Mais la cour de cassation a peut- être anticipé une évolution future des textes et souhaité ouvrir la possibilité aux experts-comptables par exemple, dont la mission présente une dimension de conseil supérieure à celle des commissaires aux comptes, de détenir une participation minoritaire dans une société d’avocats.
 
Il ne s’agit toutefois toujours pas d’instituer une véritable interprofessionnalité d’exercice, puisqu’une telle société ne pourrait être inscrite à l’ordre des experts comptables, dans la mesure où la détention de son capital ne serait pas conforme aux textes spécifiques à cette profession, à savoir l’article 7 de l’ordonnance du 19 septembre 1945, qui requiert que les personnes physiques ou morales exerçant la profession d’expert-comptable détiennent directement ou indirectement plus de deux tiers des droits de vote.   
 
Cass. civ. 1ere, 15 janvier 2015, pourvoi n° 13.13-565

Le décret 2014-354 du 19 mars 2014 pris en application de l'article 31-2 de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990 précise les formalités de constitution et de contrôle des sociétés de participation financières de professions libérales pluri-professionnelles.
 
On rappelle que l'article 31-2, introduit par la loi du 28 mars 2011, permet aux SPFPL de détenir des parts ou actions de sociétés ayant pour objet l'exercice de deux ou plusieurs des professions d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire priseur judiciaire, d'expert comptable, de commissaire aux comptes ou de conseil en propriété industrielle.
 
Pour l'essentiel, le décret du 19 mars 2014 reprend les mesures instituées pour chaque profession lors de l'adoption des décrets propres aux SPFPL mono-professionnelles. Il renvoie d'ailleurs pour les détails pratiques aux dispositions spécifiques à chaque profession.   
 
En ce qui concerne les règles de détention du capital, des droits de vote et de répartition des postes de direction, celles-ci sont contenues dans l'article 31-2 de la loi du 31 décembre 1990.
 
On en rappellera ci-après les principes directeurs en se limitant aux professions d'avocat et d'expert-comptable. Pour les avocats, il est nécessaire que plus de la moitié du capital et des droits de vote soit détenue par les personnes exerçant leur profession au sein des sociétés objet des prises de participation. Pour ce qui concerne les experts-comptables, c’est plus de la moitié du capital et les deux tiers des droits de vote qui doivent être détenus par les professionnels en exercice.
 
Il n'est donc pas possible, par exemple, à une SPFPL majoritairement détenue par des experts comptables de détenir la majorité du capital et des droits de vote d'une SEL d'avocats.
 
Il n'est pas davantage possible à une telle SPFPL de détenir la majorité du capital (par hypothèse, dans un cas où la majorité des droits de vote aurait été réservée) d'une SEL d'avocats, puisque l'article 5-1 de la loi du 31 décembre 1990 précise que la majorité du capital social de la SEL ne peut être détenue par une SPFPL qu'à la condition que "la majorité du capital et des droits de vote de la SPFPL soit détenue par des professionnels exerçant la même profession que celle constituant l'objet social de la SEL."
 
On rappellera également que les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d'administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance doivent être choisis parmi les membres des professions exerçant au sein des sociétés faisant l'objet d'une prise de participation (art 31-2).
 
 1.         Formalités de constitution, 
 
Le décret du 19 mars 2014 précise (art 2) que la constitution de la SPFPL doit faire l'objet d'une déclaration adressée par un mandataire commun des associés aux autorités compétentes des professions mentionnées dans l'objet social (art 2), selon les modalités définies par les dispositions propres aux sociétés de participations financières de chacune de ces professions (Il s'agit des SPFPL "mono-professionnelles" régies par l'article 31-1 de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990).  
 
Pour les avocats par exemple, le texte concerné est le décret 2004-852 du 23 août 2004 qui a modifié le décret 93-492 du 25 mars 1993. Pour les experts comptables, le décret 2012-690 du 7 mai 2012 a introduit les SPFPL d'experts comptables à l'article 198 du décret n° 2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expertise comptable
 
Les ordres respectifs doivent créer des listes spéciales aux SPFPL pluri-professionnelles. Les SPFPL sont dispensées des formalités de publicité 
 
2.         Modifications des SPFPL
 
Les modifications de l'objet social afin de permettre la détention de participations dans des structures exerçant des professions autres que celles prévues initialement doivent être notifiées aux autorités compétentes dans les 30 jours.
 
La même déclaration doit être faite en cas de suppression de la détention de participations dans une société d'exercice dont la profession figurait antérieurement dans l'objet social. La société est alors retirée du tableau de l'ordre concerné.(art 6).       
 
Toute modification des informations initialement communiquées lors de la constitution doit également être notifiée dans les 30 jours.
 
3.         Déontologie et contrôle
 
Les sociétés de participations financières pluri-professionnelles font l'objet de contrôles par les autorités compétentes à l'égard des professionnels associés des sociétés dans lesquelles elles détiennent des participations, selon les modalités propres aux SPFPL de chaque profession.  
 
L'originalité tient ici au fait que chaque autorité de contrôle, intervenant dans le cadre des règles propres aux SPFPL mono-professionnelles qui la concernent, communique les rapports de contrôle qu'elle a établi aux autres autorités de contrôle.
 
En pratique les autorités surveilleront, au moins une fois tous les 4 ans, le respect des règles afférentes à l'indépendance de chaque profession (composition du capital et nature des activités). 
 
Mais des contrôles occasionnels plus étendus peuvent être effectués en application des règlements intérieurs propres à chaque profession.
 
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028752057