En l’espèce, une SCI a été constituée par deux avocats, puis a acquis un immeuble lequel a été donné à bail à la SELARL au sein de laquelle exercent, notamment, ces avocats. A la suite de dissensions entre les associés de la SELARL, un médiateur a été désigné. Aux termes d’un protocole d’accord, l'un des associés s’est engagé à racheter les parts détenues par l’autre au sein de la SELARL et dans la SCI. La SELARL a par la suite été placée en redressement puis en liquidation judiciaire et le protocole résolu.
 

1. La compétence du bâtonnier en matière de demande d’évaluation de parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire

Le mandataire, se fondant sur les articles L. 642-18 et suivants du Code de commerce, soutenait que seul le juge commissaire pouvait ordonner la cession d’un actif dépendant d’une procédure de liquidation judiciaire.

En premier lieu, la cour rappelle les termes de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 : « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

En second lieu, elle reprend l’article 1860 lequel renvoie à l’article 1843-4 en matière de remboursement des droits sociaux.
Elle confirme, ce faisant, que le bâtonnier demeure compétent pour connaître de la demande d’évaluation des parts sociales faisant partie des actifs d’une liquidation judiciaire.
 

2. La compétence du bâtonnier limitée aux sociétés d’exercice de la profession d’avocats

Cependant, la cour a jugé que l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 précité ne déroge aux dispositions de l’article 1843-4 qu’en ce qui concerne les sociétés d’avocats.

Et de préciser que « ce texte étant d’interprétation stricte, cette expression ne vise que les sociétés, structures d’exercice de la profession (SCP, Selarl…) pour lesquelles le bâtonnier a, de par sa fonction, une expertise particulière, et non toute société au sein de laquelle les associés sont avocats telle une société civile immobilière, peu important le fait que le local acquis par ce truchement ait été loué, à un moment donné, à la société d’exercice ».

Pour la SCI donc, structure de droit commun, il appartient au Président du tribunal, statuant en la forme des référés, de désigner un expert pour l’évaluation des parts de la SCI.
 
CA Rennes 29 janv. 2019, n°18/05410 (non disponible en ligne)

L’article 206 du Code Général des Impôts (CGI) mentionne en son point 3 les entités par principe soumises à l’impôt sur le revenu (IR) :

• Les sociétés en nom collectif ;
• Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 du même Code ;
• Les sociétés en commandite simple ;
• Les sociétés en participation ;
• Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ;
• Les exploitations agricoles à responsabilité limitée mentionnées au 5° de l'article 8 ;
• Les groupements d'intérêt public mentionnés à l'article 239 quater B ;
• Les sociétés civiles professionnelles visées à l'article 8 ter ;
• Les groupements de coopération sanitaire et les groupements de coopération sociale et médico-sociale mentionnés à l'article 239 quater D ;
• Les sociétés interprofessionnelles de soins ambulatoires mentionnées au 7° de l'article 8.

 
Ces dernières peuvent sous condition du respect des conditions prévues à l’article 239 du CGI exercer une option leur permettant d’être soumises à l’IS. Cette option était irrévocable jusqu’à la loi de finances pour 2019.

Il est désormais possible pour une société de personne ou un groupement ayant opté pour l’IS de révoquer cette option.

Selon l’exposé des motifs de l’article 17 du projet de loi de finances pour 2019 (devenu l’article 50 de la loi de finances), l’irrévocabilité de cette option était susceptible de pénaliser les entreprises qui se rendent compte, après avoir opté pour l’IS, que ce régime leur est inadapté.

Le régime de la révocation de cette option est détaillé parle même article.

Cette révocation ne peut être réalisée que pendant une durée limitée, à savoir les cinq exercices qui suivent celui au titre duquel  l’option pour l’IS a été effectuée.

Au-delà de ce délai l’option devient irrévocable.

Les sociétés et groupements qui désirent renoncer à l’option pour l’IS doivent notifier leur choix à l’administration avant la fin du mois précédant la date limite de versement du premier acompte d’impôt sur les sociétés de l’exercice au cours duquel s’applique la renonciation à l’option.

Enfin, afin de décourager les comportements optimisants, le législateur a fait le choix de limiter la révocabilité de l’option. La société ayant déjà utilisé l’option n’aura plus la possibilité à l’avenir de demander à revenir au régime de l’IS.

 
Projet de loi de finances pour 2019

Loi de finances pour 2019

 

Dans cette procédure, le président d’une SA, anciennement gérant de la société alors sous forme de SARL, percevait une rémunération de directeur de laboratoire, son mandat n’étant par ailleurs pas rémunéré.
 
Il avait maintenu, au niveau de sa déclaration de revenus, en se prévalant de l’article 62 du Code général des impôts, la déduction des cotisations « Madelin », prises en charge pour son compte par la société.   
 
L’administration a refusé cette déduction, suivie par le tribunal administratif et la Cour administrative d’appel de Nancy, au motif que la rémunération perçue par le président relevant obligatoirement du régime des traitements et salaires, en application de l’article L.311-3 du Code de la sécurité sociale, la déduction réservée aux revenus de l’article 62 du CGI (gérants majoritaires) était exclue.  
 
Il s’agissait en quelque sorte de l’application d’une théorie d’attraction du régime des traitements et salaires sur l’ensemble des revenus perçus au sein de la société par son président.
 
Le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’appel pour erreur de droit.
 
Il rappelle tout d’abord de façon claire que : « lorsque le président d’une SELAFA ou d’une SELAS exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de BNC et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante.» 
 
Il rappelle en second lieu les conditions d’exercice d’un directeur de laboratoire biologique, lesquelles sont caractérisées par l’inscription obligatoire à un ordre professionnel et le contrôle déontologique. 
 
Il en conclut que la Cour de Nancy aurait du rechercher si le dirigeant exerçait ses fonctions dans le cadre d’un lien de subordination, pour pouvoir qualifier ses rémunérations de traitement et salaires.
 
Cette décision clôt un débat assez ancien.
 
La notion clé en la matière est celle de lien de subordination.
 
Nous partirons du principe qu’un tel lien est par nature exclu des relations entre professionnels libéraux associés. Mais bien entendu, dans le cas contraire, seul le régime des traitements et salaires peut être retenu.
 
La décision du 8 décembre revient sur la doctrine administrative.
 
Sans revenir sur l’historique de cette question, quelques points peuvent être rappelés.   
 
Une réponse ministérielle Cousin du 16 septembre 1996, mentionnée dans la doctrine fiscale (BOI-RSA-GER-10-10-20 § 140) considérait que :
 
«  Les rémunérations des autres associés d'une SELARL qui exercent leur activité au sein de ladite société, et qui n'ont pas de ce fait de clientèle personnelle, relèvent normalement du régime des traitements et salaires. »
 
Cette réponse a été confirmée par une seconde réponse ministérielle, Lamour, du 15 août 2006, non reprise dans la doctrine fiscale.
 
On peut également se référer à une correspondance du 10  mars 2005 de M Copé, alors ministre de l’économie, adressée à l’ANAAFA, et considérant que la rémunération des associés, dirigeants ou non, qui exercent leur activité dans une SEL, relève du régime des traitements et salaires. 
 
Une décision de 2013 (CE 16 oct 2013 n° 339822) avait cependant jeté le trouble en considérant que l’avocat associé d’une SELAFA n’étant pas engagé dans un  lien de subordination, même en l’absence de possibilité de développer une clientèle personnelle, ses rémunérations entraient donc dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
 
Cette décision n’avait pas pour autant abouti à une modification de la doctrine à notre connaissance.
 
De plus les circonstances de l’espèce étaient particulières, l’associé ayant délibérément choisi de déclarer ses revenus en tant que BNC.
 
La décision de décembre réaffirme sans ambiguïté la qualification de BNC des rémunérations, en l’absence de lien de subordination.
 
Faudrait-il donc désormais que chaque associé (et non pas seulement le dirigeant puisque chaque associé « …exerce au sein de cette société (…)  une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas un lien de subordination … ») établisse des notes d’honoraires, déclare la TVA y afférente et établisse une déclaration 2035 au titre des revenus perçus dans la société ?
 
Ce serait un non-sens, mais cette décision semble nous y conduire.
 
Ce statut permettrait cependant à chaque associé de bénéficier de la déduction des cotisations « Madelin », ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat.
 
Un précédent arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon de 2013 avait refusé à un agent général d’assurances la déduction des cotisations Madelin, en raison d’une option pour le régime des traitements et salaires, en application de l’article 93 § 1 ter du CGI.
 
L’impossibilité d’une déduction des cotisations « Madelin » dans un régime de traitements et salaires hors article 62 est clairement confirmée par la décision du 8 décembre dernier, mais corrélativement le classement des rémunérations en BNC ouvre cette possibilité.
 
Peut-on déduire de cette décision une volonté d’unification du régime social des associés, qui resterait par nature celui des TNS, hormis la partie de la rémunération correspondant à un mandat en SELAS et SELAFA (et identifiée en tant que telle) ?
 
On peut en effet difficilement imaginer que l’associé relèverait, en SELAS ou SELAFA, du régime des BNC au plan fiscal et du régime des salariés pour les cotisations sociales, du seul fait de l’existence d’un mandat.
 
La situation mériterait cependant d’être clarifiée « officiellement » par un commentaire de l’administration ; mieux encore : il faudrait un texte.

Conseil d'Etat, 8° et 3° chambres réunies, 8 décembre 2017, n°409429
 

Le projet de loi de finances pour 2017 prévoit une réduction du taux de droit commun de l’IS à 28 %.

Il ne supprime pas le taux réduit actuel, soit 15 % pour les bénéfices jusqu’à 38.120 €.
 
La mesure est progressive en vue d’une généralisation d’un taux à 28 % à compter de 2020 pour toutes les entreprises, soit une réduction de 5,33 % du taux de l’impôt sur les sociétés.
 
En l’état, le calendrier et les conditions seraient les suivants :
 

Conditions	Taux IS	Entrée en vigueur
Bénéfice inférieur à 75.000 €	28%	2017
Bénéfice inférieur à 500.000 €	28%	2018
Chiffre d’affaires inférieur à 1 M €	28%	2019
Sans condition	28%	2020

On rappelle que les dividendes distribués bénéficient d’un abattement de 40 % du montant brut distribué, quel que soit le taux de l’impôt ayant frappé les résultats.
 

Le nouvel article L 225-1 du Code de commerce est rédigé comme suit :
 
« La société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.
 
Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept. »
 
Le CNB recommandait la possibilité de constituer des sociétés anonymes à actionnaire unique, à l’image de ce qui existe déjà pour les sociétés par actions simplifiées.
 
Cette dernière solution n’a pas été retenue afin, selon le rapporteur,  de préserver les structures internes des SA et la garantie de bon fonctionnement qu’elles apportent.
 
Le lien n’apparaît pas évident, d’autant plus que, si le nouvel article L. 225-1 permet la SA à deux actionnaires, il demeure obligatoire de prévoir au moins trois administrateurs ou membres du Conseil de surveillance (articles L. 225-17 et L.225-69).
 
Ces derniers peuvent cependant désormais ne pas être actionnaires (sauf si les statuts imposent la détention d’actions pour les administrateurs).
 
La question de la société anonyme à actionnaire unique n’est donc pas enterrée.
 
La loi du 10 mai 2016 a enfin introduit quelques précisions quant au champ d’application des nouvelles règles:
 
1/ Le nombre minimal de sept actionnaires est désormais applicable non seulement aux SA émettant des actions admises aux négociations sur un marché réglementé, comme cela était prévu par l’ordonnance, mais également aux SA dont les actions sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation ou SMN (C. com., art. L. 225-1 modifié).
 
En revanche, pour une SA dont seuls des titres de créance (obligations par exemple) seraient admis aux négociations sur un marché réglementé le nombre minimal d’actionnaires est de deux. Sont ici visées selon l’ANSA quelques dizaines de sociétés émettant des obligations à Paris ou au Luxembourg et chargées du financement au sein de groupes de sociétés.
 
Du fait de cette modification, les sociétés dont les actions sont cotées sur Alternext ou sur le marché libre (SMN) qui auraient réduit leur nombre d’actionnaires à moins de sept à la suite de la publication de l’ordonnance devront donc régulariser leur situation dans le délai d’un an à compter du 12 mai 2016 (date d’entrée en vigueur de la loi), sous peine d’encourir le risque d’une demande de dissolution (C. com., art. L. 225-247 modifié).
 
 
2/ La loi du 10 mai 2016 abroge par ailleurs l’article 4 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 qui imposait aux SELAFA de comporter au minimum trois actionnaires. Ces sociétés peuvent donc désormais ne comporter que deux actionnaires. 
 
  
Loi n°2016-563 du 10 mai 2016 ratifiant l’ordonnance n°2015-1127 du 10 septembre 2015
  

La Cour d’appel de Fort de France dans une décision du 5 avril 2013 a été chargée d’apprécier le préjudice résultant pour l’acheteur des titres, de la dissimulation par le vendeur de la situation nette négative de la société cédée.
 
Le fait pour l’acquéreur d’être victime d’une dissimulation de la situation réelle (c'est à dire d'un dol)  lui ouvre en effet le droit à une action en annulation (article 1116 du Code civil), ou bien une action en réparation du préjudice subi.
 
La Cour d’appel a décidé que ce préjudice correspondait au montant de la situation nette, lequel est substantiellement supérieur au prix d’achat des titres.
 
En l’espèce, l’acquéreur avait payé les titres 122.000 € et la situation nette était négative de 457.347 €.
 
La Cour d'appel a considéré que : « le préjudice de ce dernier s’établit au moins à ce montant là puisque, ayant acquis les parts sociales pour la somme de 800.000 francs, il est évident qu’il comptait acquérir les parts d’une société ne comportant pas de passif, à tout le moins, à l’équilibre financier » 
 
La cour de cassation censure ce raisonnement aux termes d’une décision du 17 mars 2015 (n°13-18783) par un attendu très bref : « attendu qu’en se déterminant ainsi, sans s’expliquer, comme elle y était invitée, sur le montant du prix effectivement acquitté par M. X, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. » 
 
Il apparaît en effet assez évident, à la lecture de l’attendu de la cour d’appel, que celle-ci a évalué un préjudice purement théorique.
 
La défense soulignait fort justement que pour fixer le montant du préjudice au niveau des pertes antérieures de la société, la Cour aurait dû vérifier si l’acheteur avait comblé ces pertes, outre le paiement du prix.
 
Le fait que les magistrats n’aient pas vérifié le montant réel payé par l’acquéreur était également mis en avant par la défense pour critiquer la décision.  
 
La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la détermination du préjudice réparable en cas de cession de titres entachée de dol.  
 
Elle a ainsi décidé, lorsque l’acquéreur ne demande pas l’annulation du contrat, que le préjudice réparable correspond uniquement à la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses (cass com 10 juillet 2012 n° 11-21954).    
 
Ces conditions plus avantageuses s’entendent de celles que l’acquéreur aurait pu obtenir de son vendeur, eu égard à la véritable valeur de la société. L’expertise est donc indispensable dans la majeure partie des cas.
 
En revanche, si l’acheteur demande l’annulation de la vente, la situation antérieure doit être rétablie, ce qui signifie une restitution des titres et du prix payé. Mais dans ce cas, il est possible d’obtenir réparation du préjudice résiduel résultant d’une perte de chance d’avoir pu réaliser une meilleure opération que l’achat des titres entaché de dol.   

Cass. com, 17 mars 2015, pourvoi n°13-18783
 

Quelques garde-fous étaient prévus : bref délai de deux mois pour agir en nullité et pouvoir d’appréciation du juge, la nullité étant seulement relative.
 
Après une tentative avortée de suppression de l’obligation d’information par le Sénat, lors de l’examen du projet de loi de simplification des entreprises, une procédure de question prioritaire de constitutionnalité été initiée par un avocat, M. Yves SEXER, qui a abouti à une décision du Conseil constitutionnel en date du 17 juillet 2015 (décision n°2015-476).        
 
S’il reconnait que le législateur a bien poursuivi un objectif d’intérêt général, le Conseil constitutionnel invalide la sanction de la nullité en cas de défaut d’information préalable au motif que : « au regard de l’objet de l’obligation dont la méconnaissance est sanctionnée et des conséquences d’une nullité de la cession pour le cédant et le cessionnaire, l’action en nullité prévue par les dispositions contestées porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre ».    
 
C’est dans ce contexte que l’article 204 de la loi 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », a modifié les dispositions du code de commerce afférentes à l’information des salariés en cas de cession.     
 
Il est désormais prévu que lorsqu’une action en responsabilité est engagée, la juridiction saisie peut, à la demande du ministère public, prononcer une amende dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente. 
 
On rappelle que seules les entreprises de moins de 250 salariés sont visées par l’obligation d’information. 
 
La loi précise que cette modification, qui concerne aussi bien les cessions de fonds que les cessions de titres, entrera en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard 6 mois après la promulgation de la loi.
 
En conséquence, dans l’attente de la publication de ce décret, qui pourrait intervenir en décembre 2015 :
 

• L’absence d’information préalable en cas de cession de fonds est toujours susceptible d’être sanctionnée par la nullité, puisque le conseil constitutionnel n’était pas saisi de cette question.
• L’absence d’information préalable en cas de cession de participation majoritaire ne fait temporairement l’objet d’aucune sanction.

 
Article 204 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

1) Plus de souplesse dans la durée de la conciliation

La durée maximale de la conciliation reste de 5 mois, mais la nouvelle formulation de l’article L.611-6 du code de commerce permet de dissiper certains doutes. Désormais, la Président du Tribunal « désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois ». L’ancienne rédaction, qui limitait expressément à un mois la durée de la prorogation, pouvait conduire à des conciliations d’une durée totale inférieure à 5 mois lorsque le Président fixait la période initiale à moins de 4 mois.

2) Renforcement des dispositifs permettant au débiteur de bénéficier de délais de grâce

Les créanciers porteront une attention particulière aux nouvelles dispositions qui permettent, au cours de la procédure, au débiteur mis en demeure ou poursuivi de demander au juge de lui accorder les délais de grâce prévus aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. Le juge pourra subordonner la durée de ces délais à la conclusion de l'accord de conciliation (L.611-7). L’octroi de délais bénéficiera également aux garants du débiteur (L.611-10-2).

Il est également prévu, et cela constitue la nouveauté plus dangereuse pour les créanciers, que les délais de grâce pourront être accordés également, durant l’exécution de l’accord, en présence de poursuites menées par des créanciers qui, dûment appelés à la procédure de conciliation, ne sont pas partie à l’accord.

Le Président accordera ces délais en prenant en compte les conditions d’exécution de l’accord de conciliation conclu entre le débiteur et ses autres créanciers (L.611-10-1).

Cette disposition nouvelle a pour effet de proroger la compétence du Président du Tribunal durant toute la durée de l’accord et devrait conduire les créanciers à prêter une attention particulière aux possibilités de trouver un accord avec le débiteur en cours de conciliation, à défaut de quoi ils s’exposeraient au risque de subir des délais de paiement supplémentaires.

3) Traitement plus favorable de l’apporteur de trésorerie

Le domaine du privilège des apporteurs de trésorerie est étendu : l’apport peut désormais être effectué lors de la négociation de l’accord homologué, ce qui devrait faciliter l’accès à cette solution de secours du débiteur.

Le privilège de 3^ème rang accordé aux apporteurs de fonds, qui était déjà prévu en matière de liquidation judiciaire, est désormais étendu à la procédure de sauvegarde et au redressement judiciaire (L.611-11 et L.626-20).

Les apporteurs d’argent frais sont désormais assurés de bénéficier d’un paiement hors plan, conformément à l’échéancier convenu avec le débiteur.

4) Elargissement des issues de la conciliation

Traditionnellement, la procédure de conciliation pouvait déboucher alternativement sur un accord constaté ou homologué, ou sur une sauvegarde financière accélérée.

Désormais, l’ordonnance de mars 2014, permet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée ainsi que la mise en place d’un plan de cession, le conciliateur pouvant être chargée d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise. Cette mission n’est possible que sur demande du débiteur et après avis des créanciers participants (L.611-7 et R.611-26-32).
 

Dans une décision récente du 27 novembre 2014 (Cass civ 27 nov 2014 n°13-26022), la Cour de cassation confirme la possibilité pour le président d’une SELAS d’être affilié à la fois au régime général des salariés, pour la partie de la rémunération correspondant au mandat social, et au régime des indépendants, au titre de l’exercice de la profession libérale.   
 
Sur assignation de la caisse autonome de retraite des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes, la présidente d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée, qui était à ce titre affiliée au régime général des salariés par application de l’article L 311-3, 23° du code de la sécurité sociale, a été condamnée au paiement des cotisations d’assurance vieillesse des professions libérales.
 
La cour de cassation a confirmé la décision d’appel dans les termes suivants : « […] qu’elle n’exerce pas son activité de chirurgien-dentiste sous la subordination de la société où l’emploi occupé est celui de président ; que son rattachement au régime général par application de l’article 311-3, 23° du code de la ,sécurité sociale en tant que présidente de la personne morale n’a pas pour effet de l’exclure du régime de base institué pour la profession libérale exercée distinctement de l’activité salariée ».        
 
Du fait de l’absence de distinction dans la fixation de la rémunération entre la quote-part correspondant au mandat social et celle correspondant aux fonctions de chirurgien-dentiste, chaque régime est autorisé à recouvrer ses cotisations.
 
La possibilité d’une double affiliation n’est pas nouvelle. Elle résulte du caractère nécessairement libéral d’une activité qui s’exerce sans lien de subordination, du moins en théorie.
 
Le principe en avait été affirmé dans une décision du 20 juin 2007 (cass civ n° 06-17146) rendue à propos du statut du président directeur général d’une SELAFA.
 
Ce dernier était  poursuivi par la caisse d’assurance vieillesse des pharmaciens et la cour avait relevé qu’étant placé sous le contrôle ordinal et non sous celui de la SELAFA, il n’existait pas de lien de subordination malgré l’existence, précision intéressante, d’un contrat de travail écrit.    
 
On retrouve le même raisonnement dans l’arrêt du 27 novembre 2014, puisque la cour relève que l’intéressée était inscrite au tableau de l’Ordre des chirurgiens-dentistes et n’exerçait pas son activité sous la subordination de la société ou l’emploi occupé est celui de président.
 
Comme dans l’arrêt de 2007, il semble que l’intéressée était titulaire d’un contrat de travail d’associée salariée.
 
L’inscription au tableau permet cependant à la cour de négliger cette apparence de salariat et de retenir le caractère libéral de l’activité.   
 
La prudence est donc de mise pour tous les professionnels exerçant dans des structures dont les dirigeants relèvent du régime général, c’est-à-dire, pour ce qui est des seules sociétés d’exercice libéral, SELAS, SELAFA.
 
Usuellement, le mandat ne fait pas l’objet d’une rémunération, ce qui est parfaitement possible, mais il ne faut alors pas oublier d’acter, par une décision d’assemblée ou d’associé unique, à inscrire au registre des procès-verbaux,  le fait que celui-ci est exercé à titre gratuit, afin de rendre cette décision opposable à l’administration .

On relèvera enfin que dans cette malheureuse espèce, l'intéressée aurait pu, tout simplement,  demander la répartition de ses cotisations en fonction de ses activités réelles, d'un côté mandataire social, de l'autre côté professionnel libéral. La Cour de Cassation ouvre clairement la porte : "Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des productions que Mme X... avait sollicité devant la cour d'appel la répartition des cotisations proportionnellement à chaque activité".

Cour de cassation, chambre civile 2 Audience publique du jeudi 27 novembre 2014
 

Définition du domaine des charges locatives :
 
Le décret créé un nouvel article R. 145-35 du code de commerce, qui dresse la liste des charges ne pouvant être mises à la charge du locataire dans le cadre du contrat de bail. On notera en particulier au titre de ces interdictions :
 

• les dépenses de travaux relatifs aux grosses réparations (au sens de l’art. 606 du Code civil, c’est-à-dire « celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières »), ainsi que ceux ayant pour objet de remédier à la vétusté de l’immeuble ou de le mettre en conformité avec la réglementation ;

 

• les taxes dont le redevable légal est le bailleur, à l’exception de la taxe foncière, et des taxes liées à l’usage de l’immeuble ou correspondant à des services dont le locataire bénéficie directement ou indirectement (on pense en particulier à la taxe d’ordures ménagères). Ainsi, notamment, la CFE et la CVAE, qui ne relèvent pas de ces exceptions, ne pourront en aucun cas être refacturées au locataire.

 
Précisions quant à la date du congé notifié par lettre RAR :
 
On se souvient que la loi PINEL avait instauré, pour la première fois, la possibilité pour le bailleur de délivrer le congé par lettre recommandée avec avis de réception, alors qu’il devait jusqu’alors être obligatoirement délivré par huissier.
 
Le décret précise la date d’effet du congé dans cette hypothèse d’une notification par lettre recommandée : il s’agit de la date de première présentation de la lettre au domicile du destinataire (article R. 145-1-1 du Code de commerce).



Décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014

La cour d’appel de Paris vient rappeler ce principe dans un arrêt du 21 janvier 2015 la seule limite à cette liberté résidant dans le respect du principe de loyauté. La structure délaissée peut en effet se plaindre des éventuelles manœuvres déloyales qui entraineraient la désorganisation de son exercice.
 
Dans cette espèce, après une tentative de rapprochement ratée entre deux cabinets d’avocats,  plusieurs associés d’une des structures étaient partis s’installer dans l’autre, et avaient été suivis de leurs collaborateurs.
 
Ce retrait avait entraîné un conflit entre le cabinet délaissé, d’une part, et l’autre cabinet et ses nouveaux associés d’autre part. Il était particulièrement reproché des actes de concurrence déloyale et un détournement de clientèle.
 
Le conflit a donné lieu à une sentence arbitrale (d’un tiers bâtonnier, les deux cabinets en cause étant de barreaux différents) laquelle avait notamment vu dans les circonstances du retrait un manque de loyauté des associés retrayant envers leur ancienne structure.
 
Cette sentence a été contestée devant la cour d’appel de Paris, qui l’infirme, en rappelant le principe de la liberté d’installation de l’avocat, par les considérants reproduits ci-après :
                     
« Considérant qu’en l’espèce, il convient de rappeler que la profession d’avocat est libérale et indépendante, que chaque avocat a le libre choix de sa structure d’exercice et qu’il a donc la liberté d’en changer sans avoir à rendre compte des motifs qui le déterminent ;
 
Considérant que l’exercice professionnel se caractérise par un intuitu personae entre l’avocat et son client mais également entre un associé et ses collaborateurs ce dont il résulte que le départ d’un associé peut entraîner celui concomitant de ses collaborateurs ;
 
Considérant qu’un tel départ est donc de nature à être suivi de la perte d’un client choisissant de continuer à travailler avec l’avocat retrayant dans son nouveau cabinet ; que celui-ci ne peut être prohibé, la liberté des affaires empêchant que la clientèle puisse faire l’objet d’un droit privatif ;
 
Considérant toutefois que cette liberté a des limites liées au respect du principe de loyauté et qu’il ne faut donc pas que le débauchage soit accompagné de manœuvres aboutissant à la désorganisation du cabinet privé de certains de ses associés et collaborateurs ; »
 
La Cour a ensuite jugé qu’aucune manœuvre déloyale, ni aucun manque de loyauté n’avait démontré, que rien ne pouvait donc être reproché aux associés retrayant ni à leur nouveau cabinet, et réformé sur ce point la sentence arbitrale.

(décision non disponible sur les bases publiques)

L’article 23 de la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 autorise le gouvernement à instituer une procédure simplifiée de liquidation des sociétés commerciales qui présentent un montant faible d’actifs et de dettes et n’emploient aucun salarié, dans le respect des droits des créanciers, pour les cas ne relevant pas de la liquidation judiciaire prévue au livre VI du code de commerce.
 
La dissolution volontaire (« amiable ») d’une société commerciale est une opération, y compris pour les sociétés dont le capital est entièrement détenu par une personne physique, qui comprend deux phases : dans un premier temps la décision de dissolution et la nomination d’un liquidateur, qui peut être le dirigeant de l’entreprise, et dans un second temps la clôture de la liquidation, à l’issue des opérations de liquidation.
 
C’est la clôture de la liquidation qui entraîne la radiation du registre du commerce et des sociétés et fait disparaître la personnalité morale.
 
Ces deux étapes donnent lieu à actes distincts et des formalités de publicité spécifiques au greffe et dans un journal d’annonces légales.
 
Les créanciers sont protégés par les mentions légales (« société en liquidation » sur les documents commerciaux) et la responsabilité du liquidateur. 
 
Par exception, la dissolution d’une société dont l’associé unique est une personne morale n’entraîne pas de liquidation, puisque l’actif et le passif de la société dissoute sont transmis dans leur intégralité à la société « confondante » en application de l’article 1844-5 du code civil qui institue un mécanisme de transmission universelle du patrimoine.
 
La sécurité des créanciers est assurée par la publicité de la décision de dissolution, qui leur ouvre un droit d’opposition dans un délai de 30 jours à compter de la publication de la décision de dissolution dans un journal d’annonces légales (article 1844-5 alinéa 3).
 
Cette procédure de transmission universelle du patrimoine (ou TUP) n’est pas applicable lorsque le capital est entièrement détenu par une personne physique ainsi que le prévoit expressément l’article 1844-5.
 
On pourrait imaginer d’ouvrir la possibilité d’une transmission universelle du patrimoine aux personnes physiques, dans certaines hypothèses limitées : absence de salariés et total bilan inférieur à un seuil à définir.
 
Bien évidemment le droit d’opposition serait alors ouvert.
 
Il n’est pas certain que cette solution soit adoptée, en raison des risques de fraude et de la difficulté à définir des hypothèses « simples » de TUP applicables à une personne physique, qui notamment ne doit pas devenir commerçante du fait d’une transmission universelle du patrimoine.  
 
Une autre solution pourrait consister, que la société soit unipersonnelle ou pas, à limiter les opérations à une seule phase : la dissolution et la constatation de la clôture de la liquidation dans le même acte, lorsque la composition du bilan ne justifie pas de phase de réalisation de l’actif et de paiement du passif.
                                              
Cela simplifierait les formalités et allègerait les coûts juridiques et les frais.

http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=20141221&numTexte=1&pageDebut=21647&pageFin=21661
 

La Chambre commerciale de Cour de cassation, par une décision du 4 novembre 2014, a jugé que la nullité de la décision d'exclusion d'un actionnaire prise par l'assemblée des associés ne peut résulter de la seule violation des statuts de la société.

Un actionnaire d'une SA est exclu pour avoir manqué aux statuts et au règlement intérieur. Cette exclusion est prononcée par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires en méconnaissance des dispositions statutaires. En application de celles-ci, en effet l'exclusion aurait dû être décidée par le conseil d'administration, l’exclu aurait dû bénéficier d’un droit d’appel devant l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, et l’exclusion n’aurait pu intervenir qu’après un préavis de trois mois.

La Cour de Cassation rejette le pourvoi de l’actionnaire exclu et affirme, en utilisant les termes de l’article L.235-1 du Code de commerce, que « la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que d'une disposition impérative du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats ».

La Cour en déduit, par conséquent, que « la nullité de la décision d'exclusion ne saurait donc résulter de la seule violation des statuts de la société ».

Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-23.569, n° 968 FD

On rappellera que la nouvelle rédaction de l’article L313-2 du code monétaire et financier, applicable au 1^er janvier 2015, dispose que :

« Le taux de l'intérêt légal est, en toute matière, fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Il comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n'agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas.

Il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement.

Les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n'agissant pas pour des besoins professionnels sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

Les modalités de calcul et de publicité de ces taux sont fixées par décret. »

L'arrêté du 23 décembre 2014 (C. mon fin., art. D. 313-1-A) fixe donc, pour le 1er janvier 2015, les deux taux d'intérêt légal applicables au cours du premier semestre 2015 :

- concernant les créances des personnes physiques, c'est à dire celles n'agissant pas pour des besoins professionnels, à 4,06 % ;

- concernant tous les autres cas, c'est à dire pour les créances des entreprises, et pour celle des personnes physiques agissant pour des besoins professionnels, c'est-à-dire dans tous les autres cas, à 0,93 %.

Si le taux ainsi défini pour les particuliers semble relativement dissuasif, il est dommage que le taux défini pour les professionnels reste aussi bas, et cela bien qu'il représente près de huit fois le taux applicable en 2014.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029964913

 

Nous l'avions dit, le texte de loi est court et lacunaire ; le guide pratique édité par l'administration, et qui n'a donc pas d'autre valeur que celle d'une doctrine administrative, apporte nombre de précisions utiles et on peut imaginer que la jurisprudence s'inspirera de cette doctrine, mais elle n'y est pas tenue, pour interpréter le texte.

1. Qui doit être informé ? Il s'agit des salariés, pris chacun isolément, cette notion comprenant toute personne qui exécute un travail à temps plein ou partiel, en ce compris les employés en congé maladie, en congé maternité, les apprentis. Sont exclus les intérimaires et les stagiaires.

2. Quelle information ? A la lecture de la loi, on pouvait s'interroger. Le guide pratique nous indique que l'information est limitée à, premièrement, la volonté du cédant de procéder à une cession, et deuxièmement, au fait que les salariés peuvent présenter une offre d'achat. L'administration précise donc que la loi n'impose la transmission d'aucune autre information et d'aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l'entreprise.

 Un modèle de lettre est ainsi proposé : " Nous vous informons par la présente, sans qu'il s'agisse d'une offre de vente, en application des dispositions de l'article L . 23-10 -1 du code de commerce, que Monsieur X, associé majoritaire de la société Y,, souhaite céder une participation représentant plus de 50 % des parts sociales. Vous avez la possibilité de présenter une offre d'achat pour cette participation. Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l'égard de cette information dans les conditions prévues à l'art. 23 – 10 – 3 du code de commerce, qui peut être sanctionné disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles... »

Ainsi, et contrairement à ce que nous avions craint, il n'apparaît pas nécessaire d'informer les salariés des conditions précises de l'opération projetée, ou encore de procéder à de nouvelles notifications à chaque modification des conditions de l'opération envisagée.

Le guide précise qu'une fois tous les salariés informés, le cédant dispose un délai maximal de 2 ans pour réaliser la cession, sans avoir l'obligation d'informer à nouveau les salariés en cas de nouveaux projets de cession.

Il précise encore que "dans le cas de la cession de parts sociales d'action, une nouvelle information devra être adressée au salarié une fois la cession réalisée, afin de faire courir le délai de prescription de l'action en nullité."

3. quel mode d'information ? les salariés peuvent être informés par tous moyens, soit : 

- au cours d'une réunion d'information, après laquelle les salariés devront avoir signé le registre de présence, afin que l'employeur puisse se constituer la preuve de l'accomplissement de cette obligation,

- Par affichage, étant précisé que « la date de réception de l'information et celle apposée par le salarié sur un registre accompagné de sa signature attestant qu'il a pris connaissance de cet affichage » ... On appréciera le caractère pratique de cette proposition, puisque cette précision annule toute possibilité d'information par affichage : c'est en fait par la signature du registre  que la preuve de la notification est faite et non pas par celle de l'affichage lui-même.

- par courrier électronique « à la condition que la date de réception puisse être certifiée »,

- Enfin,  par remise en main propre contre émargement, par lettre recommandée avec accusé de réception, et par acte extra judiciaire, acte dont on imagine le coût une fois dupliqué à l'égard de chaque salarié de l'entreprise…

Attention, le formalisme de ce texte est tel que le guide précise que si le salarié ne vient pas retirer la LRAR qui lui a été adressée, la date de présentation ne pourra pas être considérée comme la date d'information au sens de la loi, et il conviendra de recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l'information.

4. Que faire en cas d'offre présentée par un ou plusieurs salariés ? Le guide précise que le cédant est totalement libre de choisir s'il souhaite ou non entrer en négociation avec un ou plusieurs de ses salariés. Il n'a aucune obligation de transmettre des informations ou documents relatives à l'entreprise,  même aux salariés ayant fait connaître leur intérêt. Le cédant n'a par ailleurs aucune obligation à l'égard de l'offre présentée par le salarié, qui ne dispose donc d'aucun droit prioritaire, ou de préemption. Le cédant peut même ne pas répondre, s'il le souhaite.

5. que se passe-t-il en cas d'absence d'information, d'information tardive, plus généralement en cas de violation du droit d'information mise en œuvre par ce texte ? Ici encore les précisions sont utiles :

- les salariés disposent d'une action en nullité de la cession, ce qui signifie dans la pratique qu'aucun acquéreur n'acceptera  d'acquérir sans disposer de la certitude que 100 % des salariés ont bien bénéficié de l'information.

- la nullité est relative et facultative.

- Le contentieux de la nullité relève du tribunal de commerce, sauf en matière de cession de fonds de commerces effectuée par un non commerçant,  cas dans lequel le dossier relève du tribunal de grande instance.

- Enfin, le guide rappelle que l'action des salariés est enfermée dans une prescription courte de 2 mois, courant : pour les cessions de fonds de commerce, à compter de la publication au BODACC ou au journal d'annonces légales, à la première de ces 2 publications ; pour les cessions de titres  le jour où tous les salariés ont été informés de la cession par tout moyen de nature à rendre certaine la date de réception de la formation.

Comme dit plus haut, il y aura donc 2 procédures successives d'information de tous les salariés, l'une concernant le projet de cession, l'autre concernant sa réalisation.

Attention, faute de publication de la cession de fonds,  ou de la seconde procédure d'information liée à la cession de titres, la prescription ne court pas, de sorte que la cession reste suspendue à une action éventuelle des salariés, sans limite de délai.

6. Quid de l'obligation de discrétion pesant sur les salariés ? Le guide précise que la méconnaissance de l'obligation de discrétion et une faute justifiant une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, outre l'éventuelle action en réparation du préjudice subi par le cédant.

Compte tenu de la jurisprudence française en matière de réparation du préjudice, il vaudra mieux prévenir que de tenter de guérir.