Les faits de l’espèce étaient les suivants : une avocate exerçant à titre individuel avait engagé une collaboratrice par contrat du 26 janvier 2016, comprenant une période d’essai de 3 mois. Le 9 février 2016, cette dernière lui a annoncé sa grossesse. Le 15 février 2016, soit 6 jours après cette annonce, le cabinet a rompu le contrat de collaboration. L’ancienne collaboratrice a donc saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Paris pour contester la rupture du contrat.

Au cours de cette procédure, par jugement du 29 septembre 2016, l’avocate « employeure » a été placée en redressement judiciaire.

La Cour d’appel de Paris, saisie sur appel de la décision du Bâtonnier, a prononcé la nullité de la rupture du contrat de collaboration et la condamnation du cabinet à verser des dommages et intérêts à l’ancienne collaboratrice. Un pourvoi a été formé.

Sur le premier moyen, le cabinet invoquait l’inapplicabilité de l’article 14.5.3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN), la collaboratrice étant en période d’essai au moment de la rupture de son contrat.

Pour rappel, l’alinéa 1^er de cet article dispose :

« A compter de la déclaration par la collaboratrice libérale de son état de grossesse, qui peut être faite par tout moyen, et jusqu'à l'expiration de la période de suspension de l'exécution du contrat à l'occasion de la maternité, le contrat de collaboration libérale ne peut être rompu par le cabinet, sauf manquement grave aux règles professionnelles non lié à l'état de grossesse ou à la maternité. »[[i]] 

La Cour de cassation a rejeté ce moyen et a considéré que la cour d’appel avait, à bon droit, fait application de ce texte, celui-ci n'excluant pas la protection de la collaboratrice libérale qui a déclaré son état de grossesse au cours de la période d'essai. On notera que cette solution n’est pas nouvelle[[ii]].

La Haute Cour valide ainsi l’arrêt attaqué en ce qu’il a prononcé la nullité de la rupture, le cabinet n’établissant pas l’existence de manquements graves de la part de la collaboratrice.

Sur le second moyen, le cabinet soutenait que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire emportait de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce jugement, conformément à l’article L.622-7 alinéa 1^er du Code de commerce.

C’est sur ce fondement que le pourvoi emporte la cassation partielle, la cour d’appel ayant violé les dispositions de l’article précité, en condamnant le cabinet à payer à la collaboratrice des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture et du caractère discriminatoire de celle-ci, alors que le cabinet était placé en redressement judiciaire et que l’ancienne collaboratrice avait déclaré sa créance, comme née antérieurement à l’ouverture de la procédure.



Arrêt n° 630 du 21 octobre 2020 (19-11.459) - Cour de cassation - Première chambre civile

Depuis sa large refonte en 2014[[i]] , l’article 14 du RIN a connu plusieurs modifications : la création de dispositions relatives au contrat de collaboration libérale à temps partiel, la création de l’article 14.4.4 sur la communication des documents à l’élaboration desquels le collaborateur a prêté son concours[[ii]] et, plus récemment, l’instauration de la possibilité, pour le collaborateur salarié, d’avoir une clientèle personnelle en dehors de l’exécution de son contrat de travail[[iii]].

Le 9 octobre 2020, les commissions Collaboration et Egalité du CNB ont proposé deux rapports en Assemblée générale visant à modifier les articles 14.2, 14.3 et 14.5 du RIN.


Les nouveautés introduites par la décision du 13 novembre 2020, reprenant les rapports susmentionnés, sont les suivantes :
 

• Le CNB se voit attribuer la mission de contrôler régulièrement les conditions d’exécution du contrat de collaboration (art 14.2) ;

• Le contrat de collaboration doit dorénavant obligatoirement prévoir le respect du principe de délicatesse dans l’usage des outils numériques (art 14.2) ;

• La rétrocession minimum des jeunes avocats en collaboration libérale est étendue au-delà des deux premières années d’exercice : « A partir de sa troisième année d’exercice professionnel, l’avocat collaborateur libéral doit recevoir une rétrocession d’honoraires qui ne peut être inférieure au minimum fixé pour la deuxième année d’exercice professionnel par le conseil de l’ordre du barreau dont il dépend, sauf accord exprès et motivé des parties et après contrôle de l’ordre.» (art 14.3) ;

• Les dispositions sur la parentalité de l’avocat collaborateur libéral sont modifiées afin de les mettre en conformité avec les articles L.1225-17 et suivants du Code du travail et la loi du 2 août 2005 appliquant le congé paternité à d’autres formes de parentalité[[iv]] (14.5).

Plus précisément, les modifications apportées à l’article 14.5 du RIN sont les suivantes :
 

• Sur le congé maternité, la suspension du contrat de collaboration libérale passe de deux à trois semaines minimum avant la date prévue de l’accouchement. Quant à la durée du congé en cas de naissances multiples, celui-ci est portée à 34 semaines ou 46 semaines pour les grossesses multiples de plus de deux enfants. Enfin, l’article 14.5 précise qu’à compter du 3ème  enfant, la durée du congé peut être portée à 26 semaines.

• Sur le congé parentalité (et non plus le congé « paternité ») : la durée ne change pas mais son champs s’étend. Il concerne dorénavant le père collaborateur libéral, le conjoint collaborateur libéral de la mère ou la personne collaboratrice libérale liée à elle par un PACS ou vivant maritalement avec elle.

Les dispositions sur la parentalité ci-dessus sont applicables aux contrats de collaboration libérale en cours sauf ceux dont l’exécution a été suspendue par un congé maternité, parentalité ou adoption, avant le 28 novembre 2020.

Le mot « Associé » représente souvent un statut d’autonomie dans la relation avec le client et un aboutissement de la carrière professionnelle, mais nous nous intéressons ici à l’association au sens propre, c’est-à-dire en capital, industrie, et en association d’avocats.

L’objectif de l’association fait partie de l’essence même du contrat de collaboration libérale. Il y a du bon sens à considérer que les confrères formés dans la structure seront de meilleurs associés que des tiers acquéreurs, qui ne connaissent ni les méthodes ni les usages en places.

Certaines professions érigent ce statut provisoire de la collaboration en principe, comme l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes et l’Ordre des médecins. Il n’existe aucune disposition similaire dans le RIN de la profession d’avocat.

Le barreau de Paris a quant à lui adopté en 2012 une charte de la collaboration, prévoyant en son préambule que « Le collaborateur/la collaboratrice a vocation notamment à s’installer ou à être associé(e) » ou encore que « Le collaborateur /la collaboratrice doit être en mesure, s’il/elle le souhaite, d’anticiper son évolution possible au sein du cabinet ».

Par conséquent il n’existe pas dans notre profession de « droit à l’association » mais on voit poindre un droit naissant à l’évolution professionnelle.

Dans un tel projet, les inquiétudes sont nombreuses, pour le cabinet comme pour le collaborateur. Le paradoxe est que le collaborateur se consacre à 100 % au cabinet pour avoir une chance d’y être associé, et par conséquent ne développe pas sa clientèle personnelle.

Mais il faut savoir associer les collaborateurs, même sans clients ne serait-ce que pour éviter le risque que le collaborateur senior parte avec des clients du cabinet. 

On distingue, dans les "sciences de la vente", les « fermiers » et les « chasseurs », et on sait qu’on associe plus facilement les seconds que les premiers ! Mais il faut aussi apprendre à associer ceux qui n’ont pas de clientèle, car les « fermiers » s’emploient à fidéliser les clients tandis que les chasseurs ne sont intéressés que par l’acquisition de nouveaux comptes. Il existe bien sûr une troisième catégorie, celle des « entrepreneurs » à la fois chasseurs et fermiers, mais ce profil est beaucoup plus rare. Or, on ne peut pas gérer un cabinet dans la durée avec seulement des chasseurs ou seulement des fermiers.

Si un cabinet s’inquiète de la possibilité d’associé un collaborateur qui n’aurait pas développé de clientèle, c’est une inquiétude qui relève du partage du gâteau en de plus petites parts, du côté du cabinet. Du côté du collaborateur, ce sera celle d’être un associé de seconde zone.

Enfin, il y a le problème de la valeur, considérable, dès lors que les associés en place estiment que leur valeur n’est pas négociable, alors que les collaborateurs estiment quant à eux devoir bénéficier d’une ristourne en raison du fait que depuis des années il participe à la création de ladite valeur.

La problématique est posée dans un rapport de l’UJA de Paris (rapport « Associer un collaborateur » juin 2013) : « Toutefois, le fait est qu’une part de la valeur du cabinet provient de l’activité du collaborateur en phase d’association. Il est difficilement admissible de faire payer à ce collaborateur la survaleur qu’il a lui-même contribue à créer. L’UJA de Paris préconise donc de prendre en compte cette sur-valeur et de retrancher de cette évaluation le montant correspondant ».

Hélas, cette préconisation ne peut que renforcer les difficultés en opposant les intérêts du ou des fondateurs et ceux du collaborateur. Dans nos opérations, nous conseillons au contraire vivement de prendre en compte la vraie valeur sauf à générer des frustrations qui seront à court terme la cause d’un conflit qui très souvent explosera tellement vite que l’opération elle-même n’aura pas le temps de se lier.

Mais il est parfaitement possible de réaliser une opération équilibrée qui prendra en compte les intérêts de chacun et permettra de résoudre le conflit d'intérêt qui se crée au moment du processus d'association, afin de donner aux avocats associés et collaborateurs, même sans clients, des outils pour rendre cette opération fructueuse.

 

Disons-le tout net : l’association n’est pas un parcours semé de pétales de roses.

Il peut s’agir, selon les situations, d’une juxtaposition d’individuels, sans véritable mise en commun. De nombreuses (très nombreuses) structures d’exercice fonctionnent pendant des années sans mettre en place la moindre synergie entre leurs associés, sauf peut-être l’échange d’un ou deux dossiers dans l’année. 
Dans de nombreux cas, l’association fera apparaître d’importantes divergences dans les objectifs poursuivis, dans l’appréciation même de ce qu’est la profession d’avocat, dans l’énergie mise à disposition de la structure (« moi, j’arrive à 7 heures tous les matins et je fais tourner la boutique ! »), dans les méthodes employées à l’égard de la clientèle, etc.,
L’association constitue par conséquent une source de conflit d’intérêts, pouvant dégénérer en conflit tout court, conflit qui sera d’autant plus redoutable que les associés auront à l’origine mis de l’affect dans leur association.

Beaucoup de confrères ont subi ce type de conflit et jurent qu’on ne les y reprendra pas ; chat échaudé…

L’expérience montre cependant que les structures qui échouent sont victimes, non pas du fait de s’associer, en lui-même, mais d’un manque d’anticipation des risques juridiques, lui-même provenant d’une incompréhension de ce qu’est l’acte de s’associer.

L’association doit donc rester un objectif, ne serait-ce qu’au plan économique, car les statistiques démontrent que l’exercice en groupe conduit à des résultats très substantiellement supérieurs à ceux de l’exercice individuel.

Le rapport statistiques 2018 de l’ANAAFA  montre en effet que le chiffre d’affaires par avocat associé est presque trois fois supérieur, en moyenne nationale, à celui des avocats individuels, soit 315 K€ contre 119 K€ !

Par conséquent, oui, l’association est bénéfique à de nombreux points de vue, mais il y a quelques erreurs majeures à ne pas commettre, pour mettre toutes les chances de son côté.
D’abord, ne pas prendre l’association pour un mariage ! En effet, si la séparation d’associés ressemble fort à un divorce, l’association n’est pas un mariage. Les latins, et les avocats français par conséquent, ont pourtant tendance à faire de l’association une affaire d’amour plus que d’argent. On s’associe le plus souvent sans avoir même jamais parlé d’argent, sans anticiper le moins du monde les différences d’approche, culturelles, d’objectifs à moyen terme, alors que d’évidence, l’association n’est qu’un contrat comme les autres dans lequel il faut prévoir les conditions du partage et anticiper les conflits.
Ensuite, ne pas croire que s’associer, c’est devenir l’égal de l’autre. En droit des sociétés, on parle du principe d’égalité des associés, ce qui signifie que chaque part sociale donne un droit égal, mais cela ne signifie pas que les associés sont des égaux. Il faut l’accepter car c’est une clé qui éloigne la peur des associés en place et qui joue sur le temps.

Cependant, deux conditions doivent être réunies. Il faut inscrire dans le marbre l’évolution du statut des jeunes associés qui doit être régie par un processus contractuel permettant de les rassurer. Ensuite, le système de rémunération doit être pensé intelligemment pour prendre en compte à la fois le collectif, les situations individuelles, et l’évolution de chacun.

Enfin, il faut gérer le conflit de patrimonialité.

Pourquoi les opérations classiques sont-elles en effet vouées à l’échec ? Avant l’arrêt Woessner Sigrand (civ 1^ère 7 novembre 2000), seule la cession (la fameuse « présentation de clientèle ») était possible : il fallait que l’un vende et que l’autre achète, d’où l’inévitable conflit sur le prix. Par l’arrêt précité, la Cour de cassation a consacré la notion de « fonds d’exercice libéral » en mettant un terme à la prohibition de la cession des clientèles civiles. Il consacre la liberté de choix du « patient ». Le fonds libéral devient alors objet de droit permettant de sortir de la quadrature du cercle en rendant possible tout type d’opérations d’ingénierie juridique.

Il y a dans la profession d’avocat deux grands types de structures : les structures patrimoniales (SCP, SEL, désormais sociétés de droit commun) et les structures non patrimoniales (AARPI, SEP).
La pratique de l’AARPI a perverti la réflexion sur la patrimonialité. Selon certains, la clientèle d’un avocat ne serait pas patrimoniale car « les clients n’appartiennent à personne ». Mais les clients « n’appartiennent » jamais à quiconque, pas plus au restaurateur qu’à l’avocat, ce qui n’empêche de constater l’existence des fonds de commerce de restaurants. 

En droit positif, il est certain que la clientèle est un actif social. Un arrêt (Cass civ. 1ère 18 juin 1996, concernant une SCP de notaires) le confirme : « l’associé a droit à la valeur de ses parts… incluant la valeur du droit de présentation de clientèle ».

La patrimonialité est-elle une chance ou un frein ? Pour les cabinets de croissance, c’est un frein. Mais dans les autres cas, il ne sert à rien de contester cette patrimonialité : il faut en faire une force.

Pour concilier les intérêts en présence, il faut alors que le fondateur reçoive toute la valeur mais il faut également que le collaborateur ne la paye pas !

Comment concilier les intérêts inconciliables ?

Nous avons vu, dans les articles précédents, que les principales difficultés relevaient du partage du gâteau, et de la discussion sur l’origine de la création de la valeur, qui fait l’objet d’une revendication par le collaborateur en passe d’être associé, et qui par conséquent discute le prix.

C’est une opération à effet de levier qui permettra de désintéresser le fondateur ou les associés en place qui reçoivent le (vrai) prix du fonds (OBO) ou des parts (LBO) : le prix correspond à la valeur et le collaborateur n’a plus aucun intérêt à discuter cette valeur car il n’achète rien et ne s’endette pas.

La société est constituée en numéraire avec un capital faible, sans apport en nature, ce qui permet de rebattre les cartes, et de disposer d’un capital peu élevé facilitant les intégrations futures d’autres associés.

En théorie, le fondateur ne sera pas forcément majoritaire, c’est à dire que l’opération permet aussi de rebattre les cartes lorsque ces souhaité, mais en pratique, le collaborateur sera le plus souvent minoritaire ou associé en industrie. Le fondateur sera toutefois obligatoirement minoritaire et non dirigeant pour bénéficier des dispositions d’exonération de la plus-value en cas de départ à la retraite.

1. Quelle société créer ?

On évitera l’AARPI qui n’a ni personnalité morale ni patrimoine. Et la SCP, structure archaïque et inadaptée.

On s’orientera vers les SEL ou vers les sociétés de droit commun. Les sociétés de capitaux permettent les opérations patrimoniales. Parmi leurs avantages, on citera une composition souple du capital, la responsabilité limitée aux apports, le statut social des gérants et associés non dirigeants qui relèvent du régime TNS (sauf dirigeants de SELAS pour la rémunération du mandat social). Néanmoins, il y a des incertitudes jurisprudentielles concernant le régime social des associés non dirigeants en SAS/ SELAS, de sorte qu’il vaut mieux actuellement recommander la SELARL ou la SARL, avec un avantage à signaler pour les sociétés de droit commun : elles ne prévoient pas l’exception à la responsabilité limitée des associés en matière de RCP comme la loi de 1990 sur les SEL le prévoit. Cette solution est donc à privilégier en cas d’activité à fort risque RCP.

2. Comment transmettre le fonds à la société ?

On évitera tout d’abord une pratique qui consiste à démarrer l’activité dans la société sans se préoccuper de la clientèle, comme si il s’agissait d’un accessoire de la personne physique devenant associée. Cette pratique assez fréquente, outre qu’elle peut constituer une mutation occulte de clientèle, pose d’importants problèmes en cas de conflit d’associés futurs, car rien ne permettra de déterminer qui est propriétaire de la clientèle. 
On évitera également l’apport en nature du fonds qui conduit à la formation d’un capital élevé, ce qui sera un frein pour associer le ou les collaborateurs, et qui par hypothèse interdit définitivement le LBO.

On pourra faire un prêt à usage (commodat) ou une location. Dans ce cas, le capital social est apporté exclusivement en numéraire, et le collaborateur peut donc s’associer sans réel paiement. Néanmoins, le fondateur n’est pas payé de la valeur, ce qui est pourtant l’objectif poursuivi afin de le désintéresser. De plus, la société n’est pas propriétaire du fonds ce qui entraîne une certaine insécurité et l’obligation de le racheter à terme.

Le commodat ou la location peuvent être utilisés pour une courte période de test par exemple avant de mettre en place une opération à effet de levier sur le fonds.

L’opération idoine est par conséquent la cession du fonds (ou des parts sociales) en contrepartie du paiement d’un prix.

3. Le LBO sur le fonds ou OBO

Principe : une société nouvellement constituée s’endette sur 7 à 12 ans environ et acquiert le fonds libéral après son évaluation. Elle paye les droits d’enregistrement (0% > 23 KE, 3% > 200 K€, 5% au-delà sous déduction d’une franchise de 23.000 euros).

Le LBO est une opération financière, le principe étant de lever des fonds dans un cadre fiscal favorable : le régime des plus-values, c’est-à-dire la « flat tax » ou Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU), soit 30 % (12,8% d’impôt et CSG RDS 17 ,2%).

Le remboursement de l’emprunt n’est pas déductible (mais les intérêts d’emprunt le sont) et il faudra produire un résultat après impôt pour pouvoir prendre en charge le remboursement de l’emprunt.

Généralement, le poids de l’emprunt est marginal car un cabinet d’avocat est peu valorisé (60% du CA en moyenne). Sur ce point, n’hésitez pas à nous consulter car nous pouvons réaliser une simulation extrêmement précise de l’opération sur la durée de l’emprunt afin de rassurer les associés et la banque.

Le cédant perçoit le prix, paye le PFU (30 % CSG incluse) sauf dispositif d’exonération. Si une clientèle a été achetée dans le passé, sa valeur sera déductible de la plus-value.

Après paiement du PFU, les fonds nets constituent un enrichissement et ils sont disponibles pour tout projet. Ils sont au minimum de 70 % et peuvent être utilisés librement. On recommandera tout particulièrement le désendettement personnel qui permet de transférer le poids des intérêts du prêt personnel (payés après impôt) vers des intérêts professionnels déductibles et de réduire sa rémunération sans changer son train de vie, ou encore bien sûr placement en assurance vie, etc.

On peut aussi conseiller d’en conserver une partie disponible, pendant une durée de 2 à 3 ans, pour vérifier la solidité du montage et permettre en cas d’accident de vie, le remboursement anticipé de l’emprunt.

Enfin, le cash généré peut aussi servir à financer l’apport personnel lors de l’acquisition de locaux professionnels, notamment dans un cadre de démembrement immobilier.

4. synthèse de dispositifs d’exonération

Article 238 quindecies CGI : exonération totale des plus-values et des prélèvements sociaux pour les opérations inférieures à 300 000 € (exonération partielle si le prix est compris entre 300 000 et 500 000 €). Attention, le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et ne doit pas être dirigeant. Dans ce contexte, le net perçu peut aller jusqu’à 100 % du prix.

Article 151 septies CGI (petites entreprises) : exonération totale de l’impôt et des prélèvements sociaux si les recettes annuelles sont inférieures à 90 000 euros HT, et partielle jusqu’à 126 000 euros. Le net perçu est de 100 %. Cette disposition est applicable à la cession du fonds du collaborateur qui a une clientèle naissante et au moins 5 ans d’activité.

Article 151 septies A CGI (retraite) : exonération sans condition de recettes (pas de plafond) si la cession a lieu 24 mois avant ou après le départ des droits à la retraite. L’exonération porte sur l’impôt (12,8%) mais les prélèvements sociaux restent dus (17,2%). Le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote et il ne doit pas être dirigeant. Le net perçu est alors de 82,8 %.

1. Comment vendre deux fois son cabinet ?

Sauf dispositif d’exonération, le fondateur restera majoritaire dans la plupart des cas et peut dès l’origine du montage organiser sa sortie progressive.

Il pourra vendre très légitimement son cabinet une seconde fois en cédant, cette fois, ses titres, dont la valeur va se reconstituer au fur et à mesure de l’apurement du prêt, sauf option pour la dépatrimonialisation.

Le fondateur cédant reste en effet dans la plupart des cas le principal pourvoyeur de richesses pour la structure. C’est donc lui qui œuvre le plus pour le remboursement de l’emprunt. il continue d’accroître la valeur de la structure, et il n’est par conséquent pas illégitime qu’il puisse vendre ses titres lorsqu’il quitte la profession.

Un protocole d’accord peut être signé dès la constitution de la société, comportant des cliquets de cession progressive, avec une formule de prix, de sorte que les jeunes associés savent précisément quand et comment ils deviendront peu à peu les associés de référence de la structure.

2. Comment faire si le collaborateur a une clientèle ?

Cette clientèle doit être rachetée par la société nouvelle dans les mêmes conditions que celle du « patron ».

3. Comment transmettre les titres si le cabinet était déjà organisé en société : le LBO

Il s’agira de créer une société holding (SPFPL) qui s’endette pour racheter les titres de la société « cible », entre les mains des associés fondateurs, et qui pourra déduire les intérêts d’emprunt.

L’emprunt est remboursé par la holding grâce à la remontée des dividendes versés par la fille.
La holding est constituée avec un capital faible permettant d’y associer les collaborateurs. On pourra à cette occasion, comme pour l’OBO, rebattre les cartes et modifier la répartition du capital en vigueur avant l’opération.

La cible sera alors détenue à 100% par la holding, moins une part pour chaque associé exerçant.

S’agissant de la fiscalité du cédant, les plus-values de cession des titres des associés fondateurs sont comme précédemment soumises au PFU (impôt 12,8% et prélèvements sociaux 17,2 %). Pour les titres acquis avant 2018, l’option est possible pour le  barème progressif de l’IR (au lieu du PFU), avec un abattement pour durée de détention.

S’agissant de fiscalité de l’opération : (i) régime mère/fille : il faut que la SPFPL détienne au moins 5 % du capital.  (ii) holding animatrice, la SPFPL pourra facturer des prestations et ne pas être en perte. (iii) intégration fiscale : permet de compenser les pertes de la Holding avec les bénéfices de la filiale. Il faut que la SPFPL détienne plus de 95 % des droits de vote. Cela est possible depuis la modification de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990. Une SPFPL peut détenir plus de 50 % des droits de vote d’une SEL si elle-même est majoritairement détenue par les professionnels associés exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l’objet de la détention des parts ou actions. Il faut faire attention toutefois à l’amendement « Charasse » qui prohibe la déduction des intérêts d’emprunt si le cédant est majoritaire dans la SPFPL après la cession.

S’agissant des dispositifs de faveur, le cédant peut bénéficier d’un dispositif fiscal en cas de départ en retraite. Ainsi, l’article 150=0=D ter du CGI permet, en cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, de bénéficier sous conditions d’un abattement fixe de 500.000 € sur le montant de la plus-value, quelle que soit la date d’acquisition des titres  Les prélèvement sociaux restent dus sur le montant brut de la plus-value.

En cas de départ en retraite dans les deux ans précédant ou suivant la cession, il est possible de bénéficier également de l’exonération des plus-values en report depuis une précédente opération : transformation d’une SCP en société soumise à l’IS par exemple (article 151 septies A IV bis du CGI).

4. Le cas particulier de la SCP

La SCP ne peut pas faire l’objet d’un LBO, car elle ne peut pas être détenue par une personne morale. Il faut donc procéder comme en matière d’OBO : cession du fonds à la SEL par la SCP qui reçoit le prix, puis est placée en liquidation. Le prix sera alors réparti entre les associés d’origine.

5. Comment, enfin, parachever le statut des associés entrant ?

On a déjà évoqué le processus contractuel permettant de graver dans le marbre l’évolution future des jeunes associés, ex collaborateurs.
Il s’agira de signer un protocole d’accord lors de la création de la société bénéficiaire du LBO qui prévoit les conditions dans lesquelles les jeunes associés vont, au fur et à mesure des années, monter au capital et acquérir des titres, dépatrimonialisés ou non.

Le protocole contiendra une formule de prix et des périodes d’acquisition. L’exécution du protocole est « automatique », il suffit de mettre en place les actes d’exécution.

Si les titres ne sont pas dépatrimonialisés, il faudra sans doute que les associés de la deuxième génération s’endettent cette fois pour les acquérir. Mais cet endettement ne pose pas du tout les mêmes problèmes que lors de leur entrée dans la société. Une dizaine d’années s’est écoulée, ce ne sont plus des collaborateurs, ils connaissent parfaitement la structure, et ils deviennent, par cette acquisition, les associés majoritaires de la structure dans laquelle ils n’ont jamais payé le goodwill. Rien d’anormal par conséquent à leur proposer cela.

Dans cette période plus que mouvementée, nous sommes fréquemment interrogés sur l'existence de mesures équivalentes au chômage partiel pour les collaborateurs libéraux. C'est un sujet de grande inquiétude : les cabinets d'avocats ont très peu de salariés, et leurs équipes sont essentiellement composées de collaborateurs libéraux, pour lesquels rien n'est prévu.
 
Les avocats se trouvent donc exclus de facto des mesures de chômage partiel, et si le confinement se prolonge, ce qui est très vraisemblable, il est à craindre que de très nombreux cabinets subissent des difficultés économiques considérables. On ne voit pas comment peuvent résister ceux qui avaient, avant la crise, une trésorerie déjà tendue.
 
On lit ainsi dans le vade-mecum du barreau de Paris, à jour au 2 avril 2020, que : « Le dispositif de chômage partiel peut être sollicité par les cabinets pour leurs salariés dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R. 5122-1 du Code du travail) ... Les collaborateurs libéraux ne sont pas éligibles pour ce dispositif qui s’applique exclusivement aux salariés et avocats salariés. »
 
Au chapitre 10 consacré à la collaboration libérale, le vademecum recommande le travail à distance : « Chaque cabinet doit s’efforcer de mettre en place le télétravail ou le travail à distance pour ses collaboratrices et collaborateurs libéraux afin de favoriser la poursuite de l'activité malgré le confinement » et bien sur le sens de la confraternité et de la responsabilité : « Dans ces circonstances exceptionnelles, nous comptons sur la confraternité des uns et des autres pour éviter autant que possible les ruptures des contrats de collaboration. Si la crise Sanitaire du Covid-19 ne peut entraîner de modification unilatérale du contrat de collaboration à l’initiative du cabinet, des aménagements - provisoires et strictement nécessaires - du contrat sont possibles avec l’accord des parties. »
 
Il est prévu que la Commission DEC (Difficulté d’Exercice en Collaboration) organise des conciliations à distance pour assister les parties dans les situations d’aménagement des modalités de la collaboration ou dans les cas de rupture. Il est expressément précisé que la rupture, si elle est causée par la pandémie, doit entraîner l’application des dispositions relatives au délai de prévenance, ce qui est logique, puisque seule la faute grave est privative du préavis.
 
On aurait pu espérer, également, que le fonds de solidarité du gouvernement pour les petites entreprises puisse servir à soulager la trésorerie des cabinets, mais cela ne sera certainement pas le cas pour l’immense majorité d’entre eux.
 
On rappelle que le fonds de solidarité bénéficie aux personnes physiques (travailleurs indépendants) et aux personnes morales de droit privé exerçant une activité économique et remplissant les très nombreuses conditions posées par le texte. Ne pourront en effet bénéficier du fond de solidarité, que les cabinets qui, notamment :
 

• emploient au plus 10 salariés ;
• ont réalisés un chiffre d’affaires inférieur à un million d'euros,
• avec un bénéfice imposable augmenté des sommes versées au dirigeant, inférieur ou égal à 60 000 €,
• peuvent justifier d’une diminution de 50 % de leur chiffre d’affaires en mars 2020 par rapport au CA de mars 2019.

 
L’aide est limitée à 1500 € et on ne sait toujours pas si cette somme est mensuelle ou s’il s’agit d’une aide ponctuelle unitaire. Il est clair que la plupart des cabinets n’en bénéficieront pas. La période de référence de mars 2020 à mars 2019 ne semble pas pertinente. Le chiffre d’affaires de mars, pour les structures soumises à l’impôt sur les sociétés, correspond à la facturation du mois de février. Il ne devrait donc pas y avoir de baisse. C’est en avril que la situation va se révéler, et puis encore plus nettement en mai. Pour les cabinets soumis à l’impôt sur le revenu, la baisse sera très certainement plus nette en avril qu’en mars, également.
 
Cette mesure n’est donc pas du tout adaptée à la situation de nos cabinets.
 
Les avocats restent donc seuls avec leurs problèmes.
 
Reste le télétravail. Tout le monde s’y est mis. Mais il n’empêche que l’activité judiciaire est en berne, et que par conséquent l’activité des cabinets est en chute libre.
 
Les collaborateurs libéraux représentent le budget numéro 1 de la plupart des cabinets : faute d’activité, et donc de chiffre d’affaires, les cabinets qui seront dans l’obligation de continuer à rémunérer l’ensemble de leurs collaborateurs n’auront d’autre choix que de rompre les contrats.
 
Toutefois, du point de vue strictement économique des cabinets, une telle mesure est un non-sens. Le préavis est au minimum de trois mois, c’est-à-dire approximativement de la durée du confinement prévisible, de sorte que c’est au moment du redémarrage de l’activité, que le collaborateur sortira des effectifs, au moment où sa présence redeviendra nécessaire.
 
Nous sommes certains que nos élus du barreau de Paris et du conseil national des barreaux se battent au quotidien pour tenter de limiter les conséquences de cette situation, mais force est de constater que sur le terrain de la collaboration libérale, aucune mesure n’est prévue.
 
Il est donc absolument crucial de trouver une solution immédiate pour éviter la catastrophe qui s’annonce.
 
Un assouplissement serait bienvenu. Si par exemple il était possible aux cabinets d’avocats de solliciter le fond de solidarité pour chacun de leurs collaborateurs, et alléger ainsi leur « masse libérale » d’un tiers environ des rémunérations versées, ce serait une véritable avancée.