Cette ordonnance ouvre un nouveau chapitre des opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs tant au niveau national qu’au sein de l’espace européen en clarifiant les règles applicables et en harmonisant leurs régimes.

Elle transpose en droit interne le nouveau dispositif concernant les procédures d’apports partiels d’actifs permettant une attribution directe des actions ou parts rémunérant l’apport aux associés de la société apporteuse. Cette opération était auparavant réalisée en deux temps. Elle reprend les nouvelles dispositions applicables aux fusions transfrontalières en les modernisant et permet aux sociétés qui transfèrent leur siège statutaire dans un autre état de conserver leur personnalité juridique.

Cet brève a pour objet de présenter le nouveau régime applicable aux opérations de fusions, scissions, apports partiels d’actifs et de transformation des sociétés commerciales dans un autre état membre de l’UE.

Le code de commerce a été remanié pour prendre en compte ses nouvelles dispositions et a subi un toilettage et une refonte du chapitre VI du titre III du livre II intitulé « de la fusion, de la scission et de l’apport partiel d’actif (articles L236-1 à L236-53).

1 - Une procédure commune aux opérations

L’ordonnance simplifie la réalisation de ces opérations en mettant en place une procédure commune.

L’opération projetée donne lieu à la rédaction d’un projet commun aux sociétés participantes.

Les organes sociaux rédigent un rapport qui est présenté à l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération.
La protection des salariés qui jouissent d’un droit d’information, de consultation et le maintien de leurs représentants au sein des organes sociaux s’en trouve renforcée.

Les actionnaires et notamment des actionnaires minoritaires opposés au projet se voient dotés d’un droit de sortie par rachat de leurs droits sociaux. La fixation du prix figure désormais dans un rapport.

Enfin pour les opérations transfrontalières, la procédure instaure un double contrôle de l’opération dans l’état membre de départ et dans l’état membre de destination afin de parer aux éventuelles fraudes. En France, ce pouvoir de contrôle est confié aux greffiers des tribunaux de commerce qui pourront solliciter les services de l’administration fiscale et des organismes sociaux.
 

2- Les spécificités de certaines opérations.

Sans être exhaustif, la nouvelle section 4, composée de quatre sous-sections dédiées aux fusions, scissions, apports partiels d’actifs et aux transformations transfrontalières, apporte des spécificités applicables à chacune de ces opérations.

Les opérations de fusion transfrontalières impliquent la participation de plusieurs sociétés situées dans au moins deux états membres seront soumises aux règles de droit commun et aux dispositions spéciales de cette nouvelle section 4. Sont exclus de ce dispositifs les sociétés placées sous le contrôle de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Les opérations de scission transfrontalières sont soumises à la fois aux dispositions du régime des fusions transfrontalières et aux dispositions spécifiques les concernant à la section 4. Les dispositions spécifiques prévoient une répartition proportionnelle des éléments d’actifs et de passif non attribués expressément dans le projet de scission.

Les opérations d’apports partiels d’actifs transfrontaliers sont, quant à elles, soumises aux règles prévues pour les scissions transfrontalières, aux apports partiels nationaux ainsi qu’aux dispositions spéciales de la section 4.

Les opérations de transformations transfrontalières consistent en la transformation en une autre forme de société relevant d’un autre état membre avec un transfert du siège statutaire dans cet état membre. Cette opération, soumise aux règles des fusions transfrontalières et aux dispositions spéciales de la section 4, est réalisée sans dissolution ou liquidation de la société concernée et permet le maintien du patrimoine, du capital social et des contrats de travail en cours.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux opérations dont les projets feront l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Les opérations ainsi visées sont simplifiées et élargissent les perspectives d’évolution des sociétés.


Ordonnance n°2023-393 du 24 mai 2023
 
 

Le fonctionnement des sociétés civiles professionnelles d’huissiers de justice a par le passé donné lieu à des contentieux entre associés concernant la mise en œuvre des dispositions en faveur des apporteurs en industrie ( Cass 1ere civ 16 juillet 1998, n° 96-16.247).
  
L’ouverture du capital des sociétés civiles professionnelles aux apporteurs en industrie a été consacrée par décret, aux termes de textes adoptés dans des termes identiques pour chaque profession.
 
Il est en effet de l'essence même des structures d'exercice regroupant des professionnels libéraux de valoriser l'activité professionnelle en permettant un accès au capital à coté des apports financiers stricto sensu, plus particulièrement pour les activités peu gourmandes en investissements.
 
Pour les huissiers, l’article 43 du décret 69-1274 du 31 décembre 1969 dispose :
 
« Si la constitution de réserves au moyen de bénéfices non distribués ou le dégagement de plus-values d'actif dues à l'industrie des associés le permet, il est procédé périodiquement à l'augmentation du capital social, et les parts sociales ainsi créées doivent être attribuées à tous les associés, y compris à ceux qui n'ont apporté que leur industrie.
 
Les statuts fixent les conditions d'application des dispositions du premier alinéa. »
 
En pratique, les conflits opposent les associés en industrie à ceux en capital, sur le fondement de l'abus de majorité, étant précisé qu’un même associé peut posséder les deux qualités.
 
Dans une décision du 16 mai 2013 (Cass 1ere civ, 16 mai 2013 n° 12-17.814), la Cour de cassation, a refusé de faire droit à la demande d’un apporteur en industrie qui invoquait une violation des dispositions de l’article 43 du décret, devant le refus de ses associés de procéder à une augmentation de capital en sa faveur.   
 
Elle constate tout d'abord le caractère obligatoire de l'augmentation de capital :
 
"Mais attendu que, si l’augmentation de capital prévue par l’article 43 du décret n° 69-1274 du 31 décembre 1969 en cas de dégagement de plus-values d’actif dues à l’industrie des associés a un caractère automatique et si les statuts de la société civile professionnelle ne peuvent fixer que les conditions d’application de ce texte sans pouvoir la rendre facultative"
 
Mais elle rappelle que seule l'assemblée peut faire application des dispositions statutaires fixant les modalités de l'augmentation :   
 
« qu’ayant, par motifs propres et adoptés, constaté [ ] que, depuis lors, la plus-value du droit de représentation de la clientèle pour cinq années consécutives était inférieure au seuil de 20 % de la valeur de cet élément d’actif, fixé par les statuts pour que son incorporation au capital puisse être décidée, de sorte qu’il ne pouvait prétendre à une distribution de parts sociales, la cour d’appel, qui s’est bornée, sans dénaturation, à faire application des statuts à la lumière du texte réglementaire, a légalement justifié sa décision »  
 
Au plan pratique, l'attribution de parts sociales représentatives de la plus-value du droit de présentation de clientèle ne pose pas de difficultés lorsqu'il existe des réserves dans la SCP, ce qui suppose pour celles, très majoritaires; tenant une comptabilité de trésorerie au cours de l'exercice,  l'établissement d'un bilan en fin d'exercice arrêté selon une comptabilité commerciale et faisant apparaître de telles réserves. 
 
En l'absence de réserves, la constatation de plus-values d'actif s'apparente alors à une réévaluation de l'actif immobilisé.  
 
Dans les sociétés à forme commerciale, les apports en industrie sont possibles, sauf dans les sociétés anonymes et de manière limitée dans les sociétés en commandite par actions, l’article 59 II de la loi 2008-776 de modernisation de l’économie ayant ouvert aux sociétés par actions simplifiée la possibilité de recourir aux apports en industrie. 
 
Toutefois, la possibilité d’augmenter le capital au profit des apporteurs en industrie au moyen de réserves ou de plus-value d’actif n’est prévue que pour les sociétés civiles professionnelles.

Le Conseil d’Etat a récemment rendu trois décisions qui éclairent les conséquences d’opérations courantes, lorsqu’elles sont placées dans le cadre d’un report d’imposition : l’apport d’entreprise individuelle (I) et l’apport de droits sociaux (II).


I – Apport d’une entreprise individuelle

Souvent, les montages ou optimisations qui aboutissent à un résultat spectaculaire en terme de réduction d’impôt et/ou de charges sociales, ne « tiennent pas la route » et aboutissent in fine à une taxation lourde.

Il peut être tentant, pas exemple, d’utiliser une société combinée à un apport en nature pour améliorer sa situation fiscale et sociale, lorsqu’on est entrepreneur.

L’apport en nature d’un fonds de commerce est susceptible de générer une importante plus-value, représentative de l’activité passée de l’entrepreneur, le fruit de sont travail, laquelle peut être placée en régime de report d’imposition de l’article 151 octies du Code général des impôts, neutralité parfaitement normale car aucun mouvement de trésorerie n’accompagne l’apport dans la plupart des cas.

In fine, la société bénéficiaire de l’apport est dotée d’un capital important, aux mains du ou des apporteurs.

Dans une affaire qui a abouti à une décision du Conseil d’Etat en date du 8 octobre 2010 (CE, 8ème et 3ème ss-sect, 8 oct 2010 n° 321361), un couple d’entrepreneurs avait suivi ce schéma et apporté un fonds de commerce d’optique à une société dont le capital était détenu à parité par les apporteurs.

Le fonds, apporté en juillet 1994, avait été valorisé 3.600.000 francs.

Dans la foulée, les associés avaient procédé à une réduction de capital de 3.300.000 francs, par réduction de la valeur nominale des parts, ramenant le capital à 300.000 francs. Cette réduction avait été effectuée par remboursement des parts et inscription en compte courant des créances des associés sur la société.

On comprend qu’à l’issue de la réduction, les associés disposaient de la possibilité de percevoir en numéraire une somme de 3.300.000 francs, hors intérêts, en remboursement de leurs comptes courants, en franchise d’impôt et de cotisations sociales.

La réduction de capital qui correspond à un remboursement des apports n’est en effet pas soumise à taxation.

La lecture des faits suffit pour mesurer les conséquences de l’opération.

Les associés ont donc fait l’objet d’un redressement, le report d’imposition ayant été rejeté, dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit de l’article L 64 du Livre des procédures fiscales alors applicable. On sait que le recours à cette procédure signifie l’application d’une pénalité s’élevant à 80% des droits éludés.

Les apporteurs ont tenté d’écarter l’application de l’article L 64 en soutenant que, dans la mesure où ils avaient perçus une contrepartie en numéraire, cette seule circonstance suffisait à entraîner une remise en cause du sursis d’imposition, sans qu’il y ait lieu d’appliquer l’article L 64.

Le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette argumentation et a surtout retenu que, en conservant l’intégralité de leurs parts, les apporteurs avaient réalisé un montage dissimulant une mutation à titre onéreux du fonds de commerce, en quelque sorte une vente à soi même sous forme de réduction de capital.

En effet, le report d’imposition n’est remis en cause qu’en cas de rachat ou annulation des droits sociaux remis en échange de l’apport ou de cession par la société des immobilisations reçues en apport.

Maintenir la propriété des parts permettait de ne pas entrer dans ces cas de figure. Mais c’était prendre un risque important en cas de contrôle.

Il eut été préférable de réaliser une véritable vente à soi même financée par emprunt et de payer le montant de la plus-value.

D’une manière générale, les opérations d’apport en régime de sursis d’imposition sont susceptibles d’attirer l’attention de l’administration, eu égard à la tentation d’utiliser l’écran de la personne morale.


II - Apports de droits sociaux

On peut en avoir une illustration dans deux autres affaires soumises au Conseil D’Etat en date du 8 octobre 2010, concernant la mise en œuvre de reports d’impositions dans le cadre d’apports de titres à des sociétés Holding (CE, 8ème et 3ème ss-sect, 8 oct 2010, n° 313139 et 301934).

Dans ces deux affaires, les apporteurs avaient constitué des sociétés civiles, lesquelles avaient opté pour l’impôt sur les sociétés, puis avaient apporté des titres de sociétés dont ils avaient le contrôle, dans le cadre du régime de report d’imposition applicables à l’époque, soit les articles 92 B et 160 du Code général des impôts, aujourd’hui remplacés par l’article 150-0-B du CGI préalablement à la cession de ces titres par les Holdings.

Les apports n’ont donc pas été suivis de réduction de capital, mais d’une cession des titres apportés or une telle cession, si elle ne déclenche pas le paiement de la plus-value en report, ne permet pas aux associés de la holding de percevoir immédiatement des liquidités.

Cependant, bien que les associés ne puissent percevoir directement des liquidités, la Holding elle même peut utiliser les fonds comme elle l’entend, s’agissant de surcroit de sociétés civiles, par définition hors du champ de l’abus de bien social, la marge de manœuvre pour utiliser les fonds est grande. D’où la méfiance de l’administration.

Il est intéressant ici de rappeler la position du Conseil d’Etat concernant ce type d’apports :

« Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport, qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le, produit de ces cessions dans une activité économique ».

Pour remettre en cause les reports et utiliser la procédure de l’abus de droit, l’administration a essentiellement pris en considération le bref délai ayant séparé les constitutions des sociétés des apports et les apports eux mêmes des cessions et a également estimé que les sociétés holding n’avaient pas réellement d’activité.

En synthèse, il était reproché aux contribuables d’avoir constitué des holdings à seule fin de bénéficier du report d’imposition.

Bien qu’il puisse paraître curieux qu’en l’absence de quelque dissimulation que ce soit l’administration fasse usage de la procédure de répression des abus de droit, l’attendu de principe du Conseil d’Etat cité ci-dessus ne laisse place à aucun doute, lorsque l’apport/cession n’aboutit pas à un soutien de l’activité économique.de la holding.

En quelque sorte il y a aura présomption d’une utilisation frauduleuse de la Holding, même si les apporteurs n’en font aucun usage.

La seule façon de se prémunir est de concevoir la Holding comme devant avoir une réelle activité économique, à l’exclusion de toute gestion purement patrimoniale.

Pour les deux affaires en question, le Conseil d’Etat a retenu la réalité de l’activité économique car les Holdings avaient investi ultérieurement au moyen de prises de participation et d’apports en compte courant dans des sociétés exploitant des hôtels et restaurants, domaine d’activité des apporteurs.

Même dans le cadre d’investissements effectués longtemps après l’apport, la réalité de l’activité économique a prévalu sur l’avantage fiscal du report.

Ces décisions concernent des textes abrogés mais demeurent importantes, même sous le régime actuel d’imposition qui permet, du fait de l’abattement pour durée de détention, une exonération des plus-values au bout de 8 ans (art 150 -0-D bis).

En synthèse, le recours à une société Holding, préalablement à une cession de participation, au moyen d’un apport en régime de report d’imposition n’est pas risqué en soi, à condition de ne pas perdre de vue que les fonds reçus de la cession devront être réinvestis dans des activités économiques réelles et vérifiables.

A défaut, une Holding qui resterait en sommeil pendant 8 ans après une cession pourrait se révéler être un mauvais calcul…