Dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, il était prévu la clause suivante :  « le cessionnaire s’engage tout particulièrement jusqu’à l’issue des contentieux en cours et pendant une durée qui ne pourra excéder trente-six mois à compte de la date de réitération des présentes à ne traiter aucune opération soit directement soit indirectement, sauf accord exprès [du cédant] avec la société Tecquipment, la société Hilton, la société Electronica Vendetta, la société Prodidac, M. G et M. T compte tenu des relations conflictuelles et des procédures judiciaires que le cédant poursuit avec ces derniers ».
 
Suite au refus du cédant de le laisser assurer « le service après-vente relatif aux produits de négoce des sociétés Tecquipment, Hilton, Electronica Vendetta », le cessionnaire a contesté la validité de cette clause aux motifs que celle-ci viole le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre.
 
Le 25 juin 2019, la Cour d’appel a jugé que cette clause devait être réputée non écrite et a condamné le cédant à payer une indemnité de 7 500 euros au cessionnaire.
 
Le pourvoi invoque plusieurs griefs contre l’arrêt d’appel, dans le sens de la validité de cette clause :
 

• elle a été conclue entre deux professionnels ;
• elle est limitée et proportionnée puisqu’elle est limitée dans le temps à trente-six mois et à trois anciens partenaires commerciaux et deux salariés du cédant ;
• la clause n’empêche pas que le cessionnaire développe son chiffre d’affaire avec d’autres clients.

 
Surtout, le cédant soutenait que la clause était proportionnée aux intérêts de la partie au profit de laquelle elle a été souscrite puisque cette clause était le seul « moyen lui permettant de favoriser la solution transactionnelle qu’elle envisageait avec ses anciens partenaires ».
 
En principe, l’objectif d’une clause de non-sollicitation de clientèle est d’empêcher le cédant de solliciter les clients du co-contractant.
 
Cette clause, aussi appelée « clause de non-captation de clientèle », se rapproche grandement d’une clause de non-concurrence. En réalité, la dénomination de cette clause n’a pas beaucoup d’importance. Comme une clause de non-concurrence, elle vise à réguler la concurrence.
 
La Cour de cassation a néanmoins étonnamment jugé qu’une clause de non-sollicitation ne constitue pas « une clause de non-concurrence, dont elle n'est ni une variante ni une précision, et en déduit que le cadre rigoureux des clauses de non-concurrence ne trouve pas à s'appliquer »[[1]]. Pourtant, il est difficile de comprendre ce qui les différencie véritablement puisque leurs conditions de validité sont les mêmes (limitation dans le temps ou dans l’espace, protection d’un intérêt légitime et proportionnalité aux intérêts à protéger) outre le fait que l’objet de la clause de non-sollicitation est a priori plus étroit celle-ci, en interdisant seulement tout comportement actif vis-à-vis de la clientèle du cocontractant[[2]] .
 
La Cour de cassation rejette donc le pourvoi aux motifs suivants :
 

• Si la clause était bien limitée dans le temps, elle employait néanmoins des termes trop généraux. En effet, elle prévoyait que le cessionnaire ne pouvait réaliser « aucune opération », conduisant selon la Cour d’appel à « une impossibilité pour le cessionnaire de nouer une quelconque relation, commerciale, de travail ou de collaboration, avec les anciens partenaires de la cédante, sauf accord exprès de (celle-ci) ».

 

• D’autre part, la Cour a estimé que le cédant : « ne justifie pas cette clause par la nécessité de préserver son secteur d'activité économique d'une quelconque concurrence à venir mais par celle d'éviter toute interférence dans le déroulement des procédures l'opposant à ses anciens partenaires ».

 
La question de la légitimité de l’intérêt protégé par cette clause n’a pas fait l’objet du pourvoi. La Cour ne pouvait donc la contrôler que par le biais du contrôle de proportionnalité et non pas sur le critère de la protection d’un intérêt légitime.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 19-22.546, Inédit


 

Un cabinet d’avocats, comme toute entreprise, s’organise autour des besoins de ses clients. Certaines relations, de longue durée et générant un important chiffre d’affaires, nécessitent un véritable investissement afin d’être maintenues et développées. L’éventuelle décision du client d’y mettre fin de façon brutale est évidemment préjudiciable pour le cabinet.
 
Il est donc naturel que plusieurs confrères aient tenté d’invoquer les dispositions de l’article L.442-1 du Code de commerce (ancien article L.442-6) pour rechercher la responsabilité d’un client professionnel à l’origine d’une rupture brutale de relation établie.
 
Sans succès… (pour l’instant !)
 
Aujourd’hui : exclusion de l’article L.442-1 du Code de commerce, possibilité d’invoquer la rupture abusive du mandat civil
 
A ce jour, la jurisprudence écarte les avocats (comme les notaires, les CPI et les médecins) de la protection prévue par l’article L.442-1 du Code de commerce au nom du principe d’incompatibilité de la profession avec toutes les activités de caractère commercial.
 
Dernier en date, un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour d’appel de Paris confirme cette exclusion à propos d’une société de CPI, nonobstant que celle-ci ait – à juste titre selon nous – fait valoir que l’article L.442-6 ne pose aucune exigence en ce qui concerne la qualité de la victime, qu’un cabinet d’avocats peut parfaitement entretenir une relation en tout point identique à une relation de nature « commerciale » et enfin, que les réformes en matière de publicité, de formes sociales commerciales ou encore d’activité commerciale accessoire, militent pour qu’un cabinet d’avocat relève de cette disposition.
 
Nonobstant cette exclusion, heureusement, les avocats ne sont pas privés de toute protection vis à vis d’une rupture brutale de leur mandat par le client.
 
En effet, la Cour de cassation juge de longue date que « le [client] tient de l'article 2004 du Code civil le droit de le révoquer unilatéralement, même s'il s'agit d'une convention à durée déterminée, sauf à [l’avocat] à prouver que son mandant a abusé du droit de révocation et lui a causé un préjudice dont il lui doit réparation » (Civ. 1^ère 24 janv. 1995 n°92-21.727).
 
Pour trouver des applications pratiques de ce principe il faut cependant bien chercher, car les décisions d’espèce sont rares.
 
Nous en avons trouvé deux : un arrêt du 15 janvier 2008 de la Cour d’appel de Bordeaux (RG n°07/000353) et un jugement du 12 avril 2018 du TGI de Nanterre (RG n°16/13977).
 
Objet de la première espèce : la rupture avec effet immédiat d’un relation ancienne de 24 ans, alors que le conseil traitait une partie importante du contentieux d’un client institutionnel. Cette activité représentant 80% de son chiffre d’affaire, l’avocat s’était alors vu contraint de prendre une retraite anticipée, de résilier le bail de ses locaux et de licencier sa secrétaire pour motif économique.
Après avoir rappelé que le client a la liberté de révoquer le mandat de son avocat, la Cour précise que « en l’absence de faute imputée au mandataire, la révocation du mandat peut être abusive et ouvrir droit à réparation s’il y est procédé dans des conditions brutales et sans préavis ».
 
Ensuite, au vu de l’effet immédiat de la rupture, la Cour juge que le client « a manqué à son obligation de bonne foi alors que dans ce domaine particulier, et compte tenu de la longévité exceptionnelle des relations professionnelles entre les parties, un délai était indispensable à la prise de nouvelles dispositions par l’avocat dans l’intérêt de son cabinet ».
 
S’agissant du préjudice, la Cour précise que « le caractère raisonnable du préavis doit s’apprécier en tenant compte de la durée, de la nature, de l’importance financière des relations antérieures et du temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la rupture », fixe sa durée à 18 mois et accorde une indemnité égale à la moyenne pondérée des bénéfices réalisées lors des deux années pleines antérieures à la rupture.
 
De façon similaire, dans un jugement du 12 avril 2018, le TGI de Nanterre a eu à juger de la rupture avec préavis de 48 heures d’une relation d’une durée de 7 années.
 
Le Tribunal confirme que « aux termes de l’article 2004 du code civil le mandant peut révoquer quand bon lui semble le mandat par lui donné, sauf à ne pas commettre un abus de droit » lequel peut notamment résulter des circonstances « intempestives » de la rupture.
 
Considérant que le client avait rompu la relation avec un préavis de seulement 48 heures « sans juste motif », que « la démonstration de la dépendance économique de la société d’avocats à l’égard de son mandant [est] indifférente pour caractériser la faute de celui-ci », le Tribunal juge que le caractère brutal de la rupture a rendu « impossible toute possibilité pour la société d’avocats de se réorganiser » et accorde à celle-ci une indemnité égale à 90% de son chiffre d’affaires mensuel.
 
Si l’on ne peut que se réjouir de l’existence de ces décisions, nous continuons de trouver que l’exclusion des avocats du bénéfice de l’article L.442-1 est injustifiée et source d’insécurité juridique, cette protection subsidiaire résultant d’une jurisprudence éparse et non d’un texte, qui a de surcroît fait l’objet d’innombrables décisions le précisant.
 
Demain : le caractère général de l’article L.442-1 du code de commerce enfin reconnu ?
 
La jurisprudence qui, jusqu’à ce jour, a refusé de considérer qu’un avocat peut être victime d’une rupture brutale de relation commerciale établie, n’est selon nous plus d’actualité. En effet, ces décisions ont été rendues sur la base du droit antérieur à l’ordonnance du 24 avril 2019, qui a modifié comme suit les dispositions de l'article L.442-1 du Code de commerce (ancien article L.442-6)° :
 
Disposition antérieure : « I - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie .. »
 
Disposition nouvelle : « II. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. »

Il y a donc une extension évidente du champ d’application du nouvel article L.442-1 qui concerne désormais « toute personne … exerçant des activités… de services ».
 
En outre, s’agissant de la modification des autres pratiques interdites par cette disposition (obtention d’un avantage sans contrepartie ou imposition d’un déséquilibre significatif), le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 24 avril 2019[^[1]], précise que la notion de « partenaire commercial » est remplacée par celle de « l’autre partie », au motif que cette notion est « plus adaptée en ce qu’elle permet d’inclure toutes les situations où la pratique illicite est imposée à un cocontractant dans le cadre de son activité de distribution, de production ou de service ».
 
Similairement, les termes de « à aucun service commercial effectivement rendu » sont remplacés par les termes « aucune contrepartie ».
 
Il y a donc une volonté claire du législateur d’élargir le champ d’application de ces dispositions, desquelles la profession d’avocat n’a plus à être écartée.
 
S’agissant de la notion de « relation commerciale », qui n’a pas été définie par le législateur, elle ne doit pas s’entendre de façon limitative, comme visant exclusivement des actes de commerce et des commerçants, mais doit être regardée du point de vue économique. Il convient en effet de se référer à la notion d’entreprise, ce qu’est incontestablement un cabinet d’avocat.
 
Une telle extension est d’ailleurs cohérente avec l’application à l’avocat, désormais reconnue par la Cour de cassation[[2]], des dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce (devenu L.441-10) concernant le recouvrement des frais et honoraires de défense[[3]].
 
Cette évolution doit conduire, selon nous, à admettre l’applicabilité de l’article L.442-1 aux avocats, et ce d’autant plus que cette inclusion est en adéquation avec d’autres arrêts de la Cour de cassation, selon lesquels cette disposition s’applique « quel que soit le statut juridique de la victime »[^[4]](à propos d’une association loi 1901) et que « toute relation commerciale établie, qu'elle porte sur la fourniture d'un produit ou d'une prestation de service, entre dans le champ d'application »[^[5]].

Les avocats pensent souvent disposer d’un statut spécial, qui les dispenserait des règles applicables aux autres professions. Aussi, il est fréquent de constater qu’un confrère crée sa structure, sans s’interroger sur les conditions juridiques et fiscales du transfert de sa clientèle, ou encore s’associe dans une structure existante, par achat de titres ou augmentation de capital en numéraire, sans plus s’interroger.
 
Aucune mauvaise foi dans cette attitude, aucune volonté de fraude. Simplement une méconnaissance des règles, qui sont applicables aux avocats comme à tout propriétaire d’un actif incorporel, au moment du transfert de cet actif dans une structure patrimoniale.
 
Les développements qui suivent ne sont en effet applicables que dans l’hypothèse du transfert de l’actif dans une SCP, dans une société d’exercice libéral, ou encore dans une société commerciale de droit commun, dès lors que cette forme sociale nous est désormais ouverte. En revanche, dans le cadre d’une association d’avocats, ou d’une AARPI, qui dispose ni de la personnalité morale, ni d’un patrimoine, il n’y a pas de transfert de propriété, ni aucune obligation à ce titre [[1]].
 
Dans le cadre d’une structure patrimoniale, donc, deux séries de difficultés peuvent intervenir.
 
1. Le risque patrimonial
 
La clientèle, qui constitue depuis le 7 novembre 2000 [[2]] l’élément principal du fonds libéral, notion tout à fait parallèle à celle du fonds de commerce, est un actif incorporel susceptible d’appropriation. Elle n’est donc plus « hors commerce ».
 
Si aucune formalité d’aucune sorte n’a été accomplie au moment de l’entrée du fonds dans la structure, et en cas de retrait de l’associé, les associés restant peuvent imaginer revendiquer la propriété du fonds libéral, soit par application d’une clause statutaire sur la propriété des actifs incorporels, soit par une lecture trop sommaire des dispositions applicables, puisqu’il est en effet admis par une jurisprudence constante que le fonds libéral est un actif social, ce d’autant que les clients qui le composent auront été facturés des années durant au nom de la société.
 
De cette imprévision, peut naître le procès et de nombreuses difficultés au moment du départ effectif de l’associé retrayant : contestation du droit d’emporter les dossiers, saisine de l’ordre, refus de délivrer le procès-verbal de retrait, etc…
 
Quelle serait la solution dudit procès ?
 
Il n’existe que cinq moyens de transférer le fonds libéral à une structure patrimoniale : l'apport en nature, la cession, la location, le commodat ou prêt à usage, l'apport en jouissance. Ces trois derniers modes n’entraînent pas le transfert de propriété, et par conséquent sont en dehors du champ de notre analyse.
 
Seules les deux premières opérations entraînent un transfert de propriété de la clientèle du cédant ou apporteur vers la structure dans laquelle il s'associe. L'apport en nature est une opération de droit des sociétés très formelle nécessitant l'intervention d'un commissaire aux apports, et qui aboutit à la constatation d'une augmentation de capital, et à l'attribution de parts sociales pour un montant équivalent à l'apport c'est-à-dire au fonds libéral ; la cession nécessite sa constatation dans un acte, entraîne le paiement d'un prix, le paiement de l'impôt sur les plus-values et les droits de mutation. Il s'agit donc d'une opération également très formelle.
 
Dès lors, à défaut de tout acte et de toute contrepartie versée au propriétaire du fonds, il n'est pas possible de considérer qu’il a fait l'objet d'un transfert de propriété.
 
Il faudra par conséquent admettre qu’à défaut de toute formalité accomplie, le fonds libéral a fait l’objet d’un apport en jouissance ou d’un commodat informel. Notre confrère gagnera son procès, par conséquent, mais il aurait été oh combien préférable d’anticiper et de mettre en place entre les parties une simple convention de commodat ou d’apport en jouissance.
 
2. Le risque fiscal
 
Le transfert d’un fonds de commerce d’un patrimoine à l’autre, c’est-à-dire du patrimoine personnel de l’avocat vers le patrimoine social, constitue au plan fiscal une mutation qui fait l’objet de deux taxations distinctes, l’une au titre des plus-values, l’autre au titre des droits de mutation.
 
Toutefois, lorsque l’administration détecte un transfert qui n’a pas été déclaré, il peut s’agir d’une « mutation occulte » qui n’est pas taxée selon le régime des plus-values, mais par l’ajout de la valeur redressée du fonds aux résultats de l’année du transfert occulte, cette valeur se trouvant ainsi soumise à l’impôt sur les sociétés, outre généralement 40 % de majoration pour mauvaise foi.
 
Pour révéler l’existence de la mutation occulte, l’administration recherche, de même que les juridictions, si ce transfert peut ou non constituer une libéralité au profit de la structure bénéficiaire :
 
«  Considérant qu’ainsi que le fait valoir l’administration, la transmission gratuite et occulte du fonds de commerce en cause, organisée en plusieurs étapes de reprise de ses éléments constitutifs, par deux entreprises liées par une communauté d’intérêts, n’a pu être effectuée qu’intentionnellement au profit de la société X... [[3]] »
 
«  Considérant que … compte tenu de la similarité d’objet social… et de la reprise de l’essentiel de la clientèle… de la communauté d’associé et de dirigeants… , l’administration établit que cette société a bénéficié d’un transfert de la propriété du fonds de commerce…[[4]] »
 
 
 Il s’agira donc de rechercher si le propriétaire initial du fonds avait une volonté libérale, qui se déduira, par présomption, de l’existence d’une communauté d’intérêts entre la structure d’origine et la structure nouvelle.
 
(i) Que se passe-t-il, si le fonds était initialement exploité à titre individuel ?
 
Il n’existe pas à notre connaissance de jurisprudence ayant retenu la notion de mutation occulte en présence d’un commerçant ou d’un professionnel libéral créant une société, la notion d’intérêt commun semblant faire défaut en présence d’une seule et même personne.
 
On rappellera que le passage de l’exercice à titre individuel à l’exercice en société implique au plan fiscal la cessation d’activité (art 201 et 202 du CGI).  
 
A défaut de cessation d’activité, on sera conduit, comme au plan civil, à considérer que l’opération s’apparente à un commodat au titre duquel le libéral met son fonds à disposition de la société. Il convient toutefois de rester très prudent, aucune décision n’ayant à notre connaissance écarté la notion de communauté d’intérêts entre la structure nouvelle et la personne physique préalablement exploitante.
 
(ii) Et quid si au contraire le fonds libéral était exploité dans le cadre d’une société ? Le critère de la communauté d’intérêts entre la structure qui détenait le fonds et la nouvelle structure est ici essentiel pour déterminer l’existence d’une libéralité. Deux situations peuvent se présenter après la mutation non déclarée.
 
Soit le propriétaire du fonds est majoritaire (ou a fortiori "totalitaire") et dirigeant dans les deux structures, ancienne et nouvelle. Il existe dès lors un risque sérieux que la notion de communauté d’intérêts soit applicable.
 
Soit au contraire il n’a pas cette qualité dans l’une des deux structures, soit celle qu’il quitte, soit celle qu’il crée. Dans ces deux contextes, la notion de libéralité et de communauté d’intérêt ne nous semblent pas pouvoir être retenues.
 
En guise de conclusion, précisons encore que la régularisation d’une telle situation est délicate. On ne peut donc a priori que recommander que la réflexion sur le sort du fonds libéral soit menée en amont de la création de la structure, ou de l’achat des parts. En tout état de cause la formalisation d’un tel contrat et son enregistrement sont, dans tous les cas, hautement recommandés.
 

Le nombre et le montant total hors-taxes des factures (reçues ou émises) échues et non réglées à la date de clôture de l'exercice doivent être présentés, ventilés par tranche de retard et rapportés en pourcentage au montant total des achats hors taxe de l'exercice.
 
Certaines factures pourront cependant être exclues (en cas de contestation notamment) mais cela devrait être indiqué avec la précision de leur nombre et du montant total des factures concernées.
 
Ces modification sont issues de la loi Macron et le décret d’application est paru le 6 avril 2016. Nous espérons que ces obligations auront un effet vertueux !
 
Code de commerce - art.L. 441-6-1

Code de commerce – art. D. 441-4

Pour les modèles types, consulter : Code de commerce - ANNEXE 4-1 (ANNEXE À L'ARTICLE A. 441-1-1) (VD)