Un couple marié achète un séjour dans un hôtel pour la période du 30 septembre 2017 au 22 octobre 2017 pour un montant total de 926,60 euros, payé le 30 septembre 2017.
 
Le 4 octobre, le mari est hospitalisé en urgence. Son épouse doit alors mettre un terme au séjour. Les époux assignent ensuite la société Chaîne thermale du soleil (la société) en invoquant un évènement de force majeur qui les aurait empêchés de profiter dudit séjour.
 
Le Tribunal d’instance de Manosque reconnait la force majeure et la résiliation du contrat dans un jugement du 27 mai 2019 rendu en dernier ressort : « M. X… a été victime d’un problème de santé imprévisible et irrésistible et que Mme X… a dû l’accompagner en raison de son transfert à plus de cent trente kilomètres de l’établissement de la société, rendant impossible la poursuite de l’exécution du contrat d’hébergement ».
 
La société se pourvoit en cassation en soutenant que, conformément à l’article 1218 du Code civil, la force majeure ne peut être invoquée que si elle empêche l’exécution de sa propre obligation : or, les difficultés de santé de M. X ne l’empêchaient pas d'exécuter son obligation (de payer) mais de bénéficier de la prestation dont il était créancier.
 
En effet, l’alinéa 1 de l’article 1218 du Code civil prévoit « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ».
 
Dans l’arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation interprète cet article à la lettre en considérant qu’il résulte de ce texte « que le créancier qui n’a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat en invoquant la force majeure ».
 
La Cour casse donc le jugement du Tribunal de Manosque jugeant qu’« il résultait de ses constatations que M. et Mme X... avaient exécuté leur obligation en s’acquittant du prix du séjour, et qu’ils avaient seulement été empêchés de profiter de la prestation dont ils étaient créanciers ».
 
Ce faisant, elle choisit de ne pas suivre l’importante position doctrinale militant pour la reconnaissance du droit pour le créancier d’invoquer la force majeure notamment dans le cas où il ne peut pas recevoir la prestation mais aussi lorsqu’il a été déchu de ses droits pour n'avoir pas accompli un devoir qui lui incombait[[1]].
 
Cette solution vient également compléter la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur la force majeure selon laquelle « le débiteur d'une obligation contractuelle non remplie de payer une somme d'argent ne peut être dispensé en invoquant un cas de force majeure »[[2]].
 
Cet arrêt venait déjà contredire l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation qui avait qualifié la maladie d'un élève de cas de force majeure justifiant le non-paiement du reste de ses frais de scolarité[[3]]. Certains auteurs avaient justifié cette solution en estimant que « la force majeure pourrait être invoquée par le créancier placé dans l'impossibilité de tirer profit de la prestation à laquelle il avait droit, afin de se libérer de l'obligation monétaire à laquelle il était tenu en contrepartie »[[4]].
 
Force est de constater que l’arrêt du 25 novembre 2020 met fin à cette tentation.
 
Le texte de l’article 1218 du Code civil, strictement observé par la Cour de cassation, créé un déséquilibre entre débiteur et créancier qu’il sera difficile de régler dans les relations synallagmatiques, lorsque chaque partie au contrat est à la fois débiteur et créancier. La Cour de cassation devra nécessairement vérifier si le juge du fond s’est suffisamment plongé dans les détails de chaque contrat afin de déterminer avec précision quelles parties et quelles obligations peuvent bénéficier de la force majeure.
 
La doctrine anticipe déjà des difficultés devant le nombre de demandes attendues dans le contexte de l’épidémie de Covid-19[[5]].

Le 15 juin 2020 le Ministère de l’Economie et des Finances a publié un arrêté qui fixe les deux taux de l’intérêt légal pour le second semestre 2020.

Concernant les créances des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, ce taux est fixé à 3,11 %.
Pour les professionnels, le taux de l’intérêt légal est fixé 0,84 %.

Nous rappelons, en ce qui concerne les créances B2B (créancier et débiteur professionnels), que l’article L.441-10 du Code de commerce prévoit que « sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. »

Cette disposition étant d’ordre public, le taux majoré BCE+10% s’applique automatiquement dès lors que les parties n’ont pas prévu d’appliquer un taux au moins égal à trois fois le taux d’intérêt de légal (soit à ce jour 2,52%).

Compte tenu du faible montant de ce dernier, il est donc préférable de prévoir dans ses conditions générales de vente B2B l’application du taux majoré, ou de ne rien écrire.

En premier lieu, la réforme révolutionne les règles en matière d’exécution provisoire :

Il s’agit d’un changement majeur en matière de contentieux : toutes les décisions de première instance sont désormais exécutoires de droit à titre provisoire, à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement.

Auparavant, le créancier ne bénéficiait de l’exécution provisoire de droit que devant le juge des référés et le JEX. Dans toutes les procédures au fond, le demandeur devait la solliciter. Le plus souvent, elle n’était pas accordée, ce qui permettait au débiteur d’interjeter appel à titre dilatoire, c’est à dire aux seuls fins de bénéficier, du fait des délais de procédure, d’un répit (souvent de plus de 2 ans) avant de devoir exécuter la condamnation prononcée à son encontre.

Désormais, la logique est renversée : l’exécution provisoire est de droit dans presque toutes les situations et ne peut être écartée que par décision spécialement motivée lorsque le juge l’estime « incompatible avec la nature de l’affaire ». Cette possibilité est expressément exclue lorsque le juge statue en référé, qu'il prescrit des mesures provisoires ou mesures conservatoires, ainsi que lorsqu'il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.

Les appels dilatoires n’auront donc plus d’intérêt, ce qui raccourcit le chemin de croix du demandeur de 3 à 1 ans environ, ce qui est notable.

Bien sûr, le débiteur pourra faire appel, et demander l’arrêt de l’exécution provisoire, à condition de justifier cumulativement (i) d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision de première instance et (ii) que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Cette possibilité est de surcroît restreinte lorsque le débiteur ayant comparu en première instance n’a pas fait valoir d’observations sur l’exécution provisoire à cette occasion : sa demande ne sera recevable que si les conséquences manifestement excessives qu’il invoque se sont révélées postérieurement à la première décision.

Mieux encore, la sanction ancienne de l’inexécution est maintenue mais elle prend un sens nouveau : en cas de refus d’exécution de l’appelant de la décision de première instance, il pourra être déchu de son appel.

Le nouvel article 524 du Code de procédure civile, qui remplace mot pour mot l’ancien article 526, précise que, lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521 du code de procédure civile. Une telle radiation ne sera néanmoins pas prononcée si le juge constate que l’exécution est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou si l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.

La possibilité de retarder l’exécution d’une condamnation prononcée en première instance est par conséquent réduite au minimum, ce qui constitue une véritable mesure d’intérêt public : en France les impayés représentent environ 15 milliards d’euros par an et sont à l’origine d’un quart des dépôts de bilan.

En second lieu, la réforme élargi de façon considérable la représentation obligatoire :

Il est désormais de principe que, sauf exceptions, toute partie devra se faire représenter par un avocat dans toutes les procédures contentieuses dont l’enjeu est supérieur à 10.000 €.

Alors qu’en première instance, la représentation par avocat n’était exigée que devant l’ancien TGI, elle est désormais impérative – au fond comme en référé – devant le Tribunal Judiciaire, le Tribunal de commerce et le Juge de l’exécution.

En troisième lieu, la réforme modifie l’organisation des juridictions civiles :

Petite révolution sémantique : les TGI (Tribunaux de grande instance) et les TI (Tribunaux d’instance) sont désormais fusionnés au sein d’une juridiction unique dénommée « Tribunal Judiciaire ». Toutefois, lorsque le Tribunal d’instance n’est pas situé dans la même ville que le Tribunal de grande instance, il est alors dénommé « chambre de proximité du Tribunal Judiciaire » ou « Tribunal de Proximité ».
Les chambres de proximité sont notamment compétentes pour les litiges en deçà du seuil de 10.000 € et pour les procédures européennes d’injonction de payer.

La compétence du Tribunal de commerce pour les litiges entre commerçants demeure inchangée.

Les actions de recouvrement, par conséquent, devront être portées soit devant le Tribunal Judiciaire (ou la Chambre de proximité si la créance est inférieure à 10.000 €), soit devant le Tribunal de commerce en fonction de la nature de la créance.

Une précision concernant les recouvrements inférieurs à 5.000 € : à peine d’irrecevabilité, toute assignation devra être précédée d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure participative. Cette nouvelle obligation risque d’entraîner bien des difficultés pratiques. Nous serons amenés à en reparler.

En conclusion, cette réforme améliore de façon considérable la position des créanciers professionnels qui pourront – notamment grâce aux changements en matière d’exécution provisoire – faire exécuter plus facilement les condamnations prononcées à l’encontre de leurs débiteurs. On rappellera que les juridictions appliquent désormais l’article L.441-10 du code de commerce de façon quasi-systématique et condamnent le débiteur à rembourser au créancier l’intégralité des frais de recouvrement exposés (y compris les honoraires d’avocat, lire notre dernier article).

Le recouvrement judiciaire n’est plus un repoussoir ! C’est une formidable nouvelle pour la santé de nos entreprises.

La procédure « simplifiée de recouvrement des petites créances » a été introduite par la loi  n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques dite loi « Macron ».
 

Son objectif est de contribuer à désengorger les juridictions, en confiant aux huissiers l’émission de titre exécutoires pour permettre le recouvrement des petites créances non contestées.

En synthèse, l’huissier prend contact avec le débiteur, et, s’il obtient un accord de sa part sur le montant de la créance et les modalités de son paiement, délivre «sans plus de formalités» un titre exécutoire.

Plus besoin de juge ... ni d'avocat.

Cette procédure sera applicable à compter du 1^er juin 2016, pour toutes les créances «ayant une cause contractuelle ou résultant d’une obligation de caractère statutaire» (article 1244-4 al. 1 du Code civil) d’un montant inférieur à 4.000 euros (article R.125-1 du Code des procédures civiles d’exécution – ci après « CPEx »).

Pour éviter tout conflit d’intérêt, l'huissier qui délivre le titre ne peut être celui qui l'exécute (article R. 125-8 du CPEx), et les frais « de toute nature » de cette procédure restent à la charge du créancier (article 1244-4 al.4 du Code civil).

L’acceptation par le débiteur de la procédure suspend la prescription, laquelle, en cas d’échec de la procédure constaté par l’huissier, recommencera à courir « pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois » (article 2238 du Code civil).

Précisons qu’à l’origine, le gouvernement envisageait de suspendre la prescription à compter de « la saisine de l'huissier de justice par le créancier ».

En d’autres termes, le créancier aurait pu, par un simple courrier à son huissier, repousser d’au moins 6 mois la prescription de sa créance, ce qui aurait été très intéressant pour les créanciers dans les litiges de transport (prescription d’un an) ou à l’encontre des consommateurs (prescription de deux ans).

En tout état de cause, on ne voit pas bien comment cette procédure pourrait permettre de désengorger les tribunaux : les débiteurs qui reconnaissent leur créance et tiennent les échéanciers de paiements ne sont pas les plus procéduriers.

Aucun doute en revanche que les titres émis «sans autres formalités » par les huissiers feront l’objet de nombreuses contestations devant le juge de l’exécution en cas d’exécution forcée… 

Décret n° 2016-285 du 9 mars 2016 relatif à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances 

En effet, depuis le 1^er janvier 2013, et suite à cette transposition, l’article L.441-6 I du Code de commerce dispose : « (…) Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. ». La DGCCRF confirme dans une note d’information du 1^er février 2013 que les frais visés par l’article L.441-6 comportent notamment les frais exposés « pour la rémunération d’un avocat ».
 
Ainsi, en matière de recouvrement de créances commerciales, « lex specialia generalibus derogant », l’article 700 n’est plus applicable au profit de cette disposition spéciale, de sorte que le créancier peut et doit obtenir le règlement de l’intégralité des frais exposés pour le recouvrement de sa créance.
 
L’article L.441-6 alinéa 8 du Code de commerce n’offre au juge aucun pouvoir d’appréciation : celui-ci doit faire application du texte dès lors qu’il est justifié des frais exposés. Il ne lui appartient pas de réduire le montant réclamé au titre des honoraires de l’avocat qui est fixé librement entre ce dernier et son client.
 
Pourtant, et bien qu’il s’agisse d’une disposition d’ordre public, trop rares sont les juridictions qui font droit aux demandes présentées à ce titre par le créancier et prononcent la condamnation du débiteur à rembourser l’intégralité de ses frais de recouvrement contentieux.
 
Le fautif ? C’est le fameux article 700 du Code de procédure civile qui prévoit que le juge, en considération de l'équité, peut limiter ou même supprimer toute condamnation au titre des frais exposés par la partie gagnante.
 
Depuis l’introduction de ce principe dans notre droit, en 1976, le système judiciaire français s’est habitué à l’idée qu’il est « normal » que la partie gagnante conserve, après l’office du juge, des frais à sa charge, et reste donc, au final, victime de la faute dont elle a pourtant obtenu réparation.
 
Il est donc rare, alors que le texte aura bientôt quatre ans, que nos juges le mettent en œuvre. Les motifs de rejet sont rarement détaillés, les juridictions se contentant souvent de « rejeter toute autre demande » du créancier. Voici quelques exemples de motivation dans des décisions de TGI et de tribunaux de commerce obtenues en 2014 et 2015 :
 

• « en vertu de cet article L441-6 alinéa 8, d’ordre public, une indemnité pour frais de recouvrement est prévue lorsque ces derniers sont supérieurs au montant de l’indemnité forfaitaire, d’un montant de 40 € ; en l’espèce les frais de recouvrement engagé par le créancier sont effectivement supérieurs à l’indemnité forfaitaire ce dont il est justifié ; il est fait droit dans son principe à cette demande mais il apparaît justifié d’en diminuer le montant ».

 

• « il ne sera pas fait droit à la somme de X euros TTC sollicitée par la requérante à titre principal pour l’indemnisation de ses frais réels de recouvrement, en application de l’article L441-6 du Code de commerce, somme que nous estimons non fondée en l’état » ;

 

• « disons n’avoir les pouvoirs de nous prononcer sur la demande présentée au titre de l’indemnité de recouvrement et renvoyant le créancier à se mieux pourvoir sur ce point »

 

•  « le tribunal constate que les conditions générales de vente produite par la demanderesse ne font pas mention de l’indemnité forfaitaire et de la possibilité pour le créancier de solliciter un complément d’indemnisation. En conséquence, il rejettera la demande en paiement formée sur ce fondement »

 
Il n’y a pas de doute : notre système judiciaire applique l’art. 441-6, comme s’il s’agissait de l’art. 700, en y ajoutant la considération d’équité qui ne figure pourtant aucunement dans ce texte.
 
On sait qu’en matière de recouvrement de créances, de très nombreux débiteurs profitent de cette situation, de mauvaise foi, jouant sur la difficulté et les coûts résiduels pour espérer que le créancier n’entreprendra pas l’action.
 
La mauvaise application du texte issu de la directive est fort regrettable, non seulement pour chacun des créanciers concernés pris individuellement, mais pour l’ensemble de notre économie.
 
Le crédit interentreprises, qui représente 600 milliards d’euros par an, est le poumon principal de l’activité des entreprises[[1]]url:#_ftn1 . Il repose sur la confiance, confiance dans son client, et également confiance dans le système juridique permettant d’assurer le respect de ses droits.
 
Or, il faut rappeler qu’un quart des dépôts de bilan (soit environ 15.000/an) sont dus aux mauvais payeurs.
 
Nous détenons, avec ce texte, un moyen qui ne coûte rien au budget de l’État, d’améliorer la trésorerie des entreprises et d’assainir les relations commerciales.
 
Et qu’on ne vienne pas dire que cela entraînera des conséquences négatives sur les entreprises débitrices : ce sont surtout les petites créances qui sont concernées par la résignation. Si l’on vous doit 150.000 euros, vous engagerez l‘action quels que soient les coûts. Mais pour 500, 5.000 ou même 10.000 euros, le créancier est nécessairement amené à peser le pour et le contre. Cette situation n’est plus acceptable alors qu’un texte prévoit précisément son indemnisation intégrale.
 
Alors bonne résolution pour 2016 : si nous appliquions la loi ?
 

Une société avait fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, dans le cadre de laquelle une banque avait déclaré une créance privilégiée au titre d’un contrat de prêt.

Le mandataire judiciaire ayant contesté cette créance, considérant qu’elle devait être admise à titre chirographaire, la banque avait fait valoir que sa créance était garantie par une hypothèque et un nantissement de produits financiers.

Le juge commissaire avait donc estimé que la créance devait être admise pour son intégralité à titre privilégié.

C’est contre cette décision que le débiteur introduit son recours et demande, pour la première fois, l’annulation de la clause du contrat de prêt qui portait sur les intérêts.

Cette demande nouvelle est jugée irrecevable par la Cour d’appel au motif que cette contestation n’avait pas été soulevée devant le juge-commissaire.

La Cour de cassation, et c’est là l’intérêt de cette décision, censure la Cour d’appel au visa de l’article L.624-3 du Code de commerce au motif que « le débiteur en redressement judiciaire peut exercer un recours contre la décision du juge-commissaire statuant sur la créance qu’il a contestée, peu important l’objet de cette contestation ».

Il s’agit d’une précision nouvelle, qui n’avait pas à ce jour été énoncée par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Dès lors, à partir du moment où le débiteur, par l’intermédiaire du mandataire judiciaire, a contesté une créance devant le juge commissaire, il est recevable pour invoquer devant la Cour d’appel tout motif de contestation, même si c’est pour la première fois.

Cass. Com. 19 mai 2015, 14-14.395, Publié au bulletin

1) Paralysie des clauses qui aggravent la situation du débiteur

Sont désormais réputées non écrites toutes les clauses qui modifient les conditions de poursuite de contrats en cours en diminuant ses droits ou aggravant sa situation du fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation (par exemple déchéance du terme, augmentation des intérêts…) (art. L.611-16 du code de commerce).

2) Encadrement de la rémunération des organes de la procédure

La rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur reste soumise au principe de liberté. Celle-ci est cependant encadrée : les propositions de rémunérations doivent être jointes à la demande de désignation présentée par le débiteur (R.611-18 et R.611-22). La rémunération du conciliateur est également soumise à l’avis préalable du ministère public (R.611-47).

Le Président du Tribunal fixe les conditions de la rémunération en fonction des diligences à accomplir. En particulier est fixé le montant maximal de la rémunération et, éventuellement, le montant ou le versement de provisions (L.611-14 et R.611-47).

A l’issue de la mission, sur la base des modalités qu’il a déterminées, le Président fixe par ordonnance le montant définitif de la rémunération. L’ordonnance est transmise, tant pour la conciliation que pour le mandat ad hoc, au ministère public (L.611-14).

Est désormais interdite toute rémunération forfaitaire pour ouverture du dossier ainsi que toute rémunération proportionnelle au montant des abandons de créances (L.611-14).

3) Encadrement de la rémunération des conseils des créanciers

L’ordonnance du 12 mars 2014 met une limite à l’usage selon lequel le débiteur à l’initiative de la mesure de prévention prend en charge les honoraires des conseils de ses créanciers.

Est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d'un mandataire ad hoc ou de l'ouverture d'une procédure de conciliation, les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant 75%.

Devant supporter à minima 25% des coûts de leurs conseils, cette nouvelle disposition, devrait amener les créanciers à veiller à ce que les honoraires de leurs avocats ne soient pas excessifs par rapport au montant de la créance.

4) Limitation de l’information préalable des organes représentatifs du personnel

Le nouvel art. L. 611-8-1 du code de commerce précise le moment auquel le débiteur est tenu d’informer que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du contenu de l'accord : cette information doit être effectuée lorsque le débiteur demande l'homologation. Cette nouvelle disposition précise donc que la simple ouverture de la conciliation n’impose pas d’information.
 

3.1. Déclaration de créance. L’ordonnance précise la valeur de la déclaration de créance, en créant le nouvel article L622-25-1 du code de commerce, qui dispose : « La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; elle dispense de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites. »
 
Ratification des déclarations de créance sans pouvoir. L’exigence d’un pouvoir spécial pour former des déclarations de créance, et la complexité de la chaine de délégation qu’elle rend nécessaire dans les grandes entreprises a donné lieu à un contentieux important.
 
L’ordonnance y met fin en modifiant l’article L.622-24 du Code de commerce qui prévoit désormais que le créancier « peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».
 
Cette modification ne doit pas être sur-interprétée : le créancier devra toujours justifier d’un pouvoir conforme, et donc de l’éventuelle chaine de délégation, mais il aura maintenant le temps de la faire vérifier et de corriger ses erreurs.
 
Absence d’anatocisme. Pour éviter l’accroissement du passif par l’effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de commerce, l’ordonnance précise que, « Nonobstant les dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. ».
 
 
3.2. Obligation d’information en cas d’instance en cours. Aucune disposition n’imposait au débiteur d’informer de la procédure collective ouverte à son encontre ses adversaires dans les instances en cours. L’article L.622-22 prévoit désormais que le débiteur doit, dans les 10 jours, informer les créanciers poursuivants de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation à son encontre. Le manquement à cette obligation peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer (L.635-8 du même code).
 
 
3.3. Fixation d’un délai pour les observations du débiteur en cas de contestation de créance. En cas de contestation d’une créance déclarée à son passif, le débiteur doit transmettre au mandataire judiciaire ses observations. Le débiteur n’a pour l’instant aucune obligation de célérité dans cette procédure, ce qui peut ralentir le processus de vérification des créances.
 
Pour mettre fin à cette situation, l’ordonnance prévoit que les observations du créancier devront être portées à la connaissance du mandataire dans un délai de 30 jours (R.624-1 du Code de commerce, modifié par le décret du 30 juin 2014).
 
 
3.4. Modification des règles régissant la déclaration hors délais des créances. Les créanciers ont deux mois à compter de l’ouverture de la procédure collective pour déclarer leurs créances au passif du débiteur.
 
Les créances qui n’ont pas été déclarées dans ce délais sont « inopposables à la procédure », et les créanciers peuvent demander dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture un « relevé de forclusion ».
 
Les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité » pouvaient agir pendant un an, ce qui leur laissait six mois supplémentaire.
 
L’ordonnance modifie ce mécanisme : les créanciers « placés dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur » dans les six mois de l’ouverture de la procédure collective pourront désormais agir en relevé de forclusion dans les six mois du jour où ils ont pris connaissance de l’existence de la créance (L. 622-26 du Code de commerce).
 
 
3.6. Création d’une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation. L’ordonnance crée une nouvelle procédure, inspirée du surendettement des particuliers, aux articles L.645-1 et suivants du Code de commerce.
 
Cette procédure « de rétablissement professionnel sans liquidation » permet à l’entrepreneur individuel (personne physique et n’ayant pas employé de salarié durant les six mois précédents) de bénéficier de la suspension des poursuites et de délais de paiement.
 
La clôture de la procédure entraine l’effacement des dettes antérieures, limitativement désignées à l’article L.645-11 du Code de commerce, et sous réserve de la procédure de remise en cause prévue à l’article L.645-12 du même code.
 
Cette procédure est très sévèrement encadrée. Elle ne sera possible que pour les professionnels dont la valeur des actifs déclarés est inférieure à la somme de 5.000 euros (décret du 30 juin 2014), et elle ne pourra être déclenchée qu’à l’initiative du débiteur, qui ne devra pas avoir connu une clôture de liquidation pour insuffisance d’actif dans les cinq dernières années.
 
Le juge commis pourra déclencher l’ouverture d’une procédure de liquidation à tout moment de la procédure, selon l’article L645-9 du Code de commerce « s'il est établi que le débiteur qui en a sollicité le bénéfice n'est pas de bonne foi ou si l'instruction a fait apparaître l'existence d'éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions prévues par le titre V du présent livre ou à l'application des dispositions des articles L. 632-1 à L. 632-3. La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte s'il apparaît que les conditions d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel n'étaient pas réunies à la date à laquelle le tribunal a statué sur son ouverture ou ne le sont plus depuis. »

L’ordonnance cherche à accélérer les procédures, en créant de nouvelles procédures « rapides » et en réduisant le pouvoir de nuisance des associés des sociétés en difficultés.
 
2.1. Création d’une procédure de sauvegarde accélérée. Cette nouvelle procédure, prévue aux articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce, nécessite le soutien des créanciers et est réservée aux débiteurs dont les comptes sont fiables et qui ne sont pas en situation de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
 
Le décret du 30 juin 2014 précise que le débiteur ne doit pas employer plus de 20 salariés, avoir 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 1,5 millions de total bilan.
 
Elle s’appliquera à l’égard des créanciers non financiers, par opposition à la sauvegarde financière accélérée (articles L.628-9 et suivants du même code), qui ne s’adresse qu’aux créanciers financiers.
 
Ouverte à la suite d’une conciliation, cette procédure doit permettre l’élaboration d'un plan sous trois mois avec les principaux créanciers organisés en comité (L. 628-8 du Code de commerce).
 
Le but de cette procédure est de permettre une réorganisation rapide au débiteur. Cependant, elle n’affecte pas les salariés, et ne permet pas d’imposer les délais de paiement adoptés dans le « plan de sauvegarde accéléré » aux créanciers qui n’y ont pas été parties.
 
Elle n’a en principe aucune incidence sur les contrats en cours. Le mandataire ne peut pas les résilier et les cocontractants ne peuvent pas le mettre en demeure de se prononcer sur leur continuation (L628-1 du même code).
 
 
2.2. Possibilité pour les créanciers de proposer un projet de plan de sauvegarde. Jusqu’à présent, dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde de la procédure de droit commun, les créanciers ne pouvaient soumettre que des « propositions » à l’appréciation de l’administrateur.
 
L’ordonnance prévoit qu’un créancier membre d’un comité peut désormais proposer un plan de sauvegarde, commun (L. 626-30-2 du Code de commerce). Ce projet de plan devra faire l’objet d’un rapport de l’administrateur.
 
 
2.3. Intervention des associés ou actionnaires de l’entreprise en difficulté. L’ordonnance donne le pouvoir au mandataire judiciaire d’obtenir le montant non libéré du capital social. En effet, est créé un article L.624-20 du Code de commerce, qui prévoit que « le jugement d'ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».
 
L’application de cette disposition est facilitée par la modification de l’article L.622-20 du même code, qui prévoit désormais que le mandataire peut « mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».
 
L’ordonnance supprime la disposition réputant non écrite les clauses d’agrément dans le cadre des modifications du capital social prévues par le plan (ancien article L.626-3 du Code de commerce). Cette disposition est maintenue pour le plan de redressement (L631-19 II du même code).
 
L’ordonnance prévoit par ailleurs que le projet de plan de redressement doit être soumis à l’assemblée des associés (L.631-19 du Code de commerce). Ce plan pourra être imposé malgré la volonté des actionnaires, l’administrateur pourra notamment demander « la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants » (L. 631-19-1 du même code).
 
L’ordonnance reprend par ailleurs les dispositions de l’article L.626-17 du Code de commerce, en répétant au nouvel alinéa 4 de l’article L.626-3 du même code la possibilité pour les actionnaires de souscrire à l’augmentation par compensation de leurs créances admises contre la société « dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le projet de plan ».
 
 
2.4 Facilitation de la Clôture pour insuffisance d’actif. Jusqu’à présent, la clôture de la procédure de liquidation ne pouvait être prononcée qu’après que toutes les créances ont été remboursées ou en cas d’insuffisance d’actif.
 
Désormais, cette clôture pourra être prononcée « lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels » (L.643-9 du Code de commerce).
 

Le législateur cherche à inciter les entrepreneurs à recourir à la protection du droit des procédures collectives avant que la situation de leur entreprise ne soit définitivement compromise.
                                            
C’est ainsi que l’ordonnance du 12 mars 2014 rénove les mesures de prévention et renforce les mesures de faveur qui y sont attachées.
 
1.1. Extension du pouvoir d’alerte aux professions non commerciales. L’ordonnance étend le « pouvoir d’alerte » sur les difficultés de l’entreprise du président du Tribunal de commerce, prévu à l’article L.611-2 du Code de commerce, au président du Tribunal de grande instance (L.611-2-1 du même code), ce qui permet l’application de ce mécanisme aux professions libérales indépendantes et aux entreprises agricoles.
 
 
1.2. Procédure de conciliation : extension de l’effet des délais de grâce. Pendant la négociation de l’accord de conciliation, les créanciers peuvent s’entendre pour accorder des délais de paiement au débiteur (L611-7 du Code de commerce). L’ordonnance étend le bénéfice de ces délais de paiement aux garants et coobligés, qui ne bénéficiaient jusqu’à présent que des délais inscrits dans l’accord (L. 611-10-2 du même code).
 
Extension des pouvoirs du juge : Si, après l’homologation de l’accord de conciliation, un des créanciers partie à l’accord cherche à recouvrer une créance non comprise dans l’accord, l’ordonnance permet désormais au juge qui a homologué l’accord d’octroyer des délais de paiement au débiteur « en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord » (L. 611-10-1, alinéa 2, du Code de commerce, par renvoi aux articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil).
 
 
1.3. Renforcement de l’intérêt des procédures de prévention pour le débiteur. L’article L.622-13 du Code de commerce interdit de rompre un contrat lorsque le partenaire est en procédure collective. L’ordonnance étend cette interdiction aux procédures de prévention : l’article L.611-16 du même prévoit que sont désormais réputées « non écrites » toutes les clauses qui diminueraient les droit ou aggraveraient les obligations du débiteur en cas d’ouverture d’une procédure de prévention (ou de demande « à cette fin »).
 
Suppression de l’obligation de paiement au comptant des contrats continués dans la procédure de sauvegarde. L’article L.622-13 du Code de commerce prévoyait, dans le cadre de l’exécution des contrats continués au cours de la procédure de sauvegarde, le paiement comptant des sommes dues aux partenaires en contrepartie de leur prestation. L’ordonnance supprime cette disposition. Désormais, les paiements seront effectués selon les conditions stipulées aux contrats. Le paiement comptant reste de droit pour les contrats continués en procédure de redressement (nouvel alinéa 4 de l’article L.631-14 du Code de commerce) et de liquidation judiciaire (L.641-1-1 du même code).
 
 
1.4. Extension et amélioration du privilège de conciliation. Si une procédure de sauvegarde est ouverte à l’encontre d’une entreprise ayant bénéficié d’un accord de conciliation, l’article L.611-11 du Code de commerce prévoyait que pour les créanciers ayant consenti des apports en trésorerie, ou fourni un bien ou un service pour permettre la poursuite de l’activité, les créances « sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances ».
 
Pour aider l’entreprise en difficulté à obtenir de la trésorerie ou des apports de biens ou de services, l’ordonnance modifie cette disposition et étend ce privilège à tous les créanciers qui, au cours de la négociation de l’accord, ont apporté de nouveaux financements, biens ou services, même s'ils ne sont pas partie à l’accord homologué. Ce privilège est par ailleurs renforcé : les créanciers qui en bénéficient ne pourront plus être soumis sans leur accord au plan de sauvegarde ou de redressement (L. 626-20, I, 1° et 3° du même code).
 

L’ordonnance s’applique aux procédures collectives ouvertes à compter du 1^er juillet, à l’exception des dispositions relatives à la clôture de la liquidation judiciaire et à sa reprise qui s’appliquent aux procédures en cours.
                   
Elle se place dans la dynamique des objectifs poursuivis par le législateur depuis 2005 s’agissant d’entreprises en difficulté : il s’agit de rendre plus attractifs les mécanismes existants en matière de prévention, en favorisant en amont l’apport de crédit aux entreprises.
 
Les mesures principales de ce texte dense (117 articles pour l’ordonnance, 145 pour le décret d’application) cherchent à améliorer l’anticipation des difficultés, à simplifier et à accélérer les procédures.
 
Nous publions, sur Parabellum, trois articles, portant successivement sur (1) l’anticipation des difficultés et la prévention, (2) l’accélération des procédures, et enfin (3) les mesures de simplification. (voir les trois articles publiés ci-dessus)

Consécutivement à l’ouverture d’une procédure collective, le Code de commerce prévoit la possibilité de faire nommer un ou plusieurs créanciers en qualité de contrôleurs. Comme son nom l’indique, le contrôleur est un organe de la procédure exerçant une fonction de surveillance. Il a pour mission d’assister le représentant des créanciers ainsi que le juge commissaire mais aussi de défendre l’intérêt collectif des créanciers.
 
Tout créancier peut se faire nommer contrôleur, à sa demande. Il dispose alors de la possibilité de confier l'exercice de cette mission directement à son avocat.
 
Le contrôleur a des pouvoirs importants : 

• possibilité de demander la clôture de la période d’observation ou le remplacement d’un des organes de la procédure ;
• droit d’obtenir la copie de documents relatifs à la situation de l’entreprise ;
• droit de consultation sur les principales décisions ayant un impact direct sur le sort du débiteur (prolongation de la période d’observation, cession de l’entreprise).

 Le Code de commerce l’autorise aussi à engager un certain nombre d’actions en justice.
 
Il peut d’abord mener toute action utile à l’intérêt collectif des créanciers, en cas de carence caractérisée du mandataire judiciaire. L’article L 622-20 du Code précise que cette action peut être engagée par « tout créancier nommé contrôleur », y compris donc un créancier agissant seul.
 
Il lui est possible, ensuite, d’engager des actions visant à faire sanctionner le débiteur (condamnation au paiement des dettes sociales, demande de prononcé d’une mesure de faillite personnelle, constitution de partie civile en vue de poursuites pour banqueroute). Ces actions étant d’une certaine gravité, le Code de commerce les soumet à une condition de majorité simple, ce qui impose qu’au moins deux contrôleurs aient été nommés. A défaut, si la procédure ne compte qu’un seul contrôleur, son action est irrecevable, comme le rappelle l’arrêt de la Cour d’appel d’Angers.
 
La fonction de contrôleur permet donc de disposer de pouvoirs importants. Pour renforcer un peu plus ces droits, le contrôleur a aussi tout intérêt à se grouper avec un autre créancier, nommé lui aussi contrôleur, pour disposer de la majorité lui permettant d’intenter l’intégralité des actions à sa disposition.

La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a modifié sensiblement le sort de la créance non déclarée à la procédure collective : il résulte de l'article L.622-26, alinéa 1 du Code de commerce que le créancier négligeant n'encourt plus l'extinction de celle-ci, la seule sanction résidant dorénavant dans l’exclusion de son titulaire des répartitions et dividendes (sauf relevé de forclusion), cette sanction ne constituant pas une exception inhérente à la dette.

Cette modification a un impact non négligeable sur le sort des cautions du débiteur principal qui ne peuvent plus opposer l'extinction de la créance principale consécutive à l'absence de déclaration de la créance pour se soustraire à leur engagement.

Dans un arrêt rendu le 12 juillet 2011 (Cass. Com., 12 juil. 2011, n°09-71.113), la Cour de Cassation indique que l'absence de déclaration par le créancier de sa créance ne peut être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement, à moins que cette défaillance lui ait causé préjudice en ce qu'elle aurait pu être admise dans les répartitions et dividendes. En l'espèce, les créanciers chirographaires n'ayant pas été réglés, la caution n'ayant subi aucun préjudice du fait de l'absence de déclaration de la créance par le créancier principal, elle demeurait donc tenue de rembourser la dette du débiteur principal.

La décharge de la caution ne se produit, précise la Haute juridiction, que si celle-ci aurait "pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation".

En résumé:
- le créancier qui n'a pas déclaré sa créance conserve son recours contre la caution
- la caution ne peut invoquer la décharge de son engagement que si elle démontre qu'elle aurait pu percevoir des fonds par subrogation en participant aux répartitions et dividendes si la créance avait effectivement été déclarée.


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