L’article L.223-19 du Code de commerce établit que les conventions passées entre la SARL et son gérant sont mentionnées au rapport spécial et soumises à l’approbation de l’assemblée des associés. L’article L.223-20 tempère ce principe en excluant du dispositif les opérations courantes et conclues à des conditions normales, qui ne sont donc pas soumises à approbation. Or, le traitement du gérant (s’agissant de sa rémunération, des conventions Madelin, des comptes-courants d’associés), relève-t-il d’opérations courantes ou, au contraire, doit-il être intégré au rapport spécial soumis à l’assemblée des associés ?
 
 

• Sur la rémunération du gérant

 
Le Code de commerce ne détermine pas les modalités de fixation de la rémunération du gérant de SARL. C’est donc la Cour de cassation qui, par jurisprudence constante, a jugé que c’était aux statuts d’en fixer le montant et les modalités.[[1]]
 
Dans le silence des statuts, la fixation de la rémunération du gérant est une prérogative de « la collectivité des associés », en d’autres termes, de l’assemblée générale ordinaire.[[2]]
 
Lorsque la fixation de la rémunération du gérant se fait par décision collective des associés, celle-ci peut intervenir pour l’exercice comptable futur ou pour celui qui se termine[[3]],au choix des associés. La rémunération fixée pour une année ou un exercice ne valant que pour cette durée, elle devra faire l’objet d’une nouvelle résolution lors de l’assemblée suivante, sauf à ce que la résolution précise que le montant déterminé est attribué jusqu’à nouvelle décision des associés.[[4]]
 
Enfin, sur ce point, la jurisprudence est constante et considère que la fixation de la rémunération du gérant n’est pas une convention réglementée. La détermination de la rémunération ne résulte en effet, d’après le raisonnement retenu par la Cour, d’aucune « convention » à proprement parler. En conséquence, dans l’hypothèse où cette rémunération est fixée par l’assemblée des associés, le gérant-associé peut prendre part au vote[[5]].
 
 

• Sur l’adhésion à un contrat de complémentaire retraite

 
Par une décision[[6]] du 3 mars 1987, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rattaché l’octroi d’un complément de retraite à la rémunération du président d’une SA. Ainsi, « entre dans les prévisions de l’article 110 de la loi du 24 juillet 1966[[7]] l’octroi d’un complément de retraite ayant pour contrepartie des services particuliers rendus à la société pendant l’exercice de ses fonctions par le président, dès lors que l’avantage accordé est proportionné à ces services et ne constitue pas une charge excessive pour la société ».
 
Outre l’assimilation de la retraite complémentaire à la rémunération du dirigeant, l’intérêt de cet arrêt réside dans le fait que la cour écarte la mise en œuvre du dispositif de convention réglementée pour son octroi.
 
 
La pratique professionnelle le reconnaît également : ainsi, le guide[[8]] de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes expose, pour les SA, que ne sont pas soumis à la procédure des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce les compléments de rémunération sous réserve:
 

• que l’avantage consenti soit la contrepartie des services particuliers rendus par l’intéressé dans l’exercice de ses fonctions
• qu’il soit proportionné à ces services
• qu’il ne constitue pas une charge excessive pour la société.

 
Et de poursuivre « En revanche, s’il s’analyse en une indemnité particulière (par exemple, indemnité conventionnelle de départ), il est soumis à cette procédure ».
 
Eu égard à la proximité du régime des conventions réglementées instauré par les articles L. 225-38 et suivants (pour les SA) et L. 223-19 (pour les SARL), la doctrine reconnaît unanimement que cette solution dégagée en matière de SA est transposable aux SARL.
 
 

• Sur les comptes courants d’associés

 
Il a longtemps été d’usage de considérer que les conventions de comptes-courants d’associés n’étaient pas soumises à approbation en l’absence de rémunération du compte courant.
 
Toutefois, une décision[[9]]du 21 avril 2022 de la chambre commerciale de la Cour de cassation indique sans détour que « la conclusion d’une convention de compte courant d’associé […] est une convention réglementée», sans évoquer de considérations relatives à la rémunération dudit compte, ou tout critère quel qu’il soit.
 
La doctrine est encore mitigée : il est précisé dans le Jurisclasseur[[10]] qu’il est « extrêmement douteux que puissent être considérées comme courantes et portant sur l’activité ordinaire de la société des avances consenties par un nombre restreint d’associés, ou dont les montants seraient importants au regard des facultés de remboursement de la société » et de poursuivre « la rémunération du compte courant est sans doute un critère déterminant […] mais il n’est pas suffisant. […] En cas de doute, il est de toute façon préférable de soumettre les avances en comptes courants aux procédures légales de contrôle, bien qu’elles paraissent lourdes ».
 
Il ne semble pas y avoir de différence pour ce qui est des SEL, alors que l’on pourrait arguer que la constitution d’un compte-courant d’associé y est manifestement plus ordinaire que dans une société de droit commun :
 
« La procédure de contrôle précédemment décrite des conventions prévue pour les sociétés commerciales s'applique aux SEL selon la forme adoptée (société par actions pour les SELAFA, SELCA, SELAS et SARL pour les SELARL) »[[11]]url:#_ftn11 , mais de considérer par ailleurs que « la question posée sur la portée de l'exception des conventions courantes et normales n'est pas, non plus, bien entendu, résolue »[[12]]url:#_ftn12 .
 
Aussi, la jurisprudence semblant aller dans le sens d’un renforcement des approbations des conventions de comptes-courants, et la doctrine étant mitigée, il sera plus prudent, en SELARL ou SELAS, de faire procéder suivant le régime applicable aux conventions réglementées, pour ce qui est de la constitution d’un compte courant.

Au visa l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés avait déjà retenu, assez classiquement (même si les arrêts ne sont pas nombreux), la possibilité d’ajourner la tenue d’une assemblée générale.
 
Mais normalement, l’ajournement n’était accordé que lorsqu’il était constaté une irrégularité créant un risque important que l’assemblée litigieuse soit annulée. Par exemple, le juge des référés a ajourné une assemblée convoquée en violation flagrante des règles de convocation[[1]], des règles relatives à l’information des actionnaires[[2]] ou une assemblée qui reposait sur une cession d’actions qui faisait l’objet d’une contestation sérieuse[[3]]. En revanche, lorsque le litige en cause n’était pas susceptible d'entraîner l'annulation de l'assemblée, l'ajournement était refusé[[4]].
 
Or, dans l’arrêt du 13 février 2021, la Cour de cassation approuve le report d’une assemblée alors qu’aucune irrégularité faisant peser le risque d’une annulation n’avait été constatée, comme le soutenaient les auteurs du pourvoi.
 
En effet, en l’espèce, la Cour d’appel avait accepté de reporter une assemblée générale dont l’ordre du jour était la révocation du président de la société et son remplacement par un nouveau président. Elle a estimé qu’une telle nomination serait contraire à la mission de l’administrateur provisoire qui avait été nommé entre-temps et pour une durée de trois mois afin de diriger les sociétés du groupe et négocier avec les banquiers une restructuration des dettes.
 
La Cour de cassation l’a approuvé en jugeant que : « De ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui ne s’est pas prononcée sur l’opportunité de modifier la présidence de la société au regard de l’intérêt social, a pu déduire que la seule tenue de cette assemblée générale pendant que la société AJ Partenaires accomplissait sa mission était, par elle-même, de nature à causer à la société PMC développement un dommage imminent, qu’il convenait de prévenir en ordonnant le report de l’assemblée générale ».
 
Les éclairages apportés par l’arrêt commenté ne s’arrêtent cependant pas là.
 
En effet, les actionnaires majoritaires ont ensuite convoqué une seconde assemblée avec pour ordre du jour la modification de la rémunération du président. Pendant cette assemblée, les actionnaires majoritaires ont modifié l’ordre du jour et mis au vote la révocation avec effet immédiat du président et la nomination, elle aussi à effet immédiat, du nouveau président de la société, en parfaite violation avec les termes de la première ordonnance de référé.
 
Cette assemblée a été annulée par le juge des référés. Cette ordonnance a été confirmée en appel aux motifs que la « violation délibérée » de la première ordonnance de référé constituait « un trouble manifestement illicite » et que « la seule mesure permettant de faire cesser ce trouble est d’annuler les délibérations qui en ont découlé et au terme desquelles ces résolutions ont été adoptées ».
 
La Cour de cassation a cassé cet arrêt en considérant que « l’annulation des délibérations de l’assemblée générale d’une société, qui n’est ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés » et ce, bien qu’il s’agissait de « faire cesser un trouble manifestement illicite ».
 
Malgré tout, la Cour de cassation conclut en suggérant à la Cour de renvoi que si le juge des référés ne pouvait pas annuler l’assemblée, il pouvait néanmoins en suspendre les effets : « alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés […] d’annuler les délibérations de l’assemblée générale d’une société, la cour d’appel, qui pouvait en revanche en suspendre les effets, a violé les textes susvisés ».
 
La Cour semble ainsi bien déterminée à ne pas laisser impunie la « violation délibérée » de l’ordonnance de référé ayant suspendu l’assemblée générale de révocation.

 
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 janvier 2021, 18-25.713 18-25.730, Publié au bulletin - Légifrance (legifrance.gouv.fr)

L’ordonnance commentée ne proroge pas simplement l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020, elle lui apporte, en outre, plusieurs adaptations. Le présent article vise à analyser les modifications majeures qui sont intervenues en la matière.

 
Application dans le temps de l’ordonnance 

La présente ordonnance est entrée en vigueur « immédiatement », c’est-à-dire, dès le 3 décembre 2020. Elle prévoit que le dispositif d’exception continuera de s’appliquer aux réunions des assemblées et organes collégiaux tenues à compter de la date de son entrée en vigueur, et ce,  jusqu’au 1^er avril 2021. Le gouvernement dispose toutefois de la faculté de proroger tout ou parties des mesures par décret jusqu’à une date qui ne peut être postérieure au 31 juillet 2021. [[1]]

 
Sanction en cas d’impossibilité de convoquer par voie postale

Sous l’empire de l’ordonnance du 25 mars 2020, dans les sociétés cotées, aucune nullité de l’assemblée générale n’était encourue du seul fait qu'une convocation n'avait pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société. Cette mesure a été étendue par l’ordonnance du 2 décembre 2020 à l’ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé[[2]].

 
La tenue des assemblée à huis clos

L’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorisait - de manière exceptionnelle et temporaire - la tenue des assemblées à huis clos lorsqu’il existait effectivement et concrètement un obstacle physique empêchant les membres de s’y présenter.  L’article 2 de l’ordonnance commentée vient limiter la possibilité d’organiser de telles assemblées aux seules hypothèses dans lesquelles il existait « à la date de la convocation de l’assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacement ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires »[[3]]
 

L’ordonnance du 2 décembre 2020 vient, par ailleurs, renforcer les droits des actionnaires de sociétés cotées dans le cadre des assemblées tenues à huit clos. En effet, lorsque ces derniers n'ont pas la possibilité d'y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, il est prévu que:

1. d’une part, la société assure la retransmission de l'assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. Elle assure également la rediffusion de l'assemblée en différé;  

2. d’autre part, l'ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées doivent être publiées sur le site internet de la société dans la rubrique consacrée à cet effet[[4]]

L’extension du recours à la consultation écrite

L’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 avait facilité le recours à la consultation écrite des associés au sein des sociétés qui bénéficiait d’ores et déjà de cette faculté offerte par la loi en la rendant possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. Cet assouplissement a été étendu à l’ensemble des groupements de droit privé pour lesquels ce mode alternatif de décision n’est pas prévu par la loi, à l’exception des sociétés cotées. [[5]]


Le vote par correspondance

L’ordonnance du 2 décembre 2020 assouplit les conditions de mise en œuvre du vote par correspondance afin de permettre aux associés ne participant pas à l’assemblée d’exercer, malgré tout, leur droit de vote. En ce sens, elle autorise l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire à décider que les membres de l'assemblée peuvent voter par correspondance, et ce, sans qu'une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. Cette faculté est offerte à tous les groupements entrant dans le champ de l’ordonnance quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer.[[6]]

NB : Le vote par correspondance demeure toutefois de droit lorsque les dispositions législatives ou règlementaires ou encore les statuts de la société prévoient déjà une telle faculté pour les associés indépendamment de toute décision de l’organe compétent pour convoquer les assemblées ou de son délégataire.

Une société est détenue par deux associés, le gérant détenant 70 % des parts. Le gérant ayant doublé sa rémunération entre 2008 et 2011 et mis en réserve les bénéfices réalisés pendant cette même période, le minoritaire demandait l’annulation des assemblées générales sur le fondement de l’abus de majorité.

La Cour d’appel, pour juger que le gérant n’avait pas commis d’abus de majorité, avait estimé que l’absence de distribution de dividendes était une mesure de prudence dans un contexte économique difficile. Elle ajoutait que l’augmentation de la rémunération du gérant était justifiée par le fait qu’il exerçait seul les fonctions de gérant depuis 2008, alors qu’auparavant ces fonctions étaient exercées à deux.

Rappelant la définition de l’abus de majorité, qui est constitué lorsqu’une décision est prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique intention de favoriser le majoritaire, la Cour de cassation casse l’arrêt : elle considère en effet que l’absence de distribution de dividendes était nécessairement due au fait que le gérant avait substantiellement augmenté ses revenus.

 
Cass.com, 20 février 2019, pourvoi n°17-12.050
 

Il s’agit de l’application du principe anglo-saxon « say on pay », qui figurait dans le code de gouvernance AFEP MEDEF sous forme de recommandation d’un vote consultatif de l’assemblée des actionnaires, introduite dans la version 2013 du Code.
 
Le vote consultatif est inefficace, ainsi que l’a démontrée la décision du Président du groupe Renault-Nissan, de ne pas tenir compte du vote défavorable, à 54,12 %, de l’assemblée sur son niveau de rémunération. C’est en effet le Conseil d’administration qui a le dernier mot en présence d’un simple avis consultatif de l’assemblée.
 
La multiplication des scandales et l’ineffectivité des mesures incitatives ont conduit le gouvernement à tenter d’imposer une validation impérative des rémunérations par l’assemblée générale.
 
Ces dispositions sont applicables à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi, soit dès 2017.
 
La nouvelle règlementation prévoit que l’assemblée approuvant les comptes annuels se prononce, par des résolutions distinctes, sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués au titre de l’exercice antérieur (L.225-100).
 
Toute modification des éléments de rémunération ainsi que la rémunération octroyée en cas de renouvellement de mandat seront également soumis au vote.
 
Il y a donc un contrôle a priori, lors de la détermination des critères, et un contrôle a postériori, sur la mise en œuvre desdits critères.
 
Que se passe-t-il si l’assemblée n’approuve pas les principes et critères de détermination des rémunérations ?
 
Le texte prévoit que si l'assemblée générale n'approuve pas la résolution, les principes et critères précédemment approuvés continuent de s'appliquer.
 
En l'absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société. 
 
Un flou certain entoure donc les conséquences du vote négatif.
 
Un décret est attendu afin de préciser les modalités d’application de ces textes.
 
Les commentateurs semblent partagés sur son efficacité et évoquent le risque de « délocalisation » des dirigeants.
 
On rappellera par ailleurs que pour les dirigeants de sociétés cotées, la procédure des conventions règlementées est applicable (art L.225-42-1) :
 

• à l’octroi de tous éléments de rémunération susceptibles d’être versées à l’occasion de la cessation ou du changement de mandat d’un dirigeant;
• aux engagements de retraite à prestations définies, lesquels sont en outre soumis au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire.

L'article 1^er de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à assouplir les obligations d'établissement et de publication des comptes des micros entreprises ainsi que les obligations d'établissement des comptes des petites entreprises.  
 
L'ordonnance 2014-86 du 30 janvier 2014 allégeant les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises a été promulguée en application de cette loi et a modifié les articles L 123-16 et L 123-16-1 du code de commerce.
 
En vertu de ces textes, les petites entreprises peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels et les micros entreprises, à l'exception des holdings, ne sont pas tenues d'établir d'annexe.   
 
Enfin les seuils de présentation simplifiée du bilan et compte de résultat des petites et micro entreprises ont été publiés (décret 2014-136 du 17 février 2014).
 
Ils figurent à l'article D 123-200 du Code de commerce :    
 
 
Petites entreprises                   Micro entreprises
 
Total bilan :                              4.000.000 €                              350.000 €
Chiffre d'affaires :                    8.000.000 €                              700.000 €
Nombre de salariés :                            50                                            10
 
 
Les seuils ont été sensiblement relevés puisque la présentation simplifiée des comptes était auparavant réservée au commerçants personnes physiques ou personnes morales ne dépassant pas les seuils de 267.000 €, 534.000 € et 10 salariés.  
 
Ces dispositions s'appliquent aux comptes afférents aux exercices clos à compter du 31 décembre 2013 et déposés à compter du 1^er avril 2014.
 
 
Confidentialité des comptes des micro-entreprises
 
L'article L 232-25 nouveau du Code de commerce permet aux micro-entreprises, à l'exception des holdings, de déclarer, lors du dépôt de leurs comptes, que ceux-ci ne seront pas rendus publics. 
 
Dans ce cas, seules les autorités judiciaires, administratives et la banque de France auront accès à ces comptes.
 
On rappellera que les articles L 232-21 à L 232-23 du code de commerce ont été modifiés par la loi 2012-387 du 22 mars 2012 et suppriment l'obligation de dépôt du rapport de gestion pour les sociétés en nom collectif, les SARL et les sociétés par actions dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché règlementé.