L’article L.227-16 du Code de commerce prévoit en effet que : « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions».
 
Dans les autres sociétés, plus particulièrement dans les SARL, de telles dispositions n’existent pas, mais la jurisprudence a admis qu’une clause statutaire prévoyant l’exclusion d’un associé peut être adoptée sous réserve, soit de figurer dans les statuts d’origine, soit d’avoir été adoptée à l’unanimité^1.
 
L’article 1836 du Code civil pose en effet le principe selon lequel il est impossible d’imposer à un associé une augmentation de ses engagements, contre sa volonté. Or, permettre l’exclusion d’un associé revient à augmenter ses engagements, puisque l’on porte atteinte à son droit de propriété, lequel est absolu (article 544 du Code civil).
 
On ajoutera que le droit commun des contrats, applicable aux sociétés, prévoit que le contrat ne peut être modifié que du consentement mutuel des parties (articles 1193 et 1836 al 1 du Code civil).
 
L’article L.227-19 du Code de commerce maintenait donc ce principe d’unanimité pour insérer ou modifier une clause d’exclusion.
 
Il convient de ne pas confondre le vote de l’exclusion d’un associé, qui relève lui d’une décision prise à la majorité statutaire, avec l’insertion et la modification de la clause elle-même, qui requièrent l’unanimité.
 
Revenant sur cette règle, la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019² a supprimé les clauses d’exclusion de la liste de celles qui ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité.
 
Il semble que le législateur a voulu aligner le régime des clauses d’exclusion sur celui des clauses d’agrément, lesquelles devaient à l’origine être adoptées ou modifiées à l’unanimité, avant la modification des textes par l’ordonnance du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés.
 
La portée de ces clauses n’est toutefois pas la même, et aligner le régime des clauses d’exclusion sur celui des clauses d’agrément est audacieux.
 
Ce changement permet d’envisager d’écarter un associé minoritaire devenu un obstacle au fonctionnement régulier d’une société, en modifiant simplement les statuts.
 
Il conviendra toutefois d’être prudent avant de faire voter l’insertion d’une clause d’exclusion, et de tenir compte du contexte des relations entre associés.
 
L’associé exclu bénéficie de la protection de l’article L.227-18 du Code de commerce, qui renvoie à la possibilité d’une expertise en fixation du prix, en cas de carence des statuts.
 
Désormais, en SAS, seules demeurent soumises à une adoption à l’unanimité les clauses d’inaliénabilité, et un type particulier de clauses d’exclusion : celui prévu par l’article L.227-17 dans l’hypothèse du changement de contrôle d’une société associée.
 
La loi de simplification est muette sur les clauses d’exclusion dans les autres sociétés.
 
Nous retrouvons à notre sens l’obligation de passer par une décision unanime pour pouvoir insérer de telles clauses, les dispositions applicables aux SAS étant dérogatoires.

 
 
 
_________________________
¹CA Paris 17-2-2017 n° 14/00358
²Loi n° 2019-744 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés

Deux infirmiers étaient associés à parts égales d’une société civile de moyens (SCM). A la suite de dissensions, ils concluent un accord, en décembre 2011, lequel prévoit que la société sera dissoute. Un administrateur judiciaire est désigné pour procéder aux démarches nécessaires en vue de la liquidation de la SCM, puis l’assemblée générale est convoquée et décide la dissolution, mais seulement huit mois plus tard,  le 19 juillet 2012. Les comptes sont établis à cette date.

Mais voilà ! L’un des associés, qui a quitté les locaux, ne veut pas prendre en charge les frais de fonctionnement postérieurs à son départ physique. Il argue que les associés ayant cessé leur activité, il n’a pas bénéficié de la mise en commun de moyens que permet la SCM. Surtout, il soutient que la dissolution doit être considérée comme ayant été adoptée par les associés dans leur accord de décembre 2011.

La Cour d’appel (Bastia, 22 février 2017) retient que les associés avaient effectivement pris la décision de se séparer et de liquider la SCM fin 2011. Néanmoins, cette décision n’ayant pas été formalisée au cours d’une assemblée générale, la Cour d’appel juge que la société n’a été dissoute qu’à compter de la date du procès-verbal de l’assemblée générale, soit le 19 juillet 2012.

La Cour de cassation valide cette analyse : « la dissolution de la société a été arrêtée à la date de cette assemblée générale, et à cette date seulement, la société était en liquidation ».

Et d’en déduire que « les associés étaient tenus aux dettes sociales liées aux contrats de travail et aux frais de fonctionnement jusqu’au jour de la liquidation de la société ».

La solution n’est pas fréquente, mais elle n’est pas nouvelle.

Elle a déjà fait l’objet de deux décisions du Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS). Par deux avis des 4 février 2003 et 30 mai 2012, le CCRCS estime que le procès-verbal de dissolution peut mentionner une date d’effet postérieure à sa date, mais que « l’on ne peut admettre qu’une assemblée décide la dissolution rétroactive de la société et que cet effet rétroactif soit mentionné au registre du commerce et des sociétés. »

Il ajoute que « cela aurait notamment pour conséquence de pouvoir remettre en cause la validité des décisions prises par les représentants légaux pendant la période en cause. En outre ce serait admettre que l’activité a été exercée de manière illicite dans cet intervalle de temps car à compter de la dissolution la personnalité morale ne subsiste que pour les besoins de la liquidation et non pour assurer la marche normale des affaires… »

Par conséquent, au plan pratique, la dissolution ne peut pas résulter, par exemple, d’un protocole d’accord transactionnel  ou d’un procès-verbal de conciliation ou de médiation : il faudra impérativement que la décision soit réitérée, dans les formes légales, par l’assemblée générale de la société, car tant qu’elle n’est pas ainsi formalisée, elle peut constituer le cas échéant un engagement contractuel des associés, mais elle n’est pas une décision sociale. Elle ne peut donc pas être publiée au registre du commerce et des sociétés, ni avoir aucun effet entre les associés, a fortiori à l’égard des tiers. Précisons encore que cette solution doit être considérée valide pour toutes les formes sociales, notamment et y compris dans les sociétés de capitaux.
 
 
Cass. com., 9 janv. 2019, n° 17-17141

L’affaire : l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rennes, le 27 janvier 2015 est l’occasion de faire le point sur le régime juridique de la clause de non-concurrence entre avocats, en rappelant tout d’abord qu’elle est illicite dans le cadre du contrat de collaboration, situation où la concurrence est même encouragée, puis au contraire, sous réserve du respect de conditions classiques, parfaitement valide entre associés. 

Pour conclure, on regrettera que n’ait pas été soumise à la Cour cette question : une clause de non-concurrence stipulée à la charge d’un avocat peut-elle être violée par un non-avocat ?
 
Lire l’article : 

L'article 1843-4 du Code civil dispose : "Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible"
 
On sait que, depuis plusieurs années, dans le cadre d'une jurisprudence assez fluctuante, la cour de cassation a entendu faire une application large de ce texte, en l'imposant dans de nombreuses  situations de différends entre associés sur la valeur des droits sociaux, qu'il s'agisse d'hypothèses de rachat de titres prévues dans les statuts ou de mise en œuvre de promesses de cessions insérées dans des pactes extrastatutaires ou protocoles d'accord (pour un exemple voir Cass com 4 déc. 2012 n° 10-12680).
 
Un grand nombre de praticiens se sont émus de cette tendance à l'extension du champ d'application de cet article, qui permet à un expert d'écarter toutes les stipulations convenues entres les parties et de fixer seul le prix de cession des titres, sans recours des parties, sauf en cas d'erreur grossière de sa part.     
 
On a même pu considérer que les schémas de financement usuels des sociétés françaises sur fonds propres (equity capital) étaient tous fragilisés par cette interprétation des dispositions légales.   
 
Ces critiques ont finalement été prises en compte puisque l'article 3-8° de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à prendre toute mesure afin de modifier l'article 1843-4 du code civil "pour assurer le respect par l'expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties."
 
A ce jour, cette modification n'a pas encore été effectuée.
 
Probablement sensibilisée par ce mouvement en faveur d'un retour à la stabilisation des relations contractuelles, la Cour de cassation a récemment limité le champ d'application de l'article 1843-4. 
 
Dans une décision du 11 mars 2014 (n° 11-26.915) la Cour précise sa vision aux termes d'un attendu de principe : "Vu l'article 1843-4 du code civil attendu que les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l'associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d'une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé".   
 
C'est le soulagement (ou la déception selon le point de vue auquel on se place) pour tous les signataires de protocoles ou de pactes d'associés détaillant les conditions de valorisation applicables en cas de mise en œuvre de promesses de cession. 
 
En synthèse,  le recours à l'article 1843-4 du Code civil reste la seule solution en cas de différend entre associés résultant de l'application de clauses statutaires ou d'accord collectifs, chartes, pactes ou autres, susceptibles d'êtres modifiés à une majorité des parties (cessions forcées), Dans la plupart des cas, il s'agira de clauses d'exclusion. Mais on peut également penser aux clauses de rachat de titres applicables en cas de décès par exemple. Dans ces hypothèses, la valorisation pourra être contestée par le recours à l'expertise de l'article 1843-4.
 
Dans toutes les hypothèses de cession ne présentant pas un caractère institutionnel ou collectif, comprises dans l'expression utilisée par la cour de cassation "promesse unilatérale de vente librement consentie" , même si cette expression a pu être justement critiquée (R Mortier Droit des sociétés n° 5 mai 2014 com 78), la règle de l'autonomie de la volonté de l'article 1134 du code civil conduit à ce que les modalités de détermination qui auront été prévues par les parties s'appliquent.