La clause litigieuse, prévue dans les statuts d’une société civile de moyens, stipulait, en effet, que « lorsque la société comprend au moins trois associés, l’assemblée générale statuant à l’unanimité moins les voix de l’associé mis en cause, peut, sur proposition de tout associé, exclure tout membre de la société ».

Aux termes de l’alinéa premier de l’article 1844 précité, « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » ; les statuts ne peuvent déroger à cette disposition que dans les cas prévus par la loi (Cass. com., 9 févr. 1999, n° 96-17.661).

Faisant application de ce principe, la jurisprudence a, de façon constante, jugé que l’associé dont l’exclusion est proposée ne peut être privé de son droit de participer à cette décision et de voter la proposition (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16.537).

En conséquence, la clause écartant du vote ledit associé est réputée non écrite conformément à l’article 1844-10, alinéa 2 du Code civil.

Est donc nulle la décision d’exclusion fondée sur une clause privant l’associé menacé d’exclusion de son droit de participation. Il importe peu que ce dernier ait finalement été autorisé à prendre part au vote (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14.960).

On peut s’interroger sur la portée de l’arrêt commenté, qui n’a pas fait l’objet d’une publication. La validation d’une clause statutaire prévoyant l’exclusion d’un associé par l’assemblée générale statuant à l’unanimité des voix moins celle dudit associé pourrait laisser penser que la Cour opère un revirement de jurisprudence.

En l’occurrence, c’est l’effectivité du vote de l’associé mis en cause qui pose question. La Haute juridiction a toutefois relevé que l’associé dont l’exclusion était envisagée a été convoqué à l’assemblée générale et a émis un vote dont il a été tenu compte. En d’autres termes, l’associé concerné n’a pas été privé de son droit de vote ; son exclusion résulte de la simple application de la clause statutaire librement acceptée par tous les associés.

La Cour regrette, par ailleurs, « une rédaction malheureuse » de la stipulation. Aux termes de cette dernière, des associés minoritaires peuvent décider de l’exclusion d’un associé majoritaire. Il eût été préférable de prévoir, par exemple, que la décision d’exclusion serait prise à la majorité des deux tiers des voix des associés.

Enfin, cette décision ne remet pas en cause un autre arrêt par lequel la Cour de cassation avait invalidé, s’agissant d’un groupement comprenant deux associés, la clause stipulant que tout associé pouvait être exclu par décision unanime des autres associés (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-17.555). Elle avait, en l’occurrence, estimé qu’une telle clause privait l’associé de son droit de vote.  Il en va autrement dans les sociétés composée d’au moins trois associés et dès lors que l’associé dont l’exclusion est projetée peut participer au vote.

Cass. com., 24 oct. 2018 n° 17-26.402
 

La loi n°2014-384 du 29 mars 2014, dite "Florange" comporte principalement deux volets : l'un consacré à l'obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement et l'autre au droit des sociétés en vue,  comme l'annonce le titre III, de favoriser l'actionnariat de long terme. 
 
Au titre des mesures visant ce dernier objectif, figure l’instauration  d’un droit de vote double de plein droit pour les actions nominatives détenues depuis au moins deux ans dans les sociétés cotées. 
 
L'article L 225-123 du code de commerce est modifié en ce sens.
 
Précisons que si les statuts de la société ont, avant l‘entrée en vigueur de la loi du 29 mars 2014, prévu un délai de détention au nominatif supérieur à 2 ans pour bénéficier d’un vote double, ce délai n’est pas remis en cause par la loi.  
 
Ainsi, dans l’hypothèse fréquente où une détention de 4 ans est requise, cette durée n’est pas réduite à deux ans par la loi, mais demeure fixée à 4 ans.
 
Si aucun droit de vote double statutaire n’a été prévu, le délai de détention au nominatif de deux ans se décompte à partir de date de promulgation de la loi du 29 mars. 
 
L’institution de ce droit de vote double est susceptible de générer des franchissements de seuils entraînant l’obligation de lancement d’une offre publique d’achat.
 
Le règlement général de l’AMF prévoit un principe d’autorisation temporaire de franchissement qui couvre cette hypothèse, la régularisation devant intervenir dans les 6 mois (art L 234-4 du règlement général AMF).
 
Le législateur a également prévu que l’AMF fixe les conditions dans lesquelles une société franchissant le seuil de 30 % des droits de vote du fait de l’attribution automatique des votes doubles pourrait être exemptée, dans une formulation extrêmement alambiquée, qui semble viser les investisseurs bénéficiant de dérogations, baissant leur participation sous les 30 % puis franchissant à nouveau ce seuil du fait des votes doubles (F Barrière : la loi Florange : une loi anti-OPA ? Revue de sociétés 2014 p 279).    
 
Il est possible d’échapper au vote double automatique, mais à condition d’adopter une modification statutaire qui pourrait être soit une exception au droit de vote double automatique, soit l’exigence d’un délai supérieur à 2 ans.  

Les sociétés cotées sont soumises à un certain nombre d’obligations d’information, parmi lesquelles une obligation pour leurs actionnaires de déclarer les franchissements, à la hausse comme à la baisse, de seuils de participation prévus à l’article L 233-7 du Code de commerce (5%, 10%, 15%, 20%...).
 
Si ces déclarations ne sont pas effectuées, l’article L 233-14 du Code de commerce prévoit une privation « des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction qui n’a pas été régulièrement déclarée » durant les deux années suivant la date de régularisation de la notification.
 
Une question prioritaire de constitutionnalité a été soumise au Conseil Constitutionnel : ces dispositions portent-elles atteinte aux principes de nécessité et d’individualisation des peines ainsi qu’au droit de propriété ?
 
En ce qui concerne le caractère punitif de ces dispositions, le Conseil Constitutionnel relève que les effets « sont limités aux rapports entre les actionnaires » et que la suspension a « une durée limitée ». En conséquence, «cette privation temporaire des droits de vote ne constitue pas une sanction ayant le caractère d’une punition ».
 
Pour ce qui est de la méconnaissance du droit de propriété, le Conseil Constitutionnel opère un double contrôle.
 
Tout d’abord, il juge que la suspension des droits de vote, qui a pour objet de « faire obstacle aux prises de participation occultes dans les sociétés cotées » poursuit « un but d’intérêt général ».
 
Ensuite, il souligne que la suspension des droits de vote n’interdit pas à l’actionnaire de céder ses titres, le cessionnaire retrouvant alors l’intégralité des droits attachés à ses titres. L’effet de cette suspension est d’ailleurs limitée dans le temps, et ne porte que sur « la fraction des actions détenues par l’actionnaire intéressé qui dépasse le seuil non déclaré ». Le Conseil Constitutionnel rappelle enfin que « l’actionnaire dispose d’un recours juridictionnel pour contester la décision le privant de ses droits de vote ».
 
Pour l’ensemble de ces raisons, les sages en concluent que l’atteinte au droit de propriété « ne revêt pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi ».
 
Les atteintes au droit de propriété étant justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi, le mécanisme de suspension des droits de vote est donc jugé conforme à la Constitution.
 
Décision n°2013-369 du 28 février 2014