1. La détention du capital d’une SEL par une autre SEL

 
L’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, encore en vigueur à ce jour, dispose que :  
 
« Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l'intermédiaire des sociétés mentionnées au 4° du B du présent I, par des professionnels en exercice au sein de la société. »
 
L’article 6 de la même loi ajoute que :
 
« I.- Par dérogation au A du I de l'article 5 :
1° Sauf pour les sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession de santé, plus de la moitié du capital et des droits de vote des sociétés d'exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes, établies en France ou mentionnées au 6° du B du I de l'article 5, exerçant la profession constituant l'objet social de la société ou par des sociétés de participations financières de professions libérales dans les conditions prévues au II du présent article et au titre IV de la présente loi ;
 
3° Pour les sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession juridique ou judiciaire, plus de la moitié du capital et des droits de vote peut aussi être détenue par des personnes, établies en France ou mentionnées au 6° du B du I de l'article 5, exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires.
 
Cette société doit au moins comprendre, parmi ses associés, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. »
 
Concernant la profession d’avocat, l’article 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 encadre le mode d’exercice comme suit :
 
« I. -Tout groupement, société ou association prévu à l'article 7 peut être constitué entre avocats, personnes physiques, groupements, sociétés ou associations d'avocats appartenant ou non à des barreaux différents, exerçant en France, dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse.
 
Sans préjudice du premier alinéa, lorsque la forme juridique d'exercice est une société, le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne légalement établie dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue, et exerçant l'une quelconque desdites professions, et, s'il s'agit d'une personne morale, qui satisfait aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.
 
Toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions. »
 
Le terme « personne » mentionné à l’article 6, I, 3° de la loi du 31 décembre 1990, comme à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1971, ne distingue pas entre les personnes physiques et les personnes morales.
 
Or, là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer : conséquent, une SEL exerçant la profession d’avocat, peut être associée d’une autre SEL d’avocats.
 
Comme on le verra ci-dessous, elle peut la détenir à 100 %.
 
 

2. L’absence d’obligation de détention directe dans la SEL d’exploitation

 
Dans un montage consistant à interposer une société entre l’avocat et la SEL d’exploitation, la question se pose de savoir si l’avocat doit conserver en direct, au moins un titre, que ce soit en capital ou d’industrie, de la SEL d’exploitation.
 
Les actes professionnels d’une SEL d’avocats doivent être accomplis par l’un de ses « membres » (article 1^er de la loi du 31 décembre 1990) c’est-à-dire un associé ayant la qualité d’avocat qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale (article 6, I, 3° de la loi du 31 décembre 1990, et article 8, I de la loi du 31 décembre 1971).
 
Dans l’hypothèse où la société interposée est une SPFPL, la structure a pour objet la simple détention en capital, et n’exerce pas la profession d’avocat. Comme on l’a vu ci-dessus, l’avocat associé de la SPFPL, qui exerce son activité dans la SEL filiale, doit alors détenir en direct dans celle-ci au moins un titre de capital ou d’industrie.
 
En revanche, lorsque l’avocat a interposé entre lui et la SEL d’exploitation, une autre SEL exerçant la profession d’avocat et inscrite au tableau de l’Ordre des avocats, l’avocat n’a dès lors plus d’obligation de conserver un titre de capital ou d’industrie dans la SEL filiale. La SEL "holding" répond en effet, aux critères d’une « personne » exerçant la profession d’avocat, et « membre » de la profession.
 
Ainsi le capital d’une SEL d’avocats peut être intégralement détenu par une autre SEL d’avocats.
 
 

3. Intérêts d'un tel montage

 
Ce montage peut présenter un intérêt, tout d’abord, eu égard à l’impossibilité d’empiler plusieurs holdings de type SPFPL.
 
L’ordonnance du 8 février 2023 prévoit que les SPFPL pourront être constituées « entre personnes physiques ou morales exerçant une ou des professions libérales réglementées. »  Une SEL pourra donc être associée d’une SPFPL mais une SPFPL ne pourra pas détenir une participation dans une autre SPFPL.
 
Pourtant, l’empilage des SPFPL a fait l’objet de demandes insistantes de la part de la profession au cours de la concertation avec la Direction Générale des Entreprises du Ministère de l’Economie (DGE), dans le cadre de la rédaction du projet d’ordonnance, mais pour des raisons qui n’ont pas été explicitées, les pouvoirs publics n’ont jamais accepté de retenir cette possibilité
 
Ce montage présente un second intérêt, majeur, dans le contexte résultant de l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 19 octobre 2023, lequel a décidé que des dividendes versés par la SEL d’exploitation à la SPFPL doivent être soumis à taxation par le régime social TNS.
 
Cette décision fragilise toutes les opérations de LBO en cours, et questionne bien entendu pour les libéraux qui souhaiteraient procéder dans le futur à une telle opération. Malheureusement, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2024 n’a pas tenu ses promesses, et n’a pas réglé le problème, malgré l’insistance à ce sujet des représentants de la profession, notamment de la commission SPA (statut professionnel de l’avocat) du CNB.
 
Aussi, ne faut-il pas abandonner la SPFPL en rase campagne, et la transformer en société d’exercice libéral, ce qui peut amener, ou non, selon les situations, à fusionner ensuite par transmission universelle de patrimoine les deux structures, ce qui évite d’avoir à remonter des dividendes pour payer l’emprunt LBO, et par conséquent coupe court à toute discussion quant à la taxation des dividendes, puisqu’ils n’existent plus : l’emprunteur et l’exploitant sont réunis dans la même structure.
 
 

4. L’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 remet-elle en cause la possibilité d’une détention à 100 % ?

 
L’ordonnance du 8 février 2023 entre en vigueur le 1^er septembre 2024.
 
Elle introduit la notion de « professionnel exerçant », définie à l’article 3 comme « la personne physique ayant qualité pour exercer sa profession ou son ministère, enregistrée en France conformément aux textes qui réglementent la profession, et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère. »
 
L’article 46 de l’ordonnance détermine la détention du capital et des droits de vote des SEL, comme suit :
 
« Sous réserve des dispositions propres à chaque famille de professions mentionnée à l'article 2, plus de la moitié du capital social et des droits de vote est détenue, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, par des professionnels exerçant au sein de la société. »
 
Plus de la moitié du capital et des droits de vote d’une SEL doit donc être détenue par des « professionnels exerçant », c’est-à-dire des personnes physiques, ou par une SPFPL.
 
Concernant les professions juridiques ou judiciaires, l’article 81 de l’ordonnance déroge à la règle fixée à l’article 46, de sorte que :
 
« (…) Plus de la moitié du capital social et des droits de vote de la société peut également être détenue :
 
1° Par tout professionnel exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires ou par toute personne morale, établis en France ou une personne européenne au sens de l'article 4, exerçant l'une quelconque des professions juridiques ou judiciaires ;
2° Par des sociétés de participations financières de professions libérales, à condition que la majorité du capital et des droits de vote de celles-ci soit détenue par des personnes exerçant l'une des professions de la famille des professions juridiques et judiciaires, établies en France, ou par une personne européenne au sens de l'article 4.
Cette société comprend au moins, parmi ses associés, directement ou par l'intermédiaire d'une société de participations financières de professions libérales, une personne exerçant la profession constituant l'objet social de la société. »
 
L’ordonnance ne remet donc pas en cause la détention du capital de SEL d’avocats par une autre SEL d’avocats. A cet égard, la Direction générale des Entreprises (DGE) du Ministère de l’Economie a publié le 11 décembre 2023, trois guides à destination des professions libérales réglementées, et apporte dans son guide consacré aux professions du droit (page 24) sa lecture de l’article 81 susvisé :
 
« Par ailleurs,  la détention totale d’une SEL par une autre SEL est également possible en vertu de l’article 81 dès lors qu’un des associés de la SEL F mère G exerce la profession constituant l’objet social de la SEL « fille » (…) La personne exerçant la profession n’est pas nécessairement un professionnel exerçant au sens de l’article 3 (personne physique) mais peut également être une personne morale exerçante (une SEL). »
 
Par conséquent, il doit être considéré que l’ordonnance du 8 février 2024 admet également que le capital d’une SEL soit intégralement détenu par une autre SEL.
 
En conclusion et en synthèse, il faut retenir que dans le nouveau régime (i) la SEL peut être détenue à 100 % par une autre SEL, (ii) la SEL peut aussi être détenue à 100 % par une SPFPL, mais (iii) il convient de se méfier de ce dernier montage compte tenu des risques en matière de taxation des dividendes dans la SPFPL.

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Aucun de ces textes n’évoque la confidentialité de la conciliation, alors pourtant que le barreau de Paris, notamment, impose des règles strictes en la matière. Notamment, un avis de la Commission Plénière de déontologie de l’Ordre de Paris a adopté en 2015 une délibération qui rend confidentiels les débats, les pièces, et les écritures communiquées devant les commissions de conciliation. Ce même barreau organise la conciliation au travers de deux délégations spécifiques du bâtonnier : la commission de règlement des difficultés d’exercice en collaboration (dite DEC) d’une part, et la commission de règlement des difficultés d’exercice en groupe (dite CEG) d’autre part, en prenant soin que les membres des commissions de conciliation ne participent pas à l’arbitrage, et donc par conséquent en séparant soigneusement la conciliation du jugement.
 
Cette mesure paraît évidente, mais elle ne figure pas dans les textes, et il peut être très difficile de l’obtenir d’un ordre, en dehors de Paris, qui du fait du nombre, a professionnalisé la gestion des litiges au sein du CRLP (centre de règlement des litiges professionnels) créé à cet effet. L’auteur de ces lignes a vécu directement la difficulté, avec un bâtonnier d’un barreau d’Île-de-France, lequel recevait directement les parties en conciliation : peut-on dans un tel cadre s’ouvrir au conciliateur, faire des offres amiables, renoncer à des demandes en vue de favoriser l’accord, alors qu’en cas de non-conciliation, il faudra devant le même bâtonnier soutenir ces mêmes demandes en plaidant leur caractère essentiel ?
 
Comme on le voit, l’exercice est particulièrement délicat, et l’auteur appelle de ses vœux une réglementation plus précise de ces procédures, qui sont gérées de façon extrêmement différente d’un barreau à l’autre, ce qui occasionne des effets de surprise procéduraux qui ne sont pas propices à la sécurité juridique, que les avocats, comme toute partie en justice, sont légitimes à réclamer.
 
L’espèce qui a donné lieu à l'ordonnance du tribunal judiciaire de Paris était une procédure de rétractation, parallèle à un arbitrage du bâtonnier, à la suite d’un constat « secret des affaires » établi sur autorisation judiciaire. Au cours de la procédure, l’avocat du collaborateur, accusé d’avoir emporté des milliers de documents du savoir-faire du cabinet, avait communiqué le mémoire de l’avocat du cabinet devant la commission de conciliation DEC.
 
Le cabinet demandait l’écart de cette pièce, et le collaborateur prétendait que seuls sont confidentiels les échanges oraux devant la commission de conciliation, mais pas les échanges d’écritures.
 
C’est par des textes bien postérieurs à la loi de 1971 que la confidentialité pouvait être défendue. Ces 30 dernières années ont vu en effet l’avènement des modes alternatifs de règlement des litiges, et particulièrement de la médiation, dont la confidentialité est consacrée par l’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui énonce : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties ».
 
Il était également soutenu que ces dispositions de la loi du 8 février 1995 sont applicables aux mesures de conciliation, par renvoi de l’article 1531 du Code de procédure civile qui prévoit que : « La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée. »
 
Le principe de confidentialité s’applique, en outre, aussi bien à la conciliation conventionnelle qu’à la conciliation judiciaire (cf. article 129-4 du Code de procédure civile : « Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance »).
 
Toutefois, aucune décision juridictionnelle claire n’existait jusqu’à présent, ni aucun texte direct, au sujet de la confidentialité de la conciliation sous l’égide du bâtonnier.
 
Aussi, la récente ordonnance de référé, prononcée par le Président du tribunal judiciaire de Paris, acquiert une importance jurisprudentielle particulière, en ce qu’elle affirme clairement, en écartant la pièce produite par le collaborateur, que cette communication est « contraire aux principes de la confidentialité de la conciliation menée devant le bâtonnier ».
 
En élevant ce principe, le tribunal judiciaire rend service à toutes les futures parties à une telle conciliation, car la confidentialité est d’une importance capitale pour le succès des procédures de conciliation, et donc, pour éviter que les litiges persistent à l’arbitrage, puis en appel, ce qui les conduit actuellement, devant la cour d’appel de Paris, à une durée d’environ quatre ans.
 
Cette confidentialité concerne tous les échanges réalisés lors de la phase de conciliation, qui ne peuvent donc être ni produits ni invoqués par une partie dans une quelconque autre procédure.

Les associations d’avocat sont des structures d’exercice reconnues et exclusives à la profession d’avocat, et c’est même la structure d'exercice entre avocats qui est en plus forte progression depuis plusieurs années, sous une de ses variantes : l’AARPI. Instaurée en 1954, par un texte autorisant pour la première fois en France les avocats à s’associer, et surtout réformée par une loi du 30 décembre 2006 permettant l’individualisation de la responsabilité professionnelle de ses membres, elle plait car elle offre des garanties importantes pour la liberté et l’indépendance de chaque avocat membre. Mais son absence de personnalité morale, et le caractère très parcellaire des dispositions qui l’encadrent, soulèvent également de fréquentes difficultés.

C’est sur ce point que l’arrêt rendu par la Cour de cassation est particulièrement intéressant. Dans l’espèce qui lui était soumise, un avocat avait décidé de se retirer de l’association qu’il avait créée avec deux autres confrères. Mécontent du montant qui lui a été accordé par la Cour d’appel au titre des sommes dues par ses anciens associés, il s’est pourvu en cassation, reprochant en particulier à l’arrêt de rejet ne pas avoir nommé d’expert pour évaluer ses droits sociaux, alors même que l’article 1843-4 du code civil, applicable aux sociétés, le permet.

La Cour d’appel avait motivé ce refus non sur le fondement du régime juridique applicable aux associations d’avocats, mais sur une question de compétence, retenant que seul le bâtonnier avait le pouvoir de nommer un expert sur la base de l’article 1843-4 du code civil.

La Cour de cassation confirme cette solution, mais sur d’autres motifs. Elle indique en effet d’abord que les dispositions générales du Code civil relatives aux sociétés sont applicables aux associations d’avocat. Ainsi, la cour vient très clairement établir que l’association d’avocat, malgré sa dénomination, est une société.

L’association d’avocats et l’AARPI correspondent il est vrai parfaitement à la définition qu’en fait l’article 1832, alinéa 1^er du Code civil :
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »

Il n’en demeure pas moins que l’association d’avocats, si elle est donc une « société » au sens des articles 1832 et suivants du Code civil, reste une société dépourvue de personnalité morale – et donc de patrimoine propre – à l’instar des sociétés en participation, (auxquelles elles sont d'ailleurs d'ores et déjà assimilées s'agissant de leur régime fiscal).

Ainsi, si certains biens nécessaires à l’exploitation de l’activité peuvent être mis en commun par les membres de l’association, cette mise en commun suit le régime de l’indivision, et à aucun moment l’association d’avocat ne se constitue un capital social, faute de réceptacle pour le recevoir.

Ainsi, si les dispositions du droit commun des sociétés relevant du Code civil sont applicables à l’association d’avocats, encore faut t-il que ces dispositions aient un objet. C’est pourquoi la Cour de cassation retient, dans l’espèce rapportée : « l’article 1843-4 ne lui est pas applicable en l’absence de capital social et ne peut être étendu aux comptes à effectuer lors du départ d’un avocat ».

En conséquence, un avocat retrayant d’une association ne peut pas demander le règlement de droits sociaux inexistants, pas plus qu’il ne peut demander à ce qu’on fasse les comptes entre les associés en s’appuyant sur des dispositions qui s’appliquent à la valorisation des parts sociales.

C’est à notre connaissance la première fois que la Haute Cour se prononce sur cette question, mais surtout qu’elle assimile expressément l’association d’avocat à une société de droit commun, bien que la doctrine et la profession considèrent depuis toujours que l’association d’avocats est bien une société.[1]
 

Les faits de l’espèce étaient les suivants : une avocate exerçant à titre individuel avait engagé une collaboratrice par contrat du 26 janvier 2016, comprenant une période d’essai de 3 mois. Le 9 février 2016, cette dernière lui a annoncé sa grossesse. Le 15 février 2016, soit 6 jours après cette annonce, le cabinet a rompu le contrat de collaboration. L’ancienne collaboratrice a donc saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Paris pour contester la rupture du contrat.

Au cours de cette procédure, par jugement du 29 septembre 2016, l’avocate « employeure » a été placée en redressement judiciaire.

La Cour d’appel de Paris, saisie sur appel de la décision du Bâtonnier, a prononcé la nullité de la rupture du contrat de collaboration et la condamnation du cabinet à verser des dommages et intérêts à l’ancienne collaboratrice. Un pourvoi a été formé.

Sur le premier moyen, le cabinet invoquait l’inapplicabilité de l’article 14.5.3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN), la collaboratrice étant en période d’essai au moment de la rupture de son contrat.

Pour rappel, l’alinéa 1^er de cet article dispose :

« A compter de la déclaration par la collaboratrice libérale de son état de grossesse, qui peut être faite par tout moyen, et jusqu'à l'expiration de la période de suspension de l'exécution du contrat à l'occasion de la maternité, le contrat de collaboration libérale ne peut être rompu par le cabinet, sauf manquement grave aux règles professionnelles non lié à l'état de grossesse ou à la maternité. »[[i]] 

La Cour de cassation a rejeté ce moyen et a considéré que la cour d’appel avait, à bon droit, fait application de ce texte, celui-ci n'excluant pas la protection de la collaboratrice libérale qui a déclaré son état de grossesse au cours de la période d'essai. On notera que cette solution n’est pas nouvelle[[ii]].

La Haute Cour valide ainsi l’arrêt attaqué en ce qu’il a prononcé la nullité de la rupture, le cabinet n’établissant pas l’existence de manquements graves de la part de la collaboratrice.

Sur le second moyen, le cabinet soutenait que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire emportait de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce jugement, conformément à l’article L.622-7 alinéa 1^er du Code de commerce.

C’est sur ce fondement que le pourvoi emporte la cassation partielle, la cour d’appel ayant violé les dispositions de l’article précité, en condamnant le cabinet à payer à la collaboratrice des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture et du caractère discriminatoire de celle-ci, alors que le cabinet était placé en redressement judiciaire et que l’ancienne collaboratrice avait déclaré sa créance, comme née antérieurement à l’ouverture de la procédure.



Arrêt n° 630 du 21 octobre 2020 (19-11.459) - Cour de cassation - Première chambre civile

Selon le nouvel article 15.4 du RIN, « La pluralité d'exercice » est ainsi définie : « La pluralité d'exercice est la faculté pour l'avocat d'exercer son activité professionnelle en cumulant des modes d'exercice listés à l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et ce, dans le ressort d'un même barreau ou de barreaux différents.
 
« Cette possibilité est ouverte aux avocats exerçant à titre individuel, si cet exercice individuel se cumule avec un exercice en structure. »
 
L’Union des Jeunes Avocats avait contesté la légalité du décret 2016-878 ayant abrogé l’article 20 du décret du 1993 imposant l’exercice exclusif dans les SEL. Elle s’appuyait sur la hiérarchie des normes et considérait que le principe de l’unicité d’exercice était inscrit dans l’article 7 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 ne pouvait être modifié que par une loi.
 
Dans sa décision du 5 juillet 2017 (n° 403012), le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette argumentation :
 
« Considérant que si les dispositions de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 énumèrent, de manière limitative, les formes selon lesquelles un avocat peut exercer sa profession, ni ces dispositions ni celles de la loi du 31 décembre 1990 n'interdisent à un associé d'une société d'exercice libéral d'exercer la profession d'avocat sous plusieurs des formes énumérées à l'article 7 »
 
Le débat sur la légalité de la pluralité d’exercice était ainsi clos et le CNB pouvait envisager les conséquences pratiques de la pluralité d’exercice, dite aussi pluri-exercice. Une concertation a suivi la présentation du rapport final du groupe de travail du CNB consacré à cette question et a abouti à la modification du RIN.
 
Une nouvelle notion permet la mise en œuvre pratique de la pluralité d’exercice, celle d’établissement d’exercice, (qui ne se confond pas avec celle de bureau secondaire) : l'avocat peut disposer d'un ou plusieurs établissements d'exercice, distincts de son cabinet principal, lui permettant de cumuler des modes d'exercice listés à l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.
 
S’il ne peut y avoir de « pluri-exercice individuel », l’exercice individuel peut en revanche se cumuler avec d’autres statuts comme la collaboration, libérale ou salariée, ainsi qu’avec la qualité d’associé d’une société d’exercice, y compris les structures unipersonnelles (SASU, EURL, etc.).
 
La deuxième notion importante est celle de cabinet principal.
 
L'avocat est inscrit au tableau de l'Ordre du seul Barreau du lieu de son cabinet principal.
 
L’établissement d’exercice est un nouveau statut exercé simultanément par l’avocat et distinct de celui développé au sein du cabinet principal.
 
Le rapport cite les exemples suivants :
 

• un avocat exerce simultanément en qualité d’associé d’une SELARL (cabinet principal) et en qualité d’associé dans une SAS (établissement d’exercice);

 

• un avocat exerce à titre individuel (cabinet principal) et en tant qu’associé d’une structure, y compris les structures unipersonnelles (établissement d’exercice).

 
En cas de pluralité d’exercice dans plusieurs barreaux, il sera nécessaire de souscrire une RCP par barreau.
 
En cas de fermeture d'un établissement d'exercice, l'avocat doit en informer sans délai le conseil de l'Ordre du barreau dont relève cet établissement d'exercice et, s'il est différent, le conseil de l'Ordre du barreau de son cabinet principal.
 
On soulignera le bon sens et la simplicité de ces mesures qui permettront d’intégrer cette nouvelle liberté dans des conditions claires.
 
Reste la question épineuse du RPVA.
 
Les avocats pratiquant le contentieux sont confrontés à une difficulté qui tient à la dématérialisation des procédures au moyen du Réseau Privé Virtuel Avocats : un avocat ne peut pas disposer de deux clés pour deux structures différentes, en raison du principe un avocat une structure. Il serait donc temps que l’architecture du RPVA soit adaptée à l’évolution de notre réglementation d’exercice.

L’espèce ayant donné lieu à cette décision est assez originale. Une avocate à laquelle son époux avait confié en 2003 la défense de ses intérêts dans le cadre d’un litige successoral, présente pour la première fois, treize ans plus tard, une note d’honoraires à celui-ci, avec lequel elle est alors en instance de divorce.
 
Aucune convention d’honoraires n’avait, évidemment, été régularisée entre les époux. Cependant, on rappelle que l’avocat n’est pas privé du droit à percevoir des honoraires du seul fait de l’absence de convention, et ce même depuis que la loi « Macron » du 6 août 2015 a rendu, en principe, obligatoire la conclusion, entre l’avocat et son client, d’une convention d’honoraire écrite préalablement à toute mission.
 
En l’absence de convention d’honoraires, il revient au Bâtonnier de fixer lui-même leur montant. Il doit s’appuyer pour ce faire sur les critères de l’article 10 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, à savoir : les usages, la situation de fortune du client, la difficulté de l'affaire, les frais exposés par l'avocat, sa notoriété et les diligences de celui-ci.
 
Bien qu’il dispose d’importantes latitudes pour en fixer le montant, les pouvoirs du Bâtonnier restent cependant strictement circonscrits à celui de l’évaluation de l’honoraire : en particulier il ne peut trancher les questions liées à la responsabilité professionnelle de l’avocat (qui sont de la compétence du Tribunal judiciaire), et ne peut donc réduire l’honoraire dû en tenant compte des éventuelles fautes de l’avocat dans l’exercice de sa mission.
 
On comprend mieux à l’aune de cette précision le moyen de cassation invoqué dans la présente affaire.
 
En l’espèce, l’avocate à qui son époux avait refusé de régler la note d’honoraires présentée, a saisi le Bâtonnier d’une demande de fixation d’honoraires. Ce dernier, puis le Premier président de la Cour d’appel, l’ont déboutée de toutes ses demandes, estimant que le mandat donné par son époux l’avait été à titre gratuit.
 
Devant la Cour de cassation, l’avocate soutenait que le Bâtonnier avait, ce faisant, excédé ses prérogatives en tant que juge de l’honoraire, en ce que l‘article 174 du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 qui attribue compétence au Bâtonnier, lui donne le pouvoir de traiter les « contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats », ce qui ne comprendrait pas, par conséquent, celui d’apprécier le caractère gratuit ou payant du mandat donné à l’avocat. On pourrait soutenir en effet que s’agissant d’une compétence dérogatoire au droit commun, elle doit s’entendre en principe de manière stricte.
 
L’argument est cependant rejeté par la Cour de cassation, en ces termes :
 
« Dès lors qu’il résulte de l’article 174 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 que la procédure de contestation en matière d’honoraires et débours d’avocats concerne les contestations relatives au montant et au recouvrement de leurs honoraires, il relève de l’office même du juge de l’honoraire de déterminer, lorsque cela est contesté, si les prestations de l’avocat ont été fournies ou non à titre onéreux. »
 
La solution doit être saluée. Il parait en effet peu pragmatique de priver le bâtonnier de cette appréciation : cela imposerait de faire traiter d’abord la question devant un tribunal judiciaire, puis de revenir pour la fixation du quantum devant le bâtonnier.
 
Cette décision appelle deux remarques supplémentaires :
 
(i) la question de la prescription des honoraires réclamés ne s’est semble-t-il pas posée, malgré l’ancienneté des diligences effectuées ; on rappellera cependant qu’en matière d’honoraires d’avocats, le délai de prescription (2 ans à l’égard d’un particulier) court à compter de la fin de la mission. En l’espèce, le litige successoral était apparemment encore en cours au moment de l’émission de la note d’honoraires.
 
(ii) Ensuite, on peut s’étonner de ce qu’une avocate ait pu représenter son époux dans le cadre d’un tel litige. En effet, en application des principes essentiels de la profession, l'avocat doit en principe se dispenser d'intervenir lorsque son indépendance risque de ne pas être entière, ce qui risque d’être le cas dans l’hypothèse de la représentation en justice d’un membre de sa famille.
 
Au-delà des injonctions déontologiques, il est parfois sage pour un avocat de s’abstenir ...
 
Cass. Civ. 2eme, 5 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.31

Depuis sa large refonte en 2014[[i]] , l’article 14 du RIN a connu plusieurs modifications : la création de dispositions relatives au contrat de collaboration libérale à temps partiel, la création de l’article 14.4.4 sur la communication des documents à l’élaboration desquels le collaborateur a prêté son concours[[ii]] et, plus récemment, l’instauration de la possibilité, pour le collaborateur salarié, d’avoir une clientèle personnelle en dehors de l’exécution de son contrat de travail[[iii]].

Le 9 octobre 2020, les commissions Collaboration et Egalité du CNB ont proposé deux rapports en Assemblée générale visant à modifier les articles 14.2, 14.3 et 14.5 du RIN.


Les nouveautés introduites par la décision du 13 novembre 2020, reprenant les rapports susmentionnés, sont les suivantes :
 

• Le CNB se voit attribuer la mission de contrôler régulièrement les conditions d’exécution du contrat de collaboration (art 14.2) ;

• Le contrat de collaboration doit dorénavant obligatoirement prévoir le respect du principe de délicatesse dans l’usage des outils numériques (art 14.2) ;

• La rétrocession minimum des jeunes avocats en collaboration libérale est étendue au-delà des deux premières années d’exercice : « A partir de sa troisième année d’exercice professionnel, l’avocat collaborateur libéral doit recevoir une rétrocession d’honoraires qui ne peut être inférieure au minimum fixé pour la deuxième année d’exercice professionnel par le conseil de l’ordre du barreau dont il dépend, sauf accord exprès et motivé des parties et après contrôle de l’ordre.» (art 14.3) ;

• Les dispositions sur la parentalité de l’avocat collaborateur libéral sont modifiées afin de les mettre en conformité avec les articles L.1225-17 et suivants du Code du travail et la loi du 2 août 2005 appliquant le congé paternité à d’autres formes de parentalité[[iv]] (14.5).

Plus précisément, les modifications apportées à l’article 14.5 du RIN sont les suivantes :
 

• Sur le congé maternité, la suspension du contrat de collaboration libérale passe de deux à trois semaines minimum avant la date prévue de l’accouchement. Quant à la durée du congé en cas de naissances multiples, celui-ci est portée à 34 semaines ou 46 semaines pour les grossesses multiples de plus de deux enfants. Enfin, l’article 14.5 précise qu’à compter du 3ème  enfant, la durée du congé peut être portée à 26 semaines.

• Sur le congé parentalité (et non plus le congé « paternité ») : la durée ne change pas mais son champs s’étend. Il concerne dorénavant le père collaborateur libéral, le conjoint collaborateur libéral de la mère ou la personne collaboratrice libérale liée à elle par un PACS ou vivant maritalement avec elle.

Les dispositions sur la parentalité ci-dessus sont applicables aux contrats de collaboration libérale en cours sauf ceux dont l’exécution a été suspendue par un congé maternité, parentalité ou adoption, avant le 28 novembre 2020.

Dans cette période plus que mouvementée, nous sommes fréquemment interrogés sur l'existence de mesures équivalentes au chômage partiel pour les collaborateurs libéraux. C'est un sujet de grande inquiétude : les cabinets d'avocats ont très peu de salariés, et leurs équipes sont essentiellement composées de collaborateurs libéraux, pour lesquels rien n'est prévu.
 
Les avocats se trouvent donc exclus de facto des mesures de chômage partiel, et si le confinement se prolonge, ce qui est très vraisemblable, il est à craindre que de très nombreux cabinets subissent des difficultés économiques considérables. On ne voit pas comment peuvent résister ceux qui avaient, avant la crise, une trésorerie déjà tendue.
 
On lit ainsi dans le vade-mecum du barreau de Paris, à jour au 2 avril 2020, que : « Le dispositif de chômage partiel peut être sollicité par les cabinets pour leurs salariés dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R. 5122-1 du Code du travail) ... Les collaborateurs libéraux ne sont pas éligibles pour ce dispositif qui s’applique exclusivement aux salariés et avocats salariés. »
 
Au chapitre 10 consacré à la collaboration libérale, le vademecum recommande le travail à distance : « Chaque cabinet doit s’efforcer de mettre en place le télétravail ou le travail à distance pour ses collaboratrices et collaborateurs libéraux afin de favoriser la poursuite de l'activité malgré le confinement » et bien sur le sens de la confraternité et de la responsabilité : « Dans ces circonstances exceptionnelles, nous comptons sur la confraternité des uns et des autres pour éviter autant que possible les ruptures des contrats de collaboration. Si la crise Sanitaire du Covid-19 ne peut entraîner de modification unilatérale du contrat de collaboration à l’initiative du cabinet, des aménagements - provisoires et strictement nécessaires - du contrat sont possibles avec l’accord des parties. »
 
Il est prévu que la Commission DEC (Difficulté d’Exercice en Collaboration) organise des conciliations à distance pour assister les parties dans les situations d’aménagement des modalités de la collaboration ou dans les cas de rupture. Il est expressément précisé que la rupture, si elle est causée par la pandémie, doit entraîner l’application des dispositions relatives au délai de prévenance, ce qui est logique, puisque seule la faute grave est privative du préavis.
 
On aurait pu espérer, également, que le fonds de solidarité du gouvernement pour les petites entreprises puisse servir à soulager la trésorerie des cabinets, mais cela ne sera certainement pas le cas pour l’immense majorité d’entre eux.
 
On rappelle que le fonds de solidarité bénéficie aux personnes physiques (travailleurs indépendants) et aux personnes morales de droit privé exerçant une activité économique et remplissant les très nombreuses conditions posées par le texte. Ne pourront en effet bénéficier du fond de solidarité, que les cabinets qui, notamment :
 

• emploient au plus 10 salariés ;
• ont réalisés un chiffre d’affaires inférieur à un million d'euros,
• avec un bénéfice imposable augmenté des sommes versées au dirigeant, inférieur ou égal à 60 000 €,
• peuvent justifier d’une diminution de 50 % de leur chiffre d’affaires en mars 2020 par rapport au CA de mars 2019.

 
L’aide est limitée à 1500 € et on ne sait toujours pas si cette somme est mensuelle ou s’il s’agit d’une aide ponctuelle unitaire. Il est clair que la plupart des cabinets n’en bénéficieront pas. La période de référence de mars 2020 à mars 2019 ne semble pas pertinente. Le chiffre d’affaires de mars, pour les structures soumises à l’impôt sur les sociétés, correspond à la facturation du mois de février. Il ne devrait donc pas y avoir de baisse. C’est en avril que la situation va se révéler, et puis encore plus nettement en mai. Pour les cabinets soumis à l’impôt sur le revenu, la baisse sera très certainement plus nette en avril qu’en mars, également.
 
Cette mesure n’est donc pas du tout adaptée à la situation de nos cabinets.
 
Les avocats restent donc seuls avec leurs problèmes.
 
Reste le télétravail. Tout le monde s’y est mis. Mais il n’empêche que l’activité judiciaire est en berne, et que par conséquent l’activité des cabinets est en chute libre.
 
Les collaborateurs libéraux représentent le budget numéro 1 de la plupart des cabinets : faute d’activité, et donc de chiffre d’affaires, les cabinets qui seront dans l’obligation de continuer à rémunérer l’ensemble de leurs collaborateurs n’auront d’autre choix que de rompre les contrats.
 
Toutefois, du point de vue strictement économique des cabinets, une telle mesure est un non-sens. Le préavis est au minimum de trois mois, c’est-à-dire approximativement de la durée du confinement prévisible, de sorte que c’est au moment du redémarrage de l’activité, que le collaborateur sortira des effectifs, au moment où sa présence redeviendra nécessaire.
 
Nous sommes certains que nos élus du barreau de Paris et du conseil national des barreaux se battent au quotidien pour tenter de limiter les conséquences de cette situation, mais force est de constater que sur le terrain de la collaboration libérale, aucune mesure n’est prévue.
 
Il est donc absolument crucial de trouver une solution immédiate pour éviter la catastrophe qui s’annonce.
 
Un assouplissement serait bienvenu. Si par exemple il était possible aux cabinets d’avocats de solliciter le fond de solidarité pour chacun de leurs collaborateurs, et alléger ainsi leur « masse libérale » d’un tiers environ des rémunérations versées, ce serait une véritable avancée.

En pratique, de nombreux sollicitors s’inscrivent en Irlande en vertu d’un accord spécifique qui les dispense d’un test de conversion (plus de 2.000 inscriptions en 2017) et pourront ainsi continuer à bénéficier de la directive sur le libre établissement (98/5/CE).

L’impact du Brexit a conduit à l’adoption d’une ordonnance du 29 février 2019 (n° 2019-76) portant diverses mesures relatives à l'entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l'activité professionnelle, applicables en cas d'absence d'accord sur le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

Concernant plus spécifiquement les avocats ressortissants du Royaume-Uni, l’ordonnance prévoit notamment la possibilité de continuer à exercer en France sous leur titre d’origine pendant une durée d’un an. Pour éviter le couperet de l’omission au bout d’un an, il faudra déposer une demande de dispense prévue à l’article 89 de la loi du 31/12/1971 (activité en droit français pendant au moins trois ans), dans le même délai d’un an.
 
Les succursales françaises de LLP inscrites sur une liste spéciale d’un Barreau français n’ont pas été oubliées et pourront continuer à exercer post retrait (article 16 de l’ordonnance), même si aucun avocat inscrit sous un titre professionnel d’origine du Royaume Uni n’y exerce plus.
 
La détention, à la date du Brexit, de participation dans des sociétés d’avocats françaises par des ressortissants britanniques ne sera pas non plus remise en cause (ordonnance art 15).
 
Antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 29 février 2019, l’arsenal des textes dédiés à l’activité juridique avait été complété par une ordonnance n° 2018-310 du 27 avril 2018 relative à l'exercice par les avocats inscrits aux barreaux d'Etats non membres de l'Union européenne de l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui, elle-même adoptée en application du 5° du I de l'article 109 de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.
 
Elle visait, conformément à l'habilitation, à prendre les mesures nécessaires pour mettre le droit français en adéquation avec les engagements internationaux pris par la France, par l'intermédiaire de l'Union européenne (UE) en permettant à des avocats inscrits dans un barreau d'un Etat non membre de l'UE, dans le cadre fixé par le traité conclu entre leur Etat d'origine et l'Union européenne, d'exercer, en France, l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui en droit international et en droit étranger que ce soit à titre temporaire ou occasionnel, ou à titre permanent.
 
Un décret 2019-849 du 20 août 2019 a modifié le décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, et inséré un titre V ter consacré aux avocats non membres de l’Union Européenne (art 204-9 et suivants).
 
Rappelons que pour les avocats membres de l’union européenne, l’inscription au Barreau est de droit sur production d’une attestation de reconnaissance du titre d’avocat.
 
Le décret du 20 août 2019 a précisé les modalités de formalisation des demandes, de délivrance, de suspension et de retrait des autorisations d'exercer l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui.
 
Est notamment prévue la transmission des demandes par téléprocédure sur le site du Conseil national des barreaux.
 
Les avocats autorisés à exercer à titre permanent doivent être inscrits sur une liste spéciale du barreau.
 
La liste des pièces à fournir figure dans un arrêté qui a été publié le 25 octobre 2019, après avis favorable du CNB.
 
Ces documents sont les suivants :
 
1/ Une requête de l’intéressé sollicitant l’exercice de l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui. Celle-ci précise s’il s’agit d’une demande d’exercice à titre temporaire ou permanent, le droit de l’Etat dans lequel il est inscrit et des Etats dans lesquels il est habilité à exercer l’activité d’avocat ainsi que les domaines d’activité dans lesquels il souhaite être habilité en France à délivrer des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé pour autrui conformément à l’article 101 de la loi du 31 décembre 1971;
 
2/ Une copie du traité international conclu par l’Union européenne prévoyant la possibilité pour l’intéressé d’exercer l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui en droit international et en droit étranger en France ;
 
3/ Une attestation d’inscription à un barreau non membre de l’Union européenne ;
 
4/ Une copie de tous documents officiels en cours de validité justifiant l’identité et la nationalité de l’auteur de la demande ;
 
5/ Une attestation délivrée par l’autorité compétente ou, à défaut, une attestation sur l’honneur du déclarant, certifiant qu’il répond aux conditions fixées par les 1, 2, 3 de l’article 101 de la loi du 31 décembre 1971;
 
6/ La justification d’une assurance et d’une garantie financière répondant aux conditions fixées par l’article 101 de la même loi.
 
Les pièces en langue étrangère doivent être assorties d’une traduction en langue française.
 
Le CNB a par ailleurs prévu que des frais de dossiers pourront être exigés.
 
Les avocats du Royaume Uni souhaitant bénéficier de ces dispositions ne pourront le faire que si l’union Européenne conclut un traité international tel que mentionné ci-dessus.
 
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https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000039291708
 
 

Cet article n’a pas pour objet de savoir quels sont les critères de la valorisation. Sur un tel sujet d’espèce, les écarts entre les décisions sont normaux. Il s’agit de savoir si le principe même de la valorisation est ou non retenu ; ou en d’autres termes s’il est admis ou non qu’un professionnel emporte sa clientèle, ses dossiers, le chiffre d’affaires y relatif, sans contrepartie.
 
La clientèle d’avocat a bien une valeur, qui doit indéniablement être prise en compte dans les opérations de gré à gré. Mais la question de cette valeur, dans l’hypothèse d’un emport de clientèle, est clairement posée en jurisprudence et la réponse n’est pas simple.
 
En effet, si la jurisprudence fiscale reconnaît sans la moindre hésitation que la clientèle constitue un actif social, la jurisprudence civile est hésitante et contradictoire en ce qui concerne la prise en compte de cette même clientèle comme valeur patrimoniale dans les litiges entre professionnels.
 
Nos cabinets sont des entreprises presque comme les autres et nos confrères, au-delà de leurs fonctions de conseil et de défense, sont également des chefs d'entreprise, et peuvent se trouver à la tête d'un patrimoine professionnel.
 
La notion de patrimonialité de la clientèle est pourtant discutée dans la profession, dans son opportunité, et même dans son existence.
 
En opportunité en premier lieu : en effet, pour certains, la patrimonialité serait une cause de mésentente et donc de fragilité du cabinet, faisant peser sur lui un risque de pérennité. On donne en exemple contraire les structures d’origine anglo-saxonne, qui seraient non patrimoniales, et par conséquent plus solides[[1]]. Dans son existence en second lieu : certains vont en effet jusqu’à contester la notion même de patrimonialité du cabinet ; les clients étant volages, il ne serait pas possible constater l’existence d’un fonds libéral, et donc d’en calculer la valeur.
 
À ces deux arguments, il y a des contre arguments. Tout d’abord, les structures anglo-saxonnes sont beaucoup plus anciennes pour des raisons réglementaires, et pas seulement en raison de leur nature. Ensuite, il y a bien des clientèles commerciales frappées du même intuitu personae, de la même fragilité, et cela n’empêche pas de constater l’existence d’un fonds de commerce. D’ailleurs, en bon sens, la clientèle d’une brasserie est-elle moins volage que celle d’un avocat ? Appartient-elle plus ou mieux au restaurateur qu’à l’avocat ? À l’évidence, non.
 
Ce n’est donc pas le bon critère : la discussion sur l’existence d’une patrimonialité tient surtout, dans notre profession, à la coexistence de deux types de structures, dont certaines ne sont pas patrimoniales. En effet, une grande partie de la profession exerce dans le cadre d’une association ou AARPI, lesquelles n’ont pas de patrimoine, puisqu’elles n’ont pas de personnalité morale. C’est en outre le modèle qui a montré le plus d’efficacité en termes de développement des cabinets de grande taille, d’où la tentation de soutenir que la patrimonialité serait contraire à l’essence même de la profession.
 
À l’évidence, il n’en est rien. On sait que dans les AARPI, soit la clientèle reste la propriété individuelle des associés, soit elle est placée en indivision. C’est donc bien que ce droit de propriété préexiste et est maintenu, malgré le contrat d’association.
 
Du point de vue de la jurisprudence fiscale, il n’y a aucun doute.
 
Cette jurisprudence considère invariablement qu’un fonds libéral a une valeur patrimoniale, et elle taxe sans hésitation les plus-values et les droits de mutation sur les opérations de gré à gré, cessions, restructurations etc. qui ont lieu sur ces clientèles.
 
On citera notamment l’arrêt du conseil d’État du 20 décembre 2013 (Décision nº 349787), qui à la suite de la transformation d’une société de fait en SCP, a validé la décision de la cour d’appel administrative qui avait estimé la valeur du fonds libéral à 75 % du chiffre d’affaires annuel, après que le tribunal administratif l’avait établie quant à lui à 100 % du chiffre d’affaires.
 
C’est la seule décision, à notre connaissance, qui procède à l’évaluation chiffrée d’une clientèle d’avocat. Il s’agit indéniablement d’une décision de référence dont il doit être tenu compte dans tout mouvement de clientèle, en particulier lorsqu’il n’y a pas de transmission à un tiers.
 
On verra, dans l’article ci-dessous consacré à l’analyse de la jurisprudence civile, que la situation est loin d’être aussi claire dans l’hypothèse d’un contentieux entre associés, en particulier lors du départ d’un associé suivi d’un emport de ses dossiers et de ses clients.

 
L’étude approfondie de la jurisprudence montre en effet l’existence d’une véritable incertitude quant au traitement de cette question. Alors que certaines décisions vont prendre en compte la valeur de la clientèle dans l’appréciation globale des éléments en litige, la plupart d’entre elles le refuse, considérant qu’il ne peut y avoir indemnisation que dans l’hypothèse de la démonstration d’une faute de type concurrence déloyale par exemple.
 
Nous avons vu, dans l’article précédent, que le principe selon lequel la clientèle d’un cabinet d’avocats est un actif social est parfaitement établi par la jurisprudence fiscale, qui redresse et taxe les opérations de restructuration portant sur la clientèle ou le fonds libéral.
 
On le trouve également parfaitement établi dans certaines décisions civiles, notamment lorsque le fonds libéral se trouve pris dans une communauté ou une indivision matrimoniale. On citera notamment une décision de la cour d’appel de Versailles du 2 février 2017 rendue en matière de liquidation du régime matrimonial entre deux époux, tous deux professionnels libéraux, et qui procède à la valorisation des deux fonds pour les intégrer à la répartition. Dans ce contexte, la question du principe de la valeur ne se pose même pas.
 
Mais dans les conflits d’associés, la jurisprudence civile admet qu'une clientèle d'avocat a une valeur, mais de façon minoritaire, et essentiellement dans les hypothèses où l'avocat concerné procède à un retrait en nature, cas dans lequel le juge du fond admet la compensation entre la valeur des parts retrayant et celle du fonds libéral qu’il emporte.
 
De façon plus majoritaire, les décisions judiciaires refusent de considérer cette valeur comme intrinsèque, et jugent régulièrement qu'un cabinet ne peut pas obtenir d'indemnisation pour le départ d'une clientèle, sauf à démontrer l'existence d'actes déloyaux.
 
Il y a donc un déport clair du raisonnement : la clientèle n’a pas de valeur et son emport n’est pas indemnisé ; seule la faute civile commise concomitamment à Port va pouvoir entraîner réparation.
 
À l’évidence, cette solution est préjudiciable au cabinet victime qui devra administrer la preuve d’une concurrence déloyale, ce qui est dans la plupart des cas, extrêmement difficile.
 
Parmi les décisions minoritaires, on peut citer deux décisions du bâtonnier de Paris des 23 septembre 2016 et 20 juillet 2017.
 
Dans la première, il s’agissait d’une AARPI dont la convention prévoyait que « les parties mettent en commun leurs clientèles respectives ». Le bâtonnier considère que : « il doit être fait droit à cette demande peu important qui est à l’origine de l’arrivée du client dans la structure, dès lors que les parties sont conventionnellement convenues de mettre en commun la clientèle : l’emport d’un client doit dès lors être considéré comme une appropriation de biens communs. » 
 
Dans la seconde, il s’agissait d’une SELARL avec un important capital social. Dans le contexte d’un retrait, la décision valorise la clientèle emportée et la déduit, à titre de compensation partielle, de la valeur des parts de l’associé retrayant.
 
Parmi les décisions majoritaires, on citera tout d’abord l’arrêt emblématique rendu le 21 janvier 2015 par la cour d’appel de Paris. Il s’agissait d’un conflit entre deux structures de taille importante au sujet du départ de l’une vers l’autre de toute une équipe d’associés et de collaborateurs, avec leurs clients et leurs dossiers. Curieusement, alors même que les demandes étaient limitées à la concurrence déloyale, la cour répond sur la question qui ne lui est pas posée au sujet de la valeur intrinsèque de la clientèle, et pose quatre principes qui aujourd’hui semblent faire autorité :
 

• Un avocat est libre d’exercer dans la structure de son choix, et peut donc en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ;

 

• L’exercice professionnel d’un avocat se caractérise par l’intuitu personae entre ledit avocat et ses clients mais aussi entre l’associé et le collaborateur, « ce dont il résulte que le départ de l’associé peut entraîner celui concomitant de ses collaborateurs » ;

 

• « Un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans le cabinet ; ceci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif. »

 

• Cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et ne doit pas s’accompagner de manœuvres « aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs. »

 
Ainsi est affirmé le principe selon lequel la clientèle ne peut pas faire l’objet d’un droit privatif, principe radicalement contraire avec ceux énoncés par la jurisprudence notamment fiscale citée dans le premier volet de ce dossier.
 
Comment gérer en effet une telle contradiction, entre cette décision et la jurisprudence qui juge régulièrement que la clientèle fait partie de l’actif social d’une structure patrimoniale ?
 
Même la jurisprudence du bâtonnier de Paris se contredit, comme on le voit ci-dessous.
 
Beaucoup de décisions récentes vont dans le même sens, marquant une véritable tendance :
 

• « Le fait que des clients suivent le retrayant ne peut donner lieu à réparation pour ledit cabinet que dès lors qu'est démontré soit un démarchage des clients dudit cabinet, soit une volonté de déstabiliser le cabinet que le retrayant quitte. »  (Bâtonnier de Paris, 13 déc. 2017) ;

 

•  « Les associés d'une SCP sont libres de la quitter, sous réserve de respecter les règles statutaires et déontologiques, et les clients sont eux-mêmes libres du choix de leur avocat. Dès lors et en l'absence de toute démonstration d'une faute …, d'un préjudice et d'un lien de causalité … il ne saurait être fait droit à la demande… » (Bâtonnier de Paris, 9 janv. 2017) ;

 

• … « les nombreuses attestations versées aux débats révèlent que c'est en raison de l'intuitu personae ainsi développé que ces clients ont souhaité rejoindre M Y... au sein de la SELAS Z..., (...). Dès lors il appartient à la SCP X... de démontrer qu'en réalité ces clients ont sollicité le transfert de leurs dossiers à la SELAS Z... en raison des manœuvres frauduleuses de M Y..." (Paris 25 janv. 2017) ;

 

• "Le retrait de tout associé d'une société d'avocats est libre, comme le choix de leurs collaborateurs et de leur client de les suivre, et ne peut en lui-même constituer une faute" (CA Versailles, 19 mai 2016)

 
Cela va très loin, puisque dans une affaire assez incroyable dans laquelle un confrère avait cédé sa clientèle à un acquéreur, en vue de son départ à la retraite, puis s’était réinstallé, de sorte que les clients étaient tous revenus le voir, la première chambre civile de la Cour de cassation  (Cass civ 1^ère , 21 mars 2018) a validé l’annulation de la clause de non-concurrence (en fait une clause de non sollicitation appuyée sur une liste limitée de clients).
 
Pour la haute cour, la liberté de choix du client justifie la violation contractuelle.
 
Elle ne limite pas ce raisonnement à la relation entre le client et l’avocat, ce qui pourrait à la limite paraître logique, mais l’étend aux rapports entre l’acquéreur et le vendeur, ce qui aboutit à ce résultat que nous trouvons pour notre part très excessif.
 

Pour aller plus loin, nous avons en effet recherché si les solutions, dégagées à l’occasion de conflits entre avocats, étaient similaires dans les litiges opposant d’autres professionnels libéraux.
 
Or, ce n’est pas le cas : la prise en compte de la valeur des clientèles d’expert-comptable, de notaires, d’architectes, de médecins, d’infirmiers… ne donne pas lieu à débat !
 
Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 septembre 2005 au sujet d’une SCP de notaires, la Cour valide le principe d’une réduction de la valeur des parts sociales déterminée au jour du retrait, correspondant à la diminution de la clientèle de la société résultant de la réinstallation de l’ancien associé.
 
Dans une affaire opposant des experts-comptables, la cour d’appel d’Amiens, par un arrêt du 21 novembre 2013, estime que « le cédant ne peut prétendre reprendre sans contrepartie financière une partie de la clientèle cédée lors de la cession de ses actions, et le condamne pour manquement à son obligation de garantie de jouissance paisible de la chose vendue en application de l’article 1625 du Code civil ».
 
Chez les médecins, on trouve de nombreuses décisions dans lesquelles l’emport de la patientèle est indemnisé, sans même que la question de la liberté de choix du client, notion pourtant née à l’occasion d’un litige entre deux chirurgiens (arrêt Woessner Sigrand 7 nov. 2000), ne soit évoquée : « Les stipulations contractuelles ne font aucune distinction concernant la cause du retrait et s'appliquent lorsqu'un médecin fait valoir ses droits à la retraite. Ce dernier a toujours la possibilité de continuer à exercer en qualité de retraité actif en sorte que l'engagement de non concurrence conserve toute son utilité de même que le principe d'une indemnisation puisque l'associé restant bénéficie d'un report de clientèle ».
 
Enfin pour terminer, on citera une décision de la cour d’appel de Nîmes, rendu dans le contexte d’une séparation dans une SCP d’infirmiers, tout aussi claire dans la démonstration d’une valeur intrinsèque de la clientèle : « Les apports en nature, comme les apports en numéraire, entrent dans la constitution du capital social, de sorte que chaque associé dispose sur ce capital d'un droit proportionnel au nombre de parts qu'il détient, chacune des parts représentant donc une partie des droits de la société sur la clientèle qui lui a été apportée en pleine propriété ».
                                                    
Contrairement à la jurisprudence rendue en matière de cabinets d’avocat, nous n’avons trouvé aucune décision déniant pour les autres professionnels libéraux toute valorisation de la clientèle emportée, ou imposant de caractériser la déloyauté pour obtenir une indemnisation.
 
Le principe de libre choix du client est également reconnu s’agissant de ces autres professions libérales, mais il n’a pas pour conséquence d’empêcher la prise en compte de la valeur de la clientèle.
  
En guise de conclusion
 
Ce schisme semble provenir de l'utilisation, par notre profession, des structures contractuelles, comme l'AARPI, qui ne sont pas patrimoniales. Dans une AARPI, les clientèles sont apportées en jouissance et continuent d'appartenir aux associés.
 
Sans doute, les raisonnements issus de la pratique de l'AARPI, de même que les comparaisons faites avec les anglo-saxons, ont peu à peu induit l'idée persistante qu'une clientèle d'avocat ne saurait être appropriée.
 
Il n’en reste pas moins que les différentiels de traitement étudié ci-dessus doivent être résolus.

L’article 1843-4 précise très clairement que le Président du tribunal désigne l’expert par ordonnance en la forme des référés « sans recours possible ». La jurisprudence de la Cour de cassation est très ferme sur ce point.
 
Cela implique qu’un appel interjeté contre cette ordonnance n’est recevable qu’à la condition de démontrer un excès de pouvoir commis par le premier juge. C’est ce qu’a rappelé la Cour d'appel de Versailles en infirmant la décision par laquelle le Président du Tribunal avait refusé de désigner un expert, alors que les conditions d’application de l’article 1834-4 étaient réunies[[1]].
 
A l’inverse, l’article 21 de la loi de 1971 prévoit expressément que la décision du Bâtonnier peut faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel. C’est ce que la Cour de cassation vient de rappeler dans une décision très récente (lire l'article), confirmant sa décision du 16 juillet 2015 par laquelle il avait été expressément statué que la procédure applicable à la désignation de l’expert par le Bâtonnier est « dérogatoire à l’article 1843-4 du code civil » [[2]].
 
A cet égard, comme rappelé dans le premier article de cette série , l’appel formé à l’encontre de la sentence du Bâtonnier implique la pleine dévolution de l’affaire à la Cour d’appel, ce qui emporte le pouvoir, et le devoir, pour cette dernière de procéder directement à la désignation d’un expert.
 

Un avocat lyonnais a requis, au cours d’une procédure pénale concernant la garde d’un enfant, la récusation du Juge en charge de l’affaire pour impartialité. Sa requête se fondait sur le fait que la prévenue et le juge partageaient des origines juives supposées.

L’avocat a alors fait l’objet de poursuites disciplinaires aboutissant à sa radiation par le Conseil disciplinaire régional de Lyon le 16 octobre 2013.

Il a fait appel de cette décision puis formé un premier pourvoi ayant abouti à la cassation de l’arrêt en raison d’un vice procédural (1er juillet 2015, n°14-20.134).

La Cour d’appel de Paris saisie sur renvoi a de nouveau confirmé sa radiation. L’avocat a alors formé un second pourvoi en cassation, qui a donné lieu à la décision commentée.

Son pourvoi est fondé sur quatre moyens distincts. Le quatrième soulève la question de la proportionnalité de la sanction disciplinaire.

La Cour de cassation reconnait, à cette occasion, que si le choix de la sanction relève de l’appréciation souveraine du juge du fond, ce dernier doit néanmoins se livrer obligatoirement à un contrôle de proportionnalité de la sanction disciplinaire rendue à l’encontre de l’avocat.

Elle juge en effet que la Cour d’appel a, en confirmant la décision de Conseil disciplinaire, parfaitement apprécié les faits et la gravité de la violation des principes essentiels de la profession :

« Mais attendu qu'en relevant la gravité de l'atteinte aux principes essentiels de délicatesse, courtoisie et dignité de la profession, ainsi que l'absence de regret de l'intéressé qui n'a pris conscience ni de l'ineptie de ses propos ni de leur retentissement sur l'ensemble de la profession, ce dont elle a déduit que, par son comportement, celui-ci s'était montré indigne d'exercer la profession d'avocat, la cour d'appel a exercé le contrôle de proportionnalité qui lui incombait »

La Cour rejette donc le pourvoi en constatant que la Cour d’appel avait bien exercé ce contrôle de proportionnalité.
 
Il s’agit, à notre connaissance, du premier arrêt visant la proportionnalité des mesures disciplinaires rendues à l’encontre d’un avocat. Cette problématique est plus récurrente concernant les sanctions disciplinaires visant les médecins, notamment depuis l’arrêt Bonnemaison, rendu par le Conseil d’Etat le 30 décembre 2014. 


1Civ. Cass, 6 septembre 2017, n°16-24.664